知識產權保護視角下區塊鏈技術的專利賦權標準研究

肖 翰

(1.武漢大學 法學院；2.武漢大學 知識產權與競爭法研究所，湖北 武漢 430072)

1 區塊鏈技術蓬勃發展與技術保護法律困局

區塊鏈又稱分布式賬本技術(Distributed Ledger Technology)，其通過去中心化、去信任化的數據傳輸與記錄方式，搭配特定激勵機制，動員所有節點集體維護一個可靠數據庫，從而實現數據的一致儲存和不可篡改。區塊鏈的原始模型構想始于1997年哈伯和斯托尼塔通過時間戳實現數字文件確權的研究[1]，自2008年比特幣系統公布以來，區塊鏈技術逐漸開始被運用到現實場景中。此后因其與部分金融場景存在與生俱來的契合性，從而在跨境支付、產業鏈追溯、智能合約等領域開始有所建樹，如以太坊、超級賬本等區塊鏈開源項目于2014年前后應運而生[2]。直至2017年，區塊鏈技術運用開始由金融領域向外延伸，因其兼具去中心化、去信任化、不可篡改、分布共享等特征而被國家賦予核心技術自主創新重要突破口的關鍵地位[3]，并在場景應用、標準化研究、監管體系構建等方面取得了不同程度的突破。受到前述思想引領，當前我國區塊鏈技術在實體產業、金融資產管理與交易、產品溯源、政府數據共享與監管、個人數據服務、電子存證、數字身份認證等諸多領域得到了全面推廣和多元發展[2]。

與區塊鏈技術蓬勃發展態勢相伴的是圍繞區塊鏈技術的競爭亦日趨激烈，全球主要國家紛紛加快區塊鏈領域的專利布局，美國從2011年開始啟動區塊鏈領域的全球專利布局，我國則從2013年開始出現涉及區塊鏈的專利申請[4]。當前區塊鏈專利申請涵蓋支撐技術和應用技術兩大領域，涉及數據層技術、合約層技術、共識層技術、網絡層技術、激勵層技術等幾乎所有區塊鏈技術分支。區塊鏈專利保有量已經成為企業創新能力和核心競爭力的重要評價指標，而區塊鏈專利授權水平則逐漸被視作行業或企業創新投入和知識產權保護力度的評價標準之一。由于當前區塊鏈專利申請與授權存在較大量差，該類專利大量申請未獲授權現象表明我國區塊鏈專利布局和企業技術保護成為當務之急。根據數據統計，截至2019年7月25日，全球公開區塊鏈專利申請數量高達1.8萬余件[2]，而2020年1月1日之前獲得授權的區塊鏈專利總數僅為2 667件[5]，占比不足15%。基于此，學界開始對區塊鏈技術的保護路徑選擇進行反思，在知識產權保護視角下，采取何種保護路徑以及確定具體賦權模式與賦權標準，成為區塊鏈技術保護必須解決的理論難題，也是我國企業提升區塊鏈技術水平的重要指導方針。

2 區塊鏈技術保護路徑比較與選擇

由于區塊鏈技術軟件源程序中自主研發的源代碼具有一定商業秘密屬性，因此有學者提出將區塊鏈技術作為商業秘密進行保護。同時，因區塊鏈技術需經計算機編程才得以實現，借由著作權保護體系中的軟件保護路徑進行區塊鏈技術保護的觀點亦不絕于耳。此外，基于區塊鏈技術應用場景的多元性，商標法保護路徑運用也成為理論界的重要聲音。然而，“解鈴還需系鈴人”，區塊鏈技術保護的本質在于思想層面的技術方案而非形式化邏輯或形式化符號，無論是從知識產權保護視角出發，還是從我國技術創新與產業發展角度印證，惟專利法堪當此任。

