論涉罪未成年人拒證權的三重面向
——以國家親權理論為視角

□陳家恩

（吉林大學 司法文明協同創新中心，吉林 長春130012）

為了維護家庭關系以及社會和諧，我國2012年《刑訴法》第188條第1款（現行《刑訴法》第193條第1款）規定被告人的配偶、父母、子女在一審程序中可以不被強制出庭作證，這就是學術界所說的“親屬出庭作證豁免權”。在被告人為涉罪未成年人時，該權利不僅有助于維護家庭關系以及社會和諧，還有助于保護未成年人的最大利益。由此來看，這符合我國簽署的《兒童權利公約》（簡稱“《公約》”）第3條規定的保護兒童最大利益的要求，也符合我國《憲法》第49條第1款規定的“兒童受國家保護”的精神，更符合《未成年人保護法》（簡稱“《未保法》”）所倡導的“最有利于未成年人”原則。但是，當父母在一審程序中放棄行使該權利以及在偵查階段被強制作證時，涉罪未成年人的最大利益便得不到保障。就當前研究來看，大多數學者認為需要賦予證人完整意義上的拒證權①一般來說，完整意義上的拒證權是指在訴訟全過程中證人享有的拒絕作證的權利，其是對父母出庭作證豁免權的修正。參見李俊：《“親親相隱”或“大義滅親”：人倫秩序與公共秩序的關系研究》，《重慶大學學報(社會科學版)》2020年第1期；謝登科：《困境與突破：我國親屬拒證權制度反思》，《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第4期；等等。；但是，個別學者認為還需要賦予被追訴人以阻止證人作證的拒證權②一般來說，被追訴人的拒證權是指在訴訟全過程中被追訴人享有的阻止親屬證人作證的權利，其是對完整意義上的拒證權的修正。參見覃冠文：《親屬免證：究竟是誰的權利——以親屬免證特權權屬為基點的展開》，《政治與法律》2016年第1期。。一方面，前者注意到完整意義上的拒證權有助于保障親親之愛，但是卻忽視了被追訴人應當享有的拒證權；另一方面，后者對前者雖有超越之處，但是沒有對涉罪未成年人為何享有該拒證權以及該拒證權的內在結構進行闡釋和說明。

一般來說，與涉罪成年人相比，由于涉罪未成年人身心發展不成熟因而具有一定的脆弱性。這種脆弱性使得涉罪未成年人對阻止父母作證的拒證權（簡稱“涉罪未成年人拒證權”）的需求更為迫切。因此，為了彰顯對涉罪未成年子女的關心和愛護，作為“擬制父母”的國家親權需要賦予子女這一拒證權，從而減少自然父母作證對子女身心造成的損害以及幫助他們早日回歸社會生活。這對于國家富強、民族綿延以及文明進步具有一定的意義。關于國家親權的理論稱為“國家親權理論”。以國家親權理論看待涉罪未成年人拒證權，有助于打破法律中存在的“成人中心主義”傾向，使涉罪未成年人的正當程序權利得到人們的關注和尊重。需要說明的是，國家親權理論是未成年人司法制度的理論基礎。由于涉罪未成年人拒證權蘊含于未成年人司法制度之中，所以該理論也是涉罪未成年人拒證權的理論基礎，該理論的不同面向能夠解釋和說明涉罪未成年人拒證權的不同面向。但是，該理論包含何種面向，學術界對此沒有明確的界定。因此，本文在界定該理論三重面向的基礎上探究涉罪未成年人拒證權的三重面向。

一、國家親權理論的三重面向

起源于美國的少年司法制度對其他國家產生了重大影響，而且它曾被羅斯科·龐德稱為英國大憲章以來司法史上最偉大的發明。需要說明的是，這一偉大發明的理論根基就是國家親權理論。拉丁文“Parens Patriae”譯為國家親權，其意為終極父母、終極監護人、國家父母。一般來說，國家親權思想起源于英國。14世紀的英格蘭頒布了《關于國王特權的法律》，其中規定國王承擔保護其臣民的監護義務，而且該義務是通過衡平法院的國家親權管轄權來實現的[1](p7)。最初，衡平法院在處理精神失常的成年人時開始援用“國家親權”定案，后來逐步延伸至未成年人；但是衡平法院只能對那些照管不良的兒童行使擬制的親權，而不能管轄犯罪少年[2](p88-89)。美國繼承了英國的國家親權思想，而且開始關照罪錯少年。在美國，國家親權將罪錯未成年人從嚴酷的成人刑事程序中解救出來，并將其送入采用非正當程序的少年庇護所，以求最大程度保護這些少年的最大利益[3](p91-92)。1899年，美國伊利諾伊州根據國家親權理論制定了世界上第一部《少年法院法》，而且該州的庫克郡建立了世界上第一個少年法院。那么，國家親權理論有何特征或者有幾重面向？

