跨境代購中的商標侵權法律風險防范

摘要：跨境代購作為跨境電商創新發展的新模式，推動我國跨境進口電商交易額迅速增長。近年來，跨境代購商陷入商標侵權糾紛情形頻發。本文通過對跨境代購的法律關系、跨境代購中的商標侵權行為認定進行分析，探討跨境代購的商標侵權法律風險防范。

關鍵詞：跨境代購;商標侵權;法律風險防范

隨著消費者對國外商品的需求日益增加，我國跨境進口電商交易額呈現出爆發式增長。據統計，2014年我國海淘用戶規模為1500萬人，2020年已高達1.58億人。跨境代購作為跨境電商創新發展的新模式，發展迅速。然而，近年來，跨境代購商陷入商標侵權糾紛案件頻發。本文通過對跨境代購的法律關系、跨境代購中的商標侵權行為認定進行分析，探討跨境代購中的商標侵權法律風險防范。

一、跨境代購的法律關系

跨境代購是代購方在電子商務交易平臺預先發布可提供代購的商品信息，買方根據信息下單確認;代購方再根據買方下單情況，將境外購買的商品轉售到境內，賺取中間差價。跨境代購不同于傳統代購，傳統代購是委托合同法律關系，即由買方提供商品信息，代購方根據買方的指示在境外購買指定商品;跨境代購方并非單純根據買方指示完成代購，而是預先發布商品信息，再根據買方的選擇，完成指定商品的境外買入與境內賣出，是買賣合同法律關系。跨境代購方的行為本質是一種商品銷售行為。

二、跨境代購中的商標侵權行為認定

（一）行為的違法性

第一，代購商未經注冊商標專用權人許可，在注冊商標核定使用的統一服務上使用相同或近似的商標。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的;未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的;……”根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：1、以相關公眾的一般注意力為標準;2、既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;3、判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在乾璽貿易（上海）有限公司與沈陽超級兔兔商貿有限公司侵害商標權糾紛案（〔2009〕 遼0192民初632）中，法院認為，被訴侵權上衣、褲子上使用的標志，具有識別商品提供者的功能，是商標性使用行為。被訴侵權標志與商標標識在視覺上基本無差別，構成相同商標。被訴侵權標志與商標標識中的文字及圖形元素相同，組合較為近似，在隔離狀態下比對，易使先關公眾對商品的來源產生誤認，構成近似商標。涉案商標經長期的使用和大量宣傳，具有較強的顯著性和較高的知名度，被訴侵權標志在相同類別的服裝、褲子上的使用行為，具有混淆的可能，構成商標侵權。

第二，代購商實施了銷售侵犯商標權商品的行為。商標權具有地域性，雖然涉案商品在境外可能是合法商品，但其進入我國境內，即應當遵守我國法律，不得侵害我國商標權人的權利。如前文所述，跨境代購商的行為是商品銷售行為。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品屬侵犯注冊商標專用權。如果商標權人確認涉案商品并非其生產或其關聯公司生產，代購商銷售涉案商品又不能舉證證明涉案商品系其合法取得并說明提供者的，代購商的行為構成商標侵權。

（二）過錯

跨境代購商作為跨境商品的銷售者，其在通過跨境代購經營行為獲取利益的同時，應當以審慎的態度審核境外商品是否侵害我國注冊商標專用權。既然涉案商標已在我國獲準注冊，代購商即應有義務審查其預先提供的境外代購商品是否為經涉案商標權人出售或許可出售的商品，從而判斷其行為是否可能侵犯商標權人的權利。跨境代購商未履行審核義務，即認定其主觀存在過錯。

三、跨境代購中的商標侵權法律風險防范

一方面，跨境代購商在電子商務交易平臺提供代購商品信息前，應查詢所代購商品是否已在我國獲準注冊，取得了商標專用權;核查商標注冊的有效期和續展有效期。如果商標狀態正常穩定，為了避免不必要的商標侵權風險，應停止代購行為或確認代購商品是經我國商標權人出售或許可出售的商品。同時，跨境代購商應注意，當商標侵權糾紛發生時，平行進口通常不能成為不侵權抗辯事由。平行進口是指他人從本國以外進口與本國商標權人為同一主體或存在利益上的關聯關系的主體所生產的商品，進而在本國市場予以銷售的商業模式。在平行進口中，本國的商標權人與本國以外商品的生產者之間為同一主體或存在關聯關系。如果二者并非同一主體或者主體之間不存在關聯關系，即便在商品來源上具有同一性，也不屬于平行進口。

另一方面，跨境代購的電子商務交易平臺作為網絡平臺服務提供者，可以適用“避風港”原則。根據我國電子商務法的相關規定，跨境代購的電子商務交易平臺應在用戶開設店鋪時審核其真實身份證明，并在服務協議中明確，用戶不發布涉嫌侵犯他人知識產權的商品或服務信息;侵權糾紛發生后，應及時采取制止侵權的必要措施，避免商標侵權法律風險。

參考文獻：

[1]產業信息網.電商法實施后，海外代購發展前景分析：2019年海外代購用戶規模、行業市場規模，海外代購區域分布特點，海外代購發展機會與威脅分析【EB/OL】（2021-12-13）.https：//www.chyxx.com/ industry/201904/726431.html.

[2]搜狐網. 跨境電商行業數據分析：2020年中國海淘用戶達1.58億人【EB/OL】（2021-12-13）.https：//www.sohu.com/a/464906186_ 120205287.

[3]江平、費安玲主編：《中國侵權責任法教程》，知識產權出版社2010年版。

作者簡介：劉溪（1978-），女，云南楚雄人，副教授，法學碩士，主要從事知識產權法研究工作。

基金項目：云南省教育廳科學研究基金資助項目：“一帶一路”背景下云南跨境電商知識產權保護策略研究（2021J0953）