2.1 商業秘密保護的弊端：獨占之下的技術閉鎖

從商業秘密保護路徑看，區塊鏈利益主體可以選擇將其創新成果作為商業秘密進行保護。商業秘密是指兼具秘密性、價值性和保密性的技術信息與經營信息，區塊鏈技術的載體軟件顯然可以歸入其中。現實中，權利人通常會在實現特殊功能的代碼段不為公眾所知悉且無法被反向工程破解的特定情形下作為商業秘密進行保護。相較于著作權、商標權、專利權等知識產權，商業秘密不僅排他性較弱、保護時限不定，且其一旦被他人通過獨立開發或反向工程等方式破解公開，便失去了為權利人帶來競爭優勢的價值。同時，這種保護方式亦與區塊鏈技術去中心化的基本特征及愈發開放性的發展勢態相悖。具言之，區塊鏈按照中心化由強到弱可以依次劃分為私有鏈、聯盟鏈和公有鏈，目前取得廣泛關注并得以長足發展的主要是對不特定對象開放的公有鏈以及對特定組織團體開放的聯盟鏈[8]，而非僅對個人開放的私有鏈，其中公有鏈應用的生態建設更是現階段區塊鏈戰略布局的必爭之地。如果運用商業秘密對區塊鏈技術予以保護，則可能導致后續開發者因無法獲得底層架構程序的源代碼而使該技術為特定對象專用，從而難以實現去中心化目標，不利于新興技術推廣。

2.2 著作權保護不力：表達之下的技術缺位

在著作權法保護體系內，區塊鏈技術可以通過計算機軟件或數據庫形式得到保護。基于著作權法保護權利人的思想表達而非思想本身這一特點，有研究主張將計算機軟件作為著作權法的客體進行保護時，應將其中的思想以及由效率或外部約束決定的代碼、公有領域的代碼等缺乏獨創性的內容排除在外[6]。此外，集高冗余儲存、去中心化、高安全性等優勢于一體的區塊鏈，能夠規避因中心化機構受到攻擊或管理不當導致的數據丟失或泄露等風險[7]，因此其數據庫功能常被視為主要應用場景之一。由于數據庫初期被歸類為匯編作品，其保護方案多見于與著作權制度密切相關的國際條約或國內法律法規中，如《伯爾尼公約》、《TRIPS協定》及《WIPO版權條約》等都為著作權法保護數據庫的可行性與標準提供了理論參考。然而，適用著作權法保護數據庫尚有疑難亟待攻克。首先，按照著作權法中的獨創性標準，可將數據庫分為獨創性數據庫和非獨創性數據庫兩類，非獨創性數據庫因不滿足成為著作權法客體的條件而無法受到狹義著作權保護，此時賦予非獨創性數據庫鄰接權或尋求反不正當競爭法保護，被視為權利人的主要應對策略。其次，數據庫的獨創性主要體現在數據材料選擇與編排方面，其中數據的選擇不僅獨創性程度存疑，而且其獨創性大小與數據內容多寡呈反比關系，數據庫內容越是全面，進行數據選擇的空間就越小。而數據編排形成數據庫結構，且不論數據庫結構是否應受著作權保護，脫離數據庫內容保護其結構的行為略顯舍本逐末[8]。最后，雖然數據庫內容是最能體現數據庫價值的成分，但是著作權法并不保護數據庫內容，只要對內容的復制沒有達到照搬數據庫結構的程度，著作權法就難以保護數據庫制作者的成果[9]。因此，難以對允許不特定第三方復制數據庫內容與結構的公有鏈進行著作權保護，而對于具有一定封閉性、排他性的聯盟鏈和私有鏈，運用著作權保護具有理論上的可能性。但如前所述，當前區塊鏈技術全球白熱化競爭的主戰場主要集中在分布共享性更強的公有鏈領域，在封閉性和排他性趨于弱化的情況下，著作權保護體系顯得應對不力。