一些學者對國家親權理論做了一些研究。首先，從未成年人刑事司法的視角來看，具有代表性的一些學者都注意到了國家親權理論的最核心面向，也即以未成年人的福利為本位或者說保障未成年人的最大利益③關于國家親權理論的研究可以參見周長軍，李軍海：《論未成年人犯罪的刑事責任——從親權到“國家親權”》，《青少年犯罪問題》2005年第5期，第4頁；姚建龍：《國家親權理論與少年司法——以美國少年司法為中心的研究》，《法學雜志》2008年第3期，第92頁；李美霖：《試析我國未成年人“復合型”觀護機構的建立——以“國家親權”理論為視角》，《預防青少年犯罪研究》2016年第1期，第88頁；肖姍姍：《少年司法之國家親權理念——兼論對我國少年司法的啟示》，《大連理工大學學報（社會科學版）》2018年第4期，第91頁；童小軍：《國家親權視角下的兒童福利制度建設》，《中國青年社會科學》2018年第2期，第102頁；王貞會等：《未成年人刑事司法社會支持機制研究》，中國人民公安大學出版社2017年版，第26頁；[美]富蘭克林·E.齊姆林：《美國少年司法》，高維儉譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第4頁。。一般來說，這種最大利益源于未成年人身心的特殊性。至于何為最大利益，學者們沒有具體說明。基于此，可以借助John Eekelaar提出的“客觀化”與“能動自治”這兩個概念來理解何為最大利益。前者強調，決策者信念所表明的客觀狀態被視為兒童的最大利益，這種信念可能來源于福利人士的主張，更多時候來自決策者自己的社會信仰；后者強調，在一個兒童將會受到各種影響的過程中，兒童自己決定的結果在一定程度上就是兒童的最大利益[4](p46-49)。

其次，上述部分學者認為國家親權僅僅是某種形式的國家干預的權力，而另一部分學者則認識到國家親權的責任面向。由此看來，在國家親權上存在權力與責任的“認識沖突”。一般來說，出于對未成年人最大利益的考慮，早期國家親權具有較強的行政色彩或者權力色彩。這使得美國的法官們在審理罪錯未成年人時往往不受憲法正當程序的約束，因而導致罪錯未成年人不能享有成年人所享有的正當程序權利。基于此，美國聯邦最高法院在Gault v.United States案中強調，第十四修正案和權利法案都不是僅僅適用于成年人的，而且少年法院的法官對作為國家親權的國家權力的行使并不是無限的①Application of Gault，387 U.S.1（1967）.。就此而言，不應僅僅強調國家親權的權力面向，因為權力本身容易導致恣意。個別學者注意到國家親權中權力的擴張性和易腐性，主張用兒童權利論取代國家親權理論[5](p41-42)。但是，兒童的正當程序權利的保障不可能脫離國家權力的運用。如果國家權力面向容易導致恣意，那么可以強調其責任面向，而不是以兒童權利論取代國家親權理論。而且，國家責任（國家義務）這個概念比國家權力更能體現出對未成年人最大利益的關照。這種責任不僅強調某種形式的“國家干預權”，還強調某種形式的“自由放任”。

再次，這些學者沒有注意到國家親權理論實際上蘊含著個別化原則。個別化原則與古典刑事學派主張的以報應觀念為基礎的罪刑法定原則迥異，但是卻與刑事實證學派主張的刑罰個別化理論存在暗合。刑事實證學派對少年犯罪與成人犯罪區別調查，主張兩者的犯罪原因以及防治對策的差異性，從而強調少年司法與成人刑事司法的二元分離[6](p114)。基于此，“刑罰個別化理論以其特有的價值不但促進了刑事理論的發展，而且推動了未成年人刑事司法的獨立”[7](p50)。“但是，刑事實證學派對少年犯罪與成人犯罪區別對待的主張，是建立在社會防衛論基礎之上的，而不是以未成年人福利為本位，這與國家親權理論所主張的未成年人福利本位有著本質區別[8](p94)”。也就是說，國家親權理論所主張的區別對待是以未成年人的最大利益而不是社會的最大利益為指引。此外，雖然在美國以國家親權理論為基礎的少年司法主張“區別對待”，但是憲法上的正當程序使未成年人與成年人獲得同等的權利。可見，20世紀后半葉美國少年司法的主旋律是區別對待與同等對待逐漸融合的[9](p57)。但是，區別對待或者個別化仍是國家親權理論的主要方面，否則少年司法制度也就沒有存在的必要了。

