公司法中引入公證規則的可行性與適用范圍分析

龍騰澤

（廣東茂名市茂南區市場監督管理局 廣東茂名 525000）

2013 年修訂的《公司法》在一些規定上做了放寬條件的修改，其目的是激發市場活力，減輕企業的負擔。如放寬了公司登記手續、取消了最低注冊資本金額等，但是對這些問題引發的糾紛，到現在都還沒有一個較好的后續保障制度。近年來，公證行業隨著社會發展的需要和公證體制改革，越來越被人們熟知和接受，社會地位逐步提高。在一些大陸法系國家，如德國、法國和日本等很多國家在立法中都有公證人介入公司設立的規定, 它對保障公司設立合法有序地進行以及公司法律人格的順利取得, 起到不可替代的作用。[1]故本文從立法層面和實務需要對公司法中引入公證規則進行探討。

一、公司法中引入公證規則的可行性

（一）彌補公司法中公證規則的立法缺失

關于公司事項的公證，《公司法》沒有關于公司事項公證的任何規定，在《公證法》中，也只有第11 條第1 款第8 項規定，由當事人的自發申請，對公司章程進行任意公證的規定。對于法定公證始終未提及，“任意”與“法定”二字之差，是走向與成熟公證制度的距離。在當前我國市場信用體系尚不成熟和民眾法律意識參差不齊的情勢下，強制規定的法律法規都難以被正確運用，任意規定更像“形同虛設”了。任意公證的規定就像權利人手中握著一把鋒利的劍，卻無人告訴他可以用之防御敵人。一個成熟完善的公證制度，在立法上勢必要對公證事項做出法定公證，不僅在公證和公司法領域，在其他民商法領域也需要加強公證事項的立法與發展，以破解公證“孤立難援”的局面，促進公證的健康發展，也給公司法等其他民商法注入一股強有力的保障力量。

（二）發揮公證“預防糾紛、減少訴訟”的優勢

《公證法》第2 條①以國家立法的形式闡明公證的性質，第6 條②和第36 條③指明公證的地位和強有力的法定證明效力。因此，公證的實質是一種必須依法定程序做出的非訴訟的法律服務活動。[2]若能將“預防糾紛、減少訴訟”的優勢發揮到公司法領域，對市場主體和市場穩健運行勢必起到積極作用。

原因有如下兩點：一是公司外部環境。在“大眾創新，萬眾創業”的當今潮流，鼓勵中小企業的發展，放寬了公司設立的門檻，能夠激發市場主體的創業熱情，但在我國市場信用機制還不完善的現狀下，也加大了交易風險。如果將公證規則引入民商事領域里經常涉及重大經濟糾紛的公司活動領域，由中立的公證機構為公司活動的各方當事人提供專業的法律服務，有助于預防公司活動領域里的法律糾紛，促進公司的穩健運營以及整個市場交易的安全有序，形成有效強化糾紛的事先風險防范機制；二是公司內部環境。公司作為市場經濟活動重要的主體，其實施的重大經濟行為正確與否，不僅影響公司的正常運行和發展，還關乎與其交易的其他市場主體的交易安全。發生糾紛時，通過法院訴訟雖能解決部分問題，但事后的判決未必有助于保持公司經營的穩定和持續。在公司法中引入公證規則是一個可行的設想，事前的公證有利于減少糾紛，防患于未然。

（三）公司法與公證法的兼容性

這里探討的是在公司法中引入公證規則，反之思考，為什么不能在公證法中做出公司法領域具體民商事活動的規定呢？《公證法》是一部兼實體和程序的法律，主要規定了公證制度基本原則、公證申請人的權利義務、辦理公證的程序等問題，對于哪些事項需要辦理公證由該法作出規定較為突兀。在我國強調部門立法的狀況下，應在公司法等部門法中規定具體公證事項，以此帶動公證在這些部門法中確立。而在公證法中做出公證的原則性規定，也能避免“部門爭攬利益”之嫌。

公司法屬于民商法范疇，民商法又屬于私法范疇。在私法領域，民商事經濟活動奉行法不禁止即為自由的原則，國家對市場主體的干預過多，是否會挫傷市場的積極性、加重企業的負擔？早有學者指出，“當事人的意思自由只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制。”[3]

在當今市場信用機制不完善和信息不對等的情況下，在公司法中規定具體的公司事項公證，包括法定公證和任意公證。由獨立公正的公證機構參與其中，保護雙方當事人的合法權益，特別是更能保護弱勢一方的利益。公證機構與律師或其他代理人不同的是，律師和其他代理人只維護當事人的利益，而公證員則始終站在中間立場，且有義務告知當事人雙方的權利義務及法律后果，是當事人的保護者和平衡者。