2.3 商標法保護不足：符號之下的技術分離

商標一般是指由文字、圖形或其組合構成的用于區分不同經營者商品或服務的可視化顯著標志。在商標具備的識別來源、品質保障和廣告宣傳等功能中，用以區分商品或服務來源的識別功能常被視為其首要效用，不具識別功能的標志因缺乏顯著性而無法得到商標法保護。由于區塊鏈屬于一種普遍化的技術指代，對應特定計算機技術、程序或系統，因而不具有成為商標所需的顯著性特征。為了提高注冊含有區塊鏈要素商標的成功率，申請人除需使用“Blockchain”或“區塊鏈”作為關鍵詞描述外，還應對其功能加以限制性或具體化描述，從而使之具備識別功能[10]。可見，商標法保護的是用以識別區塊鏈產品來源的外在標志而非區塊鏈技術本身，因此權利人為區塊鏈產品注冊商標的行為，難以直接實現促進技術進步的作用。此外，將技術作為識別性標記保護并不能有效阻卻其它競爭者尋求保護力度更強的專利權保護，針對技術分支復雜、種類繁多的區塊鏈技術，商標法的保護不足以充分保障區塊鏈技術所有權人的權益。

綜上所述，使用商業秘密、著作權和商標權形式進行區塊鏈技術保護皆存在“擇其一點而不及其余”之弊。但需要注意的是，區塊鏈技術的軟件屬性會使其被視為作品而落入著作權法的保護范圍，尤其是在計算機軟件的可專利性尚未達成共識之前，通過著作權法保護計算機軟件因具有形式上的契合性與程序上的便捷性而受到認可。然而，較之作品屬性，計算機軟件的工具屬性應當受到更高優先級保護，這是因為軟件的核心價值往往體現在非文字內容的設計與實現中，但著作權法保護卻止步于代碼的表達而不能延及技術思想的保護。當一款軟件的功能被其它競爭者以不同編程語言或編寫方式原封不動重現后，著作權法卻不得不給予兩者相同的保護，如此，該軟件的功能與開發人員的權利便難以得到實質層面的保障。隨著相關國家對計算軟件專利權保護的突破，運用專利法保護軟件乃至區塊鏈技術的做法備受推崇。

2.4 區塊鏈技術專利保護的邏輯自洽性——技術思想的法律關切

從區塊鏈技術所有權人利益出發，為了免遭反向工程破解，同時獲得法律賦予的合法權益，尋求專利制度保護已然成為時下趨勢。通過公開換取一定程度壟斷權是專利制度的本質特征，這意味著權利人為獲得自創技術盈利性實施方面一定的壟斷權，必須先行清楚、完整地公布技術細節并劃定其請求保護的權利內容，以此促進技術的傳播推廣與創新性研究。可見，專利制度的作用不僅限于鼓勵發明創造，還具備一系列用以促使發明創造進入實際應用領域的機制。例如，某些專利權人出于搶占市場方面的考量，既不實施該專利技術，又拒絕以合理條件許可他人實施專利技術，倘若專利權人對該專利技術的消極獨占達到侵害公共利益的程度，專利制度則允許國家公權力介入，強制專利權人實施專利技術或者授權他人實施。在區塊鏈技術發展初期，部分市場參與者認為專利的集中式管理模式可能與區塊鏈技術去中心化內核相悖，畢竟專利制度實施需要依托一定程度的公權力，而區塊鏈的誕生正是為了弱化公權力的約束與限制。