最后，這些學者中的大多數認為，在家庭不能很好地履行照顧職責時國家才能介入，而且國家親權高于自然親權。一般來說，國家親權從自然親權中的脫離大致經歷了自然親權時期、國家親權輔助自然親權時期、自然親權輔助國家親權時期。雖然在現階段國家親權“高于”自然親權，但這只是國家親權理論的一個階段性前提，其表明公權力對私權利具有絕對性。我們不需刻意強調國家親權“高于”自然親權，而要強調兩者之間存在不同的職能分工。即使“高于”可以是國家親權理論的特征，但也不應將其視為理解該理論的核心特征。就保護未成年人職責的順序而言，在非刑事領域，家庭在履行親權職責上可能優先于國家親權；但是在刑事領域，特別是就涉罪未成年人而言，國家親權的介入可能優先于家庭親權，其不以父母不能履行職責為前提條件。而且，即使家庭的親權責任優先于國家的親權責任，其也不應是理解國家親權理論的核心特征。

綜合來看，國家親權理論應有三重面向：一是最大利益面向，其包括最大利益的來源以及最大利益的表現兩個方面，后者包括客觀化的最大利益、能動自治的最大利益以及最大利益的有限性；二是國家義務面向，其表現為在法律上負有的責任和義務；三是個別化面向，其強調應對成年人與未成年人進行差別對待。由于國家親權理論是未成年人司法制度的理論基礎，而涉罪未成年人拒證權內嵌于未成年人司法制度之中，所以國家親權理論能為涉罪未成年人拒證權提供理論基礎。也就是說，國家親權理論為理解和闡釋涉罪未成年人拒證權提供了三個面向，從而能夠清晰地表明該拒證權的內在結構與基本內容。

二、涉罪未成年人拒證權的最大利益面向

作為涉罪未成年人拒證權的理論基礎，國家親權理論為理解該權利提供了最大利益面向。該權利的最大利益面向主要關注最大利益來自何處的問題，以及最大利益是什么的問題。

（一）涉罪未成年人拒證權的最大利益的來源

基于未成年人身心的特殊性，涉罪未成年人拒證權的最大利益的來源主要表現為以下三個方面。

首先，在偵查階段的涉罪未成年人容易受到訊問程序以及父母作證程序的不利影響。未成年人與成年人有著“質”的不同，在生理上表現為各器官、系統未發育成熟，在心理上具有單純、易受外界環境影響等特征[10](p531)。這種身心特殊性使他們易受到他人或者相關環境的影響和傷害，因此在成長的過程中需要關照和呵護才能發育成人[11](p127)。一般來說，未成年人面臨的訊問情景是一個封閉的社會交互作用的情景，處于優勢地位的警察會利用多種審訊手段和審訊策略對其施加影響，這種影響因其所處情景的特殊性而更加凸顯出來[12](p26)。因此，面對刑事程序所特有的威懾性、強制性等特點，未成年人如果不能很好地調整自己的心態，那么就有可能出現惶恐、驚嚇的負面心理影響[13](p26)。此外，由于《刑訴法》第62條規定“凡是知道案件情況的人都有作證的義務”，而且第193條規定未成年人的父母僅在庭審階段可以不被強制出庭作證，所以在偵查階段父母可能被迫對涉罪未成年子女做出不利證言。此時，不僅父母作證會對未成年人身心發展產生不利影響，而且刑事程序本身也會對其產生不利影響。

其次，未成年人犯罪原因的特殊性使法律可以不強求關于他們的某些犯罪證據。第一，未成年人處于人生階段的“困難期”“危機期”“反抗期”，因此他們容易發生犯罪行為和不良行為[14](p13)。第二，未成年人往往出于好奇、尋求刺激、自我顯示、模仿、游戲、友誼等動機違法犯罪，其主觀惡性相對來說不大[10](p249-250)。第三，未成年人對犯罪的特殊危害性的認知具有幼稚性，比如司法實踐中未成年人將傷害甚至殺人視為一般性的打架[15](p20)。第四，未成年人走上違法犯罪歧途的責任不能全部歸結為少年自身，國家、社會和家庭也應當承擔一定的責任[14](p14)。這些主體之所以承擔責任，原因在于社會化過程的缺陷使未成年人具有犯罪性（犯罪傾向），而且社會控制的疏漏使這一犯罪性在一定環境下轉化為犯罪行為[16](p70-71)。根據未成年人犯罪原因的特殊性，我國奉行“教育為主，懲罰為輔”的原則。比如，我國法律規定未成年人犯罪應當從輕或者減輕處罰；附條件不起訴制度；未成年人的某些行為不被視為犯罪。一般來說，涉罪未成年人的罪責是由法律真實證成的。從上述規定來看，法律允許涉罪未成年人不承擔部分罪責，這表明國家親權可以不尋求關于他們的某些法律真實，這為涉罪未成年人阻止父母作證提供了契機。