從立法層面上的不沖突性和實務層面的需求及合理性出發，在具體的公司事項上引入公證規則。關于公司事項公證的規則，早已在許多大陸法系國家發展完善，并進入成熟化階段。

二、拉丁公證聯盟國家公司領域的公證規則

（一）法國、德國和意大利公證規則的成熟運用

現代公證制度，按其歷史淵源分為英美公證制度和拉丁公證制度。[4]拉丁公證聯盟以大陸法系國家為主要成員，拉丁公證制度被法國、德國、意大利等大陸法系國家視為一項預防性的“準司法保障制度”并廣泛適用。[5]

在公司章程方面，《聯邦德國股份公司法》第23 條第1 項規定：“章程必須是通過公證書確定，全權代表的權利需要經公證人認可”，即公司章程為法定公證事項。《法國公證法》第 19 條“公證證書在法國的全部領域內具有執行力。”即在公司法領域也必然有效。《意大利民法典》第 2375 條、第 2498 條分別規定了臨時股東大會記錄、增加公司資本的董事會會議記錄應當由公證人起草，即重要會議記錄的起草工作必須由公證人參與。在這些國家，從公司法、公證法和民法典都分別做出了公司事項的公證，且都具有強制性，即為法定公證（大陸法系國家稱之為“強制公證”）。

（二）在我國公司法中的可借鑒之舉

我國是傳統的成文法國家，許多法律制度也是借鑒大陸法系國家并逐步發展完善的。且我國也早已在2003年便加入了國際拉丁公證聯盟，但是與其他拉丁公證聯盟成員將公證規則在其他部門法中大量運用相比較，我國在公司法關于的公證規則的規定則是少之又少。因此，基于我國現狀的需要，我國的公證制度應盡快與國際接軌，發揮公證的優勢。

從我國特殊的社會現象和公司法發展現狀兩方面出發，借鑒其他拉丁公證聯盟的公證規則還有兩個特殊原因。一來在我國“熟人社會”，部分人始終存在著“辦事情先找關系”的理念。一方面是當事人想走便捷通道，認為不這樣做就辦不好業務；另一方面也是因以往行政辦理的低效率和不平等性導致。公證機構并非行政部門，由公證機構參與其中也可以減少公權力的不當介入，以免損害弱方當事人的合法利益；二來可以極大發揮“預防糾紛、減少訴訟”特有的公證法律機制。這將會改變長期以來公證立法滯后于公證實踐的現狀，增強商事活動主體對公證非訴程序的認同感，使公司的公證業務發展成為維護公司穩定的常態化手段之一。在推動公司的良好發展之上，促進公司內部環境外部化，使之發展成為維護市場穩定、促進社會和諧的良好助推器。

三、公司法中引入公證規則的適用范圍

以其他拉丁公證聯盟國家的公證規則為鑒，在公司法中引入法定公證和任意公證規則為探討。法定的公司事項公證，是指在公司重大的法律行為、法律事件和文書，法律明文規定為必須公證事項的，均必須進行公證，否則，將不發生法律效力。任意的公司事項公證，即根據雙方當事人的意愿，自愿辦理公證，未經過公證，不發生公證效力，也要因此承擔可能發生的不利法律后果。

法定公證和任意公證并非取代其他部門在相關公司業務的辦理，而是加一有保障性的程序。法定和任意公證都按照法律規定在公證處辦理公證，憑著經過公證的公證書再到相關部門辦理公司業務。根據近年來公司法相關的熱點及糾紛較多的問題，在這里探討的法定公證為公司章程公證和股東資格繼承公證，任意公證為公司資信公證和隱名投資公證。

（一）公司法中法定公證的適用范圍

1.公司章程公證

當前《公司法》強調公司自治任意性規范，有關公司章程的條文占整體數量的30%，多處注明“依照公司章程的規定”“公司章程另有規定的除外”。[6]可見公司章程在公司運用中舉足輕重的地位，但在實務中，多數法律風險是由公司章程引起的。原因由如下兩點：一是發起人法律意識參差不齊，特別在當今萬眾創業的時代，對公司章程的重視不夠，抑或是發起人或大股東利用持股優勢制定的公司章程侵害小股東或債權債務人的合法利益和固有權利；二是照搬工商部門提供的模板，認為該提供的標準內容就是好的，沒有仔細研讀并修改不相適應的部分，導致糾紛發生時，無法在公司章程中找到有利于自身的條款。