但是，這類憂慮隨著區塊鏈技術突破比特幣應用的藩籬而逐漸煙消云散。由于比特幣流通只需要借助網絡而非銀行等第三方機構，因此其交易平臺一度成為洗錢、網絡勒索、逃避外匯管制等違法行為的庇護所，區塊鏈技術因此備受爭議。相關既得利益者過度標榜去中心化的精神可能是妄圖使比特幣交易平臺能長期處于監管灰色地帶，而完全去中心化將直接導致比特幣系統各節點間的決策權過于分散，進而制約其運行效率，阻礙其深度發展。必要的監管不僅能遏制利用區塊鏈技術實施違法行為從而持續侵害公共利益的現象，還將更大程度上拓寬技術應用范圍，使其在醫療健康、食品安全、社會救助等必須引入公權力干預的領域有所建樹。作為政府監管技術創新中不可或缺的一環，專利制度可以從源頭控制區塊鏈技術專利質量，有效防止不滿足專利特性的技術方案“魚目混珠”，尤其是針對形態各異的區塊鏈技術。例如，以區塊鏈技術為支撐的商業方法可專利性等前沿問題就需要在制度層面予以事先確認，從而避免開發者創新動力受損，并為維護新興市場競爭秩序保駕護航。此外，為了搶占區塊鏈領域競爭先機，世界各國陸續聚焦于區塊鏈技術標準化研究，而在標準化進程中，將不可避免地涉及到實施標準時必須使用的專利，換言之，標準必要專利正是掌控區塊鏈技術主導權的國之重器。從這個意義上看，對區塊鏈技術在專利權范疇下進行保護是區塊鏈技術長遠發展和國家區塊鏈技術全球布局戰略的必然要求。然而，并不是所有區塊鏈技術都能通過賦予專利權形式進行保護，對具體區塊鏈技術進行專利賦權時，必須嚴格遵守專利賦權的基本標準，即符合專利客體的適格性標準與專利審查的實質性條件。

3 區塊鏈技術的專利適格性標準

專利適格性亦稱可專利性，其在專利法中主要以專利權的取得條件為表征。專利法對專利權的取得條件主要劃分為消極條件和積極條件，二者構成了專利適格性的判定標準。

3.1 專利客體審查標準

專利客體審查標準主要通過積極條件和消極條件表現出來。消極條件往往通過列舉方式，列明不可獲得專利權的對象，如《專利法》第5條和25條規定了不被授予專利權的對象。在積極條件方面，我國專利適格性審查標準同樣以技術性分析路徑為主要指導思想，具體體現在《專利法》第2條，將發明的本質界定為技術方案，因此某項發明只有在符合該條款中技術方案的構成要件時，方能成為專利保護對象。技術方案的構成要件是被稱為技術三要素的技術手段、技術問題和技術效果，也即技術方案是采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規律的技術效果。一般而言，專利客體審查標準中的消極條件主要篩選出不可專利的大致范圍，積極條件則聚焦權利要求中的技術方案予以再次篩查。如美國專利客體審查標準經歷了“排除保護→技術性標準→實用性標準→技術性標準回歸”的演進過程。我國《專利法》將發明專利定義為產品、方法或者其改進提出的新技術方案。可以看出，我國對專利客體審查采取了較為嚴格的技術性標準。

目前，區塊鏈技術正朝著人工智能、大數據、物聯網等前沿信息技術領域邁進，其深度融合與集成創新對我國產業轉型和行業升級具有顯著示范意義。例如，區塊鏈技術與人工智能的結合可有效提升人工智能應用中的數據可信度，同時，人工智能提供的算法及運算能力優勢使區塊鏈決策過程更加快速智能。可見，數據技術時代的方法專利并不僅限于生產實物產品，也非苛求與硬件設施之間的關聯，而是致力于抽象數據處理及計算資源調配[11]。此類發明的出現對專利適格性的技術性分析路徑帶來了一定挑戰，美國試圖通過引入“明顯更多”(significantly more)規則進行應對，歐盟則在堅守技術性分析路徑基礎上，將技術性考察轉移至創造性審查階段。值得注意的是，歐盟專利局(EPO)并沒有對專利客體設置較高的準入門檻，而是通過技術性分析標準合理限制專利權擴張，并完全借助創造性審查標準，確保其方法專利的技術性[12]。此舉實質上是為了順應當下技術變革，適度放寬專利客體準入門檻，卻并未造成方法專利申請量激增，這種模式對我國專利實務具有一定借鑒價值。總體上看，我國當前對專利客體采取了較為嚴格的審查標準，未來應向寬松的客體審查、嚴格的實質性條件審查方向衍變。