最后，父母指證子女與恢復性司法理念悖反，不利于對其進行“教育、感化與挽救”。報應性司法注重懲罰犯罪，剝奪加害人的權利以及恢復受到破壞的法益，而恢復性司法強調保障被害人的權利，修復破損的社會關系以及補救犯罪帶來的其他損害。雖然恢復性司法強調以被害人為中心，但也要求“平衡各方利益，給予被害人和加害人同樣的關注和尊重”[17](p14)。就加害人而言，恢復性司法強調恢復他的守法生活；對犯罪行為的處理要有社會各方的參與；不是注重報復和懲罰而是解決當前的問題；預防未來發生的犯罪行為[18](p59-60)。在刑事訴訟中，未成年人的軟弱身軀與幼稚心靈難以承受刑事程序所帶來的壓力，而且要求父母大義滅親會給未成年人的脆弱心靈帶來新的傷害。這不利于其改過自新、人格復歸與重新做人，而且會使他們的親社會感減弱，不能很好地融入社會，從而不利于犯罪的預防。特別是在父母指使未成年子女從事犯罪的情況下，允許父母指證子女無異于將他們徹底推向社會的對立面。由此看來，這與我國關于“教育、感化、挽救”的刑事政策精神相違背。因此，允許涉罪未成年人阻止父母作證有助于其恢復，而且與少年司法制度中最大利益原則相符。

（二）涉罪未成年人拒證權的最大利益的表現

在闡明涉罪未成年人拒證權的最大利益來源的基礎上，還需要明確該權利的最大利益的表現。這體現為以下三個方面。

首先，“客觀化”的最大利益強調，未成年人的最大利益就是決策者信念所表明的客觀狀態，這種信念可能源于他人的主張或者自己的信仰。也就是說，涉罪未成年人拒證權的最大利益就是該權利能夠促進未成年人身心的健全與發展。一方面，這種信念可能源于《兒童權利宣言》制定者的主張，該主張強調“兒童應享受特別保護，并應以法律及其他方法給兒童以機會與便利，使其能在自由與尊嚴之情境中獲得身體、心智、道德、精神、社會等方面之健全與正常發展”。另一方面，這種信念也可能源于國外某位法官的主張。比如，在A and M案中，Denman法官認為，“保持交流渠道暢通以及鼓勵孩子‘說出’自己的問題對于親子關系來說是必不可少的。因此，對孩子的情感發展至關重要的是，他知道他可以在信任和理解的氛圍中解決自己的問題而不必擔心自己的秘密日后會泄露給別人”①Application of A and M，61 A.D.2d 426（1978）.。總之，宣言制定者以及法官為決策者信念提供了參照：涉罪未成年人拒證權所帶來的信任、尊重、私密、關愛有利于未成年人身體、心智、道德、精神等方面的健全與發展。

其次，“能動自治”的最大利益強調，在一個將會受到各種影響的過程中，未成年人“自我選擇”的結果就是他們的最大利益。從實質上看，涉罪未成年人拒證權的最大利益就是未成年人是否行使該權利時的“自我選擇”。有學者曾把人權分為“最高層次的人權”和“較低層次的人權”，并將自主性、自由和福利視為最高層次的人權[19](p179)。當然，這里所說的“自我選擇”實際上包含該學者所說的自主性和自由兩個方面。還有學者將“自我選擇”視為一種尋求有尊嚴生活的能力[20](p14)。由此來看，“自治為兒童進入成年期時發展有利于自己的洞察力的理想方式，他們絕對不會因自治而喪失這種發展的潛能；從這種觀點出發，最大利益原則不是對兒童權利的威脅，而是一種增進權利的模式”[21](p111)。而且，法律尊重這種自治而不強人所難是其內在道德之一。涉罪未成年人拒證權賦予未成年人“自我選擇”的能力，因此他們可以選擇是否阻止父母作證，從而承擔因其能動自治帶來的結果。需要說明的是，“自我選擇”不是個別學者[22](p200-201)所認為的那樣僅僅是成人的“專利”，其也應是部分未成年人的“專利”。

最后，國家親權保障未成年人的身心發展以及尊重未成年人的自我選擇，但是這種親權不是無限度的。也就是說，“若對未成年犯罪人之照護超出尋常所需，這無異于放縱犯罪人與漠視被害人權利，‘國家親權’法則也會受到質疑，此類行為無異于父母溺愛越軌子女”[23](p86)。而且，立法部門與執法部門之間以及執法部門內部之間的利益博弈，來源于現代革命的“斗爭哲學”“人性觀”，以及來自傳統的“結果主義”思維，使“親親相隱”與“大義滅親”之間呈現一種動態的博弈過程[24](p97-105)。這決定了涉罪未成年人的最大利益在某種程度上需要讓位于國家利益。在國外的立法實踐中，涉罪未成年人的拒證權也不是無限制的。比如，美國明尼蘇達州基本法§595.02（j）強調秘密交流特權適用的例外包括未成年人被控對其父母、同父母之其他子女的人身財產實施犯罪及有關不良行為的訴訟[25](p89)。雖然對未成年人的特殊關愛和保護不能犧牲社會公益以及整體安寧秩序為代價，但是考慮到當前法律在兒童利益保障上仍然存在嚴重不足，國家過多發揮警察權會更加惡化國家親權義務[26](p93-94)。