對經過公司章程的法定公證，再報送工商部門登記時才更能避免有些部門流于形式的審查和照本宣科的模板，形成良好的制度配合。在辦理公證時，由當事人提供需要公證的公司章程，公證員告知各當事人的權利和義務，且盡可能地維護未來第三方的權益，若公證員發現有免除自方法定責任、排除其他申請人或第三人權利等損害權益的情況發生時，公證員就不合法的規定，讓當事人協商重新擬定，直至雙方意見統一再由公證員出具公證書。

對于公司章程的修改也應再次進行法定公證，《公司法》第43 條第2 款④的規定使得公司章程的修改很容易被資本多數者決定，故需要再次公證以保護資本少數者和交易第三方的安全。

2.股東資格繼承公證

《公司法》第75 條⑤，雖然對股東繼承問題做了原則性的規定，但是范圍太過籠統，在實務中無法應對復雜的問題，從而引發糾紛。將股東資格繼承列為法定公證，原因有如下幾點。第一，當繼承人為無民事行為能力人或者限制行為能力人時，其與法定代理人一同到公證處辦理股東資格繼承的法定公證，這樣便可作為弱方的有效法律保障，維護應有的權益；第二，多人有繼承資格時，由全部繼承人或繼承人的代理人共同申請辦理“多人放棄、一人繼承”的公證，由其中一人為繼承人。經過了這一法定公證，抑或解決了繼承人之間無休止的爭端，維穩了公司的正常運行；第三，當繼承人為不符合繼承的資格、不能擔任股東和高管的情形或者為公務員時，公證員可在事前就將其排除，為工商登記機關做好事前防范。因此，在沒有相關完善機制出臺之前，將股東資格繼承公證作為法定公證事項是可行之舉。

（二）公司法中任意公證的適用范圍

1.公司資信公證

在新《公司法》修改以前，公司的注冊資本和實繳資本是一個公司財務實力的象征，是交易對方與其“交往”的信任基石。修訂后的《公司法》取消了注冊資本法定最低限額的規定，不再要求公司設立登記時必須提交驗資報告。“0 元創公司”已經成為現實，但在市場信用機制不健全的情況下，交易第三方的利益可能因此受損。

若在交易之前無法查清其現有資本，便可根據實際需要，經雙方當事人的協商，對雙方公司的資信進行自愿公證，由公司提供相關證明文件交至公證機構，包括公司開戶銀行或其他金融部門出具的資金情況證明、會計年度報表、資金平衡表、損益表、資產負債表等，以及近年來主要經濟活動記錄等證明材料。[7]這是為當事人提供的一種調查公司經濟能力和履約能力的手段，幫助其決定是否選擇該公司為交易相對人。[8]

2.隱名投資協議公證

在商事活動中，投資人因種種原因不能以實際名義進行公司登記，由代持人代為進行公司業務。隱名投資主要分為隱名合伙和隱名投資，因其隱形性，工商登記機關無法對其實際出資人的身份予以登記和公開。我國最高院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第25 條⑥對隱名投資協議肯定其合法性，但對其相關規定不多。在實踐中，隱名投資糾紛主要表現為隱名投資合同糾紛、股權確認糾紛、出資瑕疵糾紛、投資權益歸屬糾紛和股權轉讓糾紛。出現這些問題時，主要通過法院的確權之訴來確認當事人的股東資格，但是確權的前提是合同的具備“三性”，即真實性、合法性和關聯性。

在相關制度未完善之前，通過發揮公證制度的預防糾紛的行業特性，維護當事人的合法權益。這是一項關于身份確認的公證，應根據雙方當事人的意愿和彼此的信任做任意性的公證規定，由法定代表人或自然人本人親自到公證機構辦理，由公證員審查其代持協議，告知當事人權利義務，并親自簽名、捺手印后再由公證機構出具公證書。

四、結語

在市場體制機制和市場信用不完善的當下，探討了公司法中引入公證規則的相關問題。現今，國家公權力從公司法中逐漸退出，這無疑有利于推動公司內部的信用機制建立和成熟化發展，而在公司外部的信用機制，也可依托非公權力的公證機構來保障。雖然目前的立法發展，還無法實現以立法形式對公證規則介入公司法這一措施，但是隨著法治社會的發展、市場不斷健全和公證機構積累的相關經驗，未來還是可盼之。

注釋：

①《中華人民共和國公證法》第2 條：“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”

②《中華人民共和國公證法》第36 條：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”

③《中華人民共和國公證法》第36 條：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”

④《公司法》第43 條第2 款：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”

⑤《公司法》第 75 條：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外”。

⑥最高人民法院《關于適用 〈 中華人民共和國公司法 〉 若干問題的規定（三） 》第 25 條: “有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”