從專利客體審查標準確定上看，美國的專利適格性判定方法——機器或轉換標準頗值借鑒。隨著監管當局對軟件類專利授權條件的放寬，一些抽象算法和純商業方法被轉換為代碼形式，以圖獲取專利權，此舉顯然有違立法者初衷。因此在2014年Alice Corp. v. CLS Bank International一案中，美國最高法院認為，訴爭發明將一套可以通過人工計算實現的風險評估方法轉換為計算機代碼的行為，因沒有改變其抽象方法的本質屬性而不具有成為專利權客體的可能。根據本案判決結果，使用區塊鏈技術解決常規性知識活動的發明，存在被認定為抽象方法的風險。例如，將合約以代碼形式寫入區塊鏈中的智能合約技術，其本質是合同各方權利、義務的數字化并藉由計算機指令實現傳統合同自動化處理，即應用區塊鏈技術督促合同履行的方法，很可能被視為抽象方法與計算機硬件的結合而不具有專利適格性。現實中，高盛集團申請的“用于處理金融交易信息……使之對應儲存于相應資產的分類賬”專利，被美國專利局認為是傳統交易結算方法與區塊鏈技術的簡單組合而沒有通過審核[13]。在2016年的Enfish v. Microsoft案中，訴爭發明為微軟公司開發的一種整合不同表格中關聯性數據的儲存技術，上訴法院駁回了原審法院認定該技術屬于抽象方法的裁定，并根據該技術通過改進計算機儲存和檢索數據方式從而取得簡化操作流程、縮短搜索時間、降低內存需求等技術改良成果的事實，確定了其專利適格性[14]。本案裁判依據是美國專利商標局(USPTO)于2014年12月頒布的《關于專利客體適格性的暫行指南》，該指南被視作美國當局為應對科技革命到來而對Alice案要旨進行的修正，其在專利適格性兩步法基礎上進一步指出，當整體權利要求保護的對象屬于兩步法中規定的3種司法例外(抽象概念、物理現象和自然規律)時，若該整體權利要求比司法例外本身明顯更多，則其仍具有可專利性[15]。雖然該指南通過舉例方式為“明顯更多”的判斷方法提供了一定程度指引，卻因判斷標準過于模糊，引起了實務界的廣泛爭議。由于專利適格性標準具有顯著的時代特征和政策導向性，因此美國當局表示將通過后續判例與公眾反饋，周期性地完善“明顯更多”的判斷依據，這被當作USPTO在專利適格性的技術性分析路徑外進行的新嘗試。

3.2 區塊鏈技術可專利性客體與公共利益調適

雖然區塊鏈技術可以作為專利受到保護，但卻沒有國家或地區不加限制地授予專利，我國專利法中亦規定了授予專利的先決條件。根據《專利法》第5條規定，如果某項區塊鏈技術與我國法律相沖突或具有妨害社會公德及公共利益之嫌，則不能被授予專利。由于區塊鏈起源于比特幣，因而在該技術發展初期，各種加密數字貨幣應運而生，隨之引發了關于加密數字貨幣可專利性的探討。目前，世界各國對加密數字貨幣態度不一，如德國、澳大利亞、日本等國家先后正式確立了加密數字貨幣的合法地位；美國、英國、法國等國家雖然尚未在法律層面為加密數字貨幣正名，但將加密數字貨幣監管或該領域內投資者的教育、警示工作視為重點；我國大陸地區將央行作為貨幣發行的唯一合法主體，堅持否認除央行外的主體發行加密數字貨幣的合法性。此外，央行分別于2013和2017年牽頭頒布了《關于防范比特幣風險的通知》和《關于防范代幣發行融資風險的公告》，明確禁止非法定加密數字貨幣在市場上發行和流通。可見，由于央行以外主體不具有申請加密數字貨幣專利的法定資格，該類專利也因違反我國現行法律而被駁回。