三、涉罪未成年人拒證權的國家義務面向

國家親權理論也為理解涉罪未成年人拒證權提供了國家義務面向，該面向關注國家親權在法律上負有何種義務。

（一）從保障家庭的義務看待涉罪未成年人拒證權

《公約》序言強調，“對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等和不移的權利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎”。在此基礎上，《德國少年法院法》第2條規定，作為涉罪未成年人的相關親屬享有《刑事訴訟法》第52條規定的拒絕作證權。而且，德國聯邦最高法院認為，親屬證人的拒證權與德國《基本法》第6條第1款保護家庭的基本權利價值體系關系密切[27](p279)。由此看來，親屬證人的拒證權在于維護家庭，而國家對家庭的義務反過來能夠證立該權利。當然，雖然德國最高法院試圖通過保障“家庭”來保障親屬證人的利益，但是這也間接地保障了涉罪未成年人的最大利益。以德國為鏡鑒，我國可以通過保障“家庭”來保障涉罪未成年人拒證權。

首先，通過保障未成年人家庭成長的義務來保障涉罪未成年人拒證權。我國已經簽署《公約》，其內容具有法律約束力。《公約》序言認為，“深信家庭作為社會的基本單元，作為家庭所有成員、特別是兒童的成長和幸福的自然環境，應獲得必要的保護和協助，以充分負起它在社會上的責任”。《公約》第16條還強調，“兒童的家庭不受任意或非法干涉”，“兒童有權享受法律保護，以免受這類干涉或攻擊”。此外，根據《公約》第3條可知，由于未成年人的家庭成長是“兒童最大利益”的一種體現，所以立法機構和法院的一切行動均應以這種最大利益為首要考慮。由此看來，未成年人的幸福成長需要家庭這座圍城，而《公約》已經課與我國法律保護這座圍城的義務。然而，父母在偵查階段負有作證義務而且可能在庭審階段放棄行使出庭作證豁免權。這會破壞親子之間的信任關系，不利于子女的身心、道德、社會性等方面的發展，更不符合未成年人生長發育的規律。當然，賦予未成年子女阻止父母作證的拒證權有助于避免這種情況。總之，由于涉罪未成年人拒證權有助于維護未成年人在家庭中的幸福成長，而國家負有保障這種成長的法律義務，所以可以通過這種義務來保障涉罪未成年人拒證權。

其次，通過保障未成年人家庭和諧的義務保障涉罪未成年人拒證權。《公約》序言強調，“為了充分而和諧地發展其個性，應讓兒童在家庭環境里，在幸福、親愛和諒解的氣氛中成長”。我國《憲法》第49條第1款強調“家庭、兒童受國家的保護”。由此看來，未成年人發展其個性需要一個和諧的家庭環境，而我國法律負有保護家庭和諧的義務。這與《未成年人保護法》第4條“保護未成年人應當堅持最有利于未成年人的原則”相符。然而，父母在偵查階段可能被強制作證，而且在庭審階段可能放棄行使出庭作證豁免權。基于此，親子之間的親親之愛便會受到沖擊，這不利于未成年人的身心健康發展，也不利于社會的和諧穩定以及政治道德的建構。“家庭以愛為其規定”[28](p199)，沒有愛就沒有和諧。相反，阻止父母作證的拒證權有助于創造一個和諧的家庭氛圍。當然，該權利不是以積極方式促進家庭關系的和諧，而是在最低限度內防止家庭關系的破裂和解體[29](p182)。也即只有面對偵查人員作證要求時，該權利的和諧作用才能體現出來。總之，由于涉罪未成年人拒證權有助于維護家庭和諧，而國家保護又負有保障家庭和諧的法律義務，所以能夠通過這種法律義務來保障涉罪未成年人拒證權。

最后，通過保障家庭存續的義務保障涉罪未成年人拒證權。我國文化傳統特別注重家庭存續，比如“愚公移山”強調子子孫孫無窮盡也，又比如孟子指出“不孝有三，無后為大”。而且，儒家還賦予這種存續以倫理意義，將其視為“仁”“天地之大德”。家庭是社會的細胞，家庭之存續能使社會機體存續，能使民族生生不息，從而能使國家正常運轉。基于此，《憲法》第49條第1款課與國家保護家庭存續的義務具有重要意義。當然，親親相隱不只是維護人倫親情，其深層目標在于保障家庭存續。而且，家庭存續在某種程度上就是父母與子女生命的綿延。在人口自然增長率極低的當代社會，親親相隱也顯得極為迫切。“如果我們確定生命的基本單位并不只是‘個體’，并以‘生生不息’來理解‘生命的連續性’時，那么‘親親相隱’其實維護的是一種‘生生不息’的本體論承諾。”[30](p29)可見，親親相隱有助于維持家庭之存續。由于包含親親相隱精神的涉罪未成年人拒證權有助于維護家庭存續，而國家有保護家庭存續的義務，所以可以通過保障家庭存續的義務保障涉罪未成年人拒證權。