從世界范圍看，當前非法定加密數字貨幣存在著較多問題。就開發者而言，由于其本身不可能具備國家級信用背書能力，部分非法定加密數字貨幣發行量可以隨意被其更改；就投資者而言，非法定加密數字貨幣價值難以判斷，因此其價格極易受市場情緒影響和莊家操縱，從而導致投資者遭受重大損失；就監管者而言，非法定加密數字貨幣去中心化、交易匿名、無視跨境管制等特征，給現有金融監管制度帶來巨大挑戰，不僅倒逼監管系統及時進行技術革新，還可能導致相關法律法規不得不在短期內修訂，以規避該技術的潛在風險。因此，非法定加密數字貨幣還因具有妨害社會公德及公共利益的可能性而被排除在專利權客體范圍之外。

新興行業中機遇往往與風險并存，在區塊鏈領域尤其如此。以加密數字貨幣為例，為能在加密數字貨幣領域搶占先機，全球已有46個國家或地區先后建立了針對加密數字貨幣的監管措施[16]。美國證券交易監督委員會認為，區塊鏈技術的出現并未改變證券交易行為的本質，其帶來的變化目前僅體現在記賬方式的創新，即用分布式賬戶的記賬方式挑戰傳統中央記賬方式，這意味著美國承認加密數字貨幣仍具有證券屬性，其發行、流通需要接受證券法規制。因此，美國將加密數字貨幣納入現有監管框架，美國洲際統一法律委員會于2017年通過了《虛擬貨幣商業統一監管法》，將加密數字貨幣明確定義為證券，要求其服務機構通過注冊登記獲取營業執照，在繳納足額保證金的基礎上，定期向監管部門提供財務報告、交易記錄和客戶信息等必要審查材料。日本進一步為加密數字貨幣設立新的監管框架，于2016年新修的《資金結算法》不僅與美國一樣對加密數字貨幣交易平臺準入實行具有實質審查環節的注冊制度，還授予監管當局進行現場檢查、下達整改指令及取締平臺經營資格的權力。此外，日本學界和政府對于加密數字貨幣的研究同樣值得我國借鑒：①參考國際組織及相關國家的觀點，盡快明確加密數字貨幣概念，從而確定需要監管的對象，并以此為基礎建立監管體系；②將監管重點聚焦于具有交易功能的加密數字貨幣，對不參與交易的數字錢包等虛擬資產暫時秉持無需監管的態度；③區別對待加密數字貨幣的發行與交易行為，如《資金結算法》規制的僅是加密數字貨幣的交易行為，而對其發行行為暫不進行規制；④將利用加密數字貨幣實施的違法行為納入其它成熟的法律規制體系中，以盡快對相關違法行為進行懲處[17]。

由此可見，加密數字貨幣對國家金融監管提出了新的挑戰。以Fackbook、Line為代表的企業正在大力推進其加密數字貨幣在國際上的影響力[18]，基于世界范圍內加密數字貨幣運營與監管不斷發展的態勢，為保障我國企業在國際市場競爭中的有利地位，擴大我國區塊鏈技術的國際影響力和區塊鏈專利布局的范圍、品質，在一定程度上增加可專利性客體范圍、革新監管體制以及完善監管方案，對我國區塊鏈技術長足發展具有現實必要性。

3.3 區塊鏈技術與計算機軟件

我國《專利法》第25條明確規定，智力活動的規則與方法不應被授予專利。因為除外觀設計外，專利法保護的是正確利用自然規律并能解決具體問題的技術方案，而智力活動的規則與方法必須經由人的抽象思維活動間接作用于外界環境。同時，《專利審查指南(2020)》將僅涉及抽象算法或商業方法且不包含任何技術特征的權利要求等同于上述規定，從而排除其獲得專利權的可能。對于區塊鏈技術而言，專利保護可以在一定條件下保護其載體軟件蘊含的思想、算法和數學過程[19]。但是，區別于傳統計算機軟件，區塊鏈技術純粹的算法和商業方法占據較大比重，因而需要專利制度進行專門回應。