（二）從保障隱私的義務看待涉罪未成年人拒證權

在美國，夫妻秘密交流特權強調配偶證人有權拒絕作證或者阻止配偶證人作證。它旨在保護夫妻之間的坦誠交流，這種交流在學理上稱為“隱私”。而且，由于美國憲法規定國家有保護隱私的義務，所以這使夫妻秘密交流特權在法律上得以成立。需要說明的是，雖然該權利先于親子秘密交流特權出現，但是兩者在結構上具有一致性。因此，親子秘密交流特權也在于維護親子之間的坦誠交流，這符合未成年人的最大利益。以美國為參照，我國可以根據保障隱私的義務來保障涉罪未成年人拒證權。

首先，通過保障未成年人自決隱私的義務來保障涉罪未成年人拒證權。《公約》第16條強調締約國有義務保障兒童的隱私不受任意或非法干涉。《未成年人保護法》第4條也強調國家有義務保護未成年人隱私權。這里的“隱私”指狹義上的“私生活”，其由個人自主生發而來。也即由于具有自主性的個人對自己的行動具有絕對的自主權，所以個人自主性所建構的行動領域稱為隱私[31](p395-396)。雖然這里的“自決隱私”①在歐美國家存在一種隱私權，其以密爾的傷害原則為基礎，強調個人不受約束地、獨立地決定自己隱私生活的權利。現代的哲學家大都承認“自決隱私權”，并且認為“決定隱私”是“自由”的前提條件。他們還認為，是否承認這種隱私權是一個政府是否正當合法的重要特征。參見[美]阿麗塔·L.艾倫，理查德·C.托克音頓：《美國隱私法：學說判例與立法》，馮建妹，等譯，中國民主法制出版社2019年版，第364—373頁。在理念上是“成人中心主義的”，但是不能據此否認未成年人享有自決隱私。當然，自決隱私“還在一定程度上包括為了某個人自身人格的發展和實現而與他人建立和發展關系的權利——尤其是在情感領域”[32](p302)，自決隱私還包括為了自身人格發展而與親密之人的交流和溝通。一般來說，涉罪未成年人會因尋求情感上的支持和幫助而與父母交流、溝通，這并不會干擾到他人以及損害他人的利益。無論法律要求父母在偵查階段披露其了解的犯罪信息還是父母在庭審階段自愿披露這種信息，都會在某種程度上侵犯未成年人的自決隱私。涉罪未成年人拒證權有助于防止侵犯這種隱私。而且，由于國家有義務保障這種隱私，所以可以通過保障自決隱私的義務來保障涉罪未成年人拒證權。

其次，通過保障未成年人家庭隱私的義務來保障涉罪未成年人拒證權。家庭是個人自我發展和人際關系的基礎，一個現代核心家庭所包含的婚姻關系、親子關系可以發展為“大家庭”，再擴大而成為包含一切“私密關系”的社會狀態[33](p48)。在這個狀態之中，存在“從自己推出去的和自己發生社會關系的那一群人里所發生的一輪輪波紋的差序”[34](p29)。因此，以未成年人為中心的所有私密關系就會形成一種隱私“差序格局”。比較而言，子女與父母之間的隱私處于隱私差序格局的中心，國家應當著重保護這種隱私。當然，由于這種隱私受到家庭的保護，可以說這種隱私是由家庭生發出來的。比如，內華達州聯邦地區法院強調，隱私權受家庭利益的保護②In re Agosto，553 F.Supp.1298（1983）.。《公約》第16條以及我國《憲法》第49條第1款強調國家負有保護家庭的義務。由此來看，國家也有義務保障這種由家庭生發出來的家庭隱私。然而，法律規定父母在偵查階段有義務披露子女的犯罪信息，而且父母也可能在庭審階段放棄豁免權。涉罪未成年人拒證權有助于維護這種家庭隱私。而且，由于國家有義務保障這種家庭隱私，所以能夠通過保障未成年人家庭隱私的義務來保障涉罪未成年人拒證權。

最后，無論是自決隱私還是家庭隱私均應在訴訟的所有階段得到充分尊重。《公約》第40條的隱私義務包括兩個方面。一方面，不僅要在審判階段還要在偵查階段保障父母與子女之間的秘密交流，這是《公約》課與司法機關的不足禁止義務的體現；而且，從正當程序和控權的角度講，這對于規范偵查權的行使具有重要意義。另一方面，對未成年人隱私的保護需要達到“充分尊重”的程度。“充分尊重”具有一定的模糊性，但是合理隱私期待標準可以為之提供參考：一是一個人表現出對隱私的實際期待（主觀條件）；二是社會準備將這種期待視為“合理的”（客觀條件）①Katz v.U.S.，389 U.S.347（1967）.。也就是說，親子之間的交流和溝通必須具有保密意圖，一般表現為第三人“不在場”；社會認為親子之間的秘密交流應當得到保護，因為其符合人類的基本情感。除此之外，Wigmore標準②In re Grand Jury Proceedings（Greenberg），Not Reported in F.Supp.（1982）.補充了另外兩個條件：秘密要素對于充分和令人滿意地維持親子之間的關系是必不可少的；因披露交流對親子關系造成的損害必須大于正確處理訴訟而帶來的利益。總之，我國可以根據這兩個方面的隱私義務保障涉罪未成年人拒證權。

四、涉罪未成年人拒證權的個別化面向

國家親權理論還為理解涉罪未成年人拒證權提供了個別化面向。該個別化面向強調應對未成年人與成年人進行差別對待。

（一）涉罪未成年人拒證權權利屬性與權利援引的個別化

一方面，涉罪未成年人拒證權應是阻止父母作證的權利，而親屬出庭作證豁免權僅僅是父母拒絕作證的權利。一般來說，如果父母作為證人指證子女犯罪而且子女無權對其加以阻止，那么子女將會受到國家刑罰權以及自然親權的雙重打擊。這對于維系父母與子女之間的良好關系具有毀滅性，而且不利于未成年人身心的健康發展，甚至導致子女重新犯罪并危及社會穩定。因而，基于國家親權的上述義務以及涉罪未成年人的最大利益要求，應當賦予涉罪未成年人阻止父母作證的權利。美國婚姻特免權有以下四種類型：一是配偶一方有權提供不利于另一方的證言；二是配偶一方有權不提供不利于另一方的證言；三是配偶一方有權使另一方不作出不利于他或她的證言；四是反對泄露配偶之間秘密交流的權利[35](p368)。類比于婚姻特免權，涉罪未成年人拒證權強調有權阻止父母做出不利于他/她的證言，其包括有權阻止父母向司法機關披露在交流溝通中獲得的不利信息。與此不同，父母的出庭作證豁免權僅僅是有權不提供不利于涉罪未成年子女的證言。

另一方面，涉罪未成年人拒證權的援引應當優先于父母的出庭作證豁免權以及父母在偵查階段的作證義務。我國法律規定任何人都有作證的義務。當父母在偵查階段被強制作證時，父母的作證義務就會和涉罪未成年人拒證權產生沖突。如果作證義務優先于該權利，那么子女的最大利益不會得到保障。基于此，涉罪未成年人拒證權的行使在偵查階段應當優先于父母的作證義務。當然，在庭審階段該權利也會和父母的出庭作證豁免權產生沖突，因此法律應當規定涉罪未成年人拒證權具有優先性。當然，如果未成年人對父母實施犯罪，那么他們的涉罪未成年人拒證權就不具有優先性。需要說明的是，涉罪未成年人拒證權并不表明追求真實、打擊犯罪的刑法目的不能實現。如果涉罪未成年人放棄這種權利或者該權利不具有優先性，那么這種刑法目的就會實現。

（二）涉罪未成年人拒證權罪名適用的個別化

《刑法》第17條第2款規定的八種犯罪以及第17條第3款規定的兩種犯罪應當是“罪名”而不是“行為+罪名”。《刑法》第17條第2款規定已滿十四周歲不滿十六周歲的人對故意殺人等八種犯罪應當負刑事責任。關于該條款存在四種理解[36](p96-97)：一是“行為說”，其將故意殺人等視為八種犯罪行為；二是“罪名說”，其將故意殺人等視為八種罪名；三是“行為+罪名”說，也即將故意殺人等視為八種犯罪行為，而且以故意殺人罪等八種罪名定罪處罰；四是“罪名+競合”說，也即未成年人入罪范圍包括故意殺人罪等八種罪名，也包括與這八種罪名發生法條競合的犯罪。我國司法實踐認同第三種觀點。但是，“行為說”“行為+罪名”說以及“罪名+競合”說都擴大了刑法的打擊范圍，有違刑法的謙抑性原則，與“教育為主，懲罰為輔”的原則不符，而且不利于未成年人的身心健康與人權保障。此外，這一立法漏洞所導致的后果只能由國家自身來承擔而不能轉嫁給涉罪未成年人[37](p71)。基于此，《刑法》第17條第2款規定的應當是八種罪名。《刑法》第17條第3款規定已滿十二周歲不滿十四周歲應對故意殺人和故意傷害這兩種犯罪承擔刑事責任。事實上，第17條第3款同樣會遇到第17條第2款的立法漏洞，基于同樣的理由應將故意殺人和故意傷害視為“罪名”而不是“行為+罪名”。

在此基礎上，涉罪未成年人拒證權可以在《刑法》第17條第2款規定的八種罪名以及第3款規定的兩種罪名上得到援引，而父母的出庭作證豁免權實際上不能在任何罪名上得到援引。由于已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人的身心成長較為健全，可以不考慮他們的涉罪未成年人拒證權。上述十種犯罪都是自然犯罪，它們傷害了憐憫和正直這兩種基本的利他情感，而這兩種情感對個人適應社會來說是必不可少的[38](p22-23)。相比于法定犯而言，自然犯罪因其倫理道德水平低下，具有更大的反社會性，而且具有較高的人身危險性，因此對其定罪、處罰更為嚴厲[39](p64)。未成年人觸犯這十種犯罪應當承擔責任，但是出于對未成年人最大利益的保護，他們可以在這些罪名上阻止父母作證。與此相比，父母的出庭作證豁免權實際上不能在任何罪名上得到援引。也就是說，雖然在一審程序中父母可以在任何罪名上援引出庭作證豁免權，但是父母在庭外所做的證言還能夠在一審程序中發揮作用。這是因為我國實行的是“案卷筆錄中心主義”的審判方式。基于此，父母的出庭作證豁免權徒有其表，其不能在任何罪名上起到作用，自然稱不上能夠在任何罪名上得到援引。

（三）涉罪未成年人拒證權程序規定的個別化

一方面，涉罪未成年人拒證權應在訴訟的所有階段得到適用，而在我國法律中父母的出庭作證豁免權僅在一審程序中得到適用。我國沒有完全確立直接言詞原則或者傳聞證據規則，這使法庭之外的書面證言得以進入一審程序。在此基礎上，出庭作證豁免權不但沒有帶來其應有的“顯功能”，反而帶來侵犯未成年人自然權利的“潛功能”。該權利不僅沒有維護家庭和諧和家庭穩定，反而會侵犯涉罪未成年人的對質權。而且，在證人出庭率極低的情況下，規定父母的出庭作證豁免權幾乎沒有意義。有學者表示，個別法院刑事案件證人出庭率勉強能夠達到5%，多數法院低于1%[40]。在此情況下，父母出庭作證的占比更低。因而，父母出庭作證豁免權很難實現其預期效果。因此，基于未成年人身心發展的考慮，應當在訴訟的全過程中賦予涉罪未成年人拒證權。與僅在一審程序中適用的出庭作證豁免權相比，涉罪未成年人拒證權與此存在差別。

另一方面，應當規定涉罪未成年人拒證權的告知義務程序以及違反該義務的救濟程序，而在我國法律中父母的出庭作證豁免權沒有此種規定。告知義務程序的有無是衡量權利能否實現的核心。一般來說，涉罪未成年人不是法律專家，并不完全知道其在訴訟程序中享有的特定權利，因而司法機關的告知是他們行使權利的重要前提。比如，德國《刑訴法》第52條第3款就規定了司法機關的告知義務。而且，公安機關、檢察機關以及法院應當在訴訟的不同階段履行相應的告知義務。當然，律師在告知義務程序中也發揮著重要作用。如果沒有他們的幫助，涉罪未成年人拒證權很難得到充分行使。此外，如果司法機關未履行告知義務，那么這應是復議或者上訴的法定理由。當然，經過復議或者上訴確定涉罪未成年人享有拒證權的，司法機關取得的證人證言不應具有證據能力，不得作為涉罪未成年人定罪處罰的法律依據。因此，與出庭作證豁免權相比，涉罪未成年人拒證權與其存在差別。

五、結語

未成年時期是人生發展的關鍵時期。為未成年人提供必要的受保護的機會和條件，將為其一生的發展奠定基礎。父母在偵查階段的作證義務以及在庭審階段放棄出庭作證豁免權無助于涉罪未成年子女的身心發展與回歸生活。因此，以國家親權理論看待涉罪未成年人拒證權便顯得必要。國家親權理論的三個面向也是涉罪未成年人拒證權的三個面向。該權利的三個面向為保障涉罪未成年人的最大利益提供了參照。這不僅符合《公約》中的最大利益原則，還符合我國法律中的最有利于未成年人原則以及“教育、感化、挽救”的刑事政策。未成年人是人類的未來，是國家文明進步的重要組成部分，是社會可持續發展的重要保障。促進未成年人的權利保護，對于國家富強、民族生存以及文明進步意義重大。