自20世紀80年代以來，世界范圍內就不乏關于計算機軟件可專利性的探討之聲。美國在1981年的Diamond v. Diehr案和1994年的Alappat案中先后指出，并非所有計算機軟件均不具有可專利性，且后者進一步認為應將基于算法產生的具體、有形的實用性成果納入專利權客體之列[20]。在同一時期，歐洲專利局復審委員會在IBM復審案中提出了整體論，即將計算機軟件與硬件視為整體判定可專利性，這一觀點為軟件專利權保護奠定了堅實基礎，并產生了深遠影響[21]。我國《專利審查指南(2020)》對技術方案內涵進行了補充和修正：①強調對權利要求的整體考量原則，將區塊鏈發明中的算法或商業方法部分與其各自對應的技術特征作為整體進行技術三要素評價；②明確不授予專利的對象為計算機程序本身而非所有與計算機程序有關的發明，即避免以計算機程序為載體的區塊鏈技術被必然歸類于智力活動的規則與方法；③要求包含算法特征或商業方法特征的發明與具體技術領域相結合，并詳述結合過程可以使本領域內技術人員認識到其結合產生的有益效果。可見，區塊鏈技術在我國獲得專利適格性的前提是具有技術特征并構成技術方案，如果區塊鏈技術不能應用于具體領域或僅具有抽象應用可能性，則不具備獲得專利授權資格。

4 區塊鏈技術專利賦權的實質性條件

我國《專利法》第22～24條規定了獲得專利權實用性、新穎性、創造性的實質性條件。專利審查分為客體審查與實用性、新穎性、創造性審查兩個關鍵步驟，當一項發明被認定具有專利適格性即符合客體審查標準后，并不必然被授予專利權，還要從新穎性、創造性和實用性等實質性條件予以深入判斷，只有先后通過上述兩個步驟檢驗的發明創造成果才能被賦予專利權，受到專利法保護。

《專利法》對不同客體分別制定了相應的實質性條件，其中發明專利授予條件最為嚴格，發明專利質量和數量也常被視為創新能力的主要衡量指標。當前我國區塊鏈專利申請量位居全球之首，但獲得授權的多為實用新型專利，大多屬于邊緣性專利。截至2018年底，全球共有771件區塊鏈發明專利獲得授權，而我國僅為53件[22]。與發明專利不同的是，我國對實用新型專利審查采取登記制，即只審查專利申請文件本身是否正確規范。這是因為，實用新型多為市場壽命十分短暫的簡單技術，若對其進行歷時2年左右的實質審查，極有可能導致這些“小發明”在獲得專利授權之前就被市場淘汰，因此實用新型專利質量通常偏低且可靠性往往存疑[23]，其對創新能力的評估及促進價值也因此與發明專利相去甚遠。改變區塊鏈領域發明專利占比偏低的現狀，一方面需要我國企業著力攻克該領域內的關鍵核心技術，另一方面則要求專利制度對實質審查環節進行一定程度調整，使企業能精準把握審查的具體要求和重點，從而提高其發明專利通過率。

4.1 區塊鏈技術的實用性標準

在專利實用性、新穎性、創造性審查中，一般遵循“實用性→新穎性→創造性”的審查進路。實用性是指能夠制造或者使用并且產生積極效果，之所以首先進行實用性審查，因為無法應用于產業的專利是毫無意義的，不具有實用性的專利申請，審查員往往能夠輕而易舉得出無法授予專利權的結論，免去了新穎性、創造性等大量后續審查、檢索分析工作。

可見，我國專利法著重關注發明的可實施性及其實施效果的有益性。《專利審查指南(2020)》并沒有對區塊鏈發明的實用性審查標準作出專門指示，因此區塊鏈發明的實用性審查標準與傳統領域發明需達到的要求并無二致，但是區塊鏈技術在可實施性程度、有益性評估等方面要求實用性審查進行單獨回應。一方面是因為我國專利法語境中的實用性內涵及其判斷標準存在過于原則化、可操作性弱等缺陷[6]；另一方面則因為區塊鏈技術去中心化特點與目前中心化管理體系存在一定矛盾，安全性和可監管性存在爭議的區塊鏈技術必然難以滿足某些高監管要求領域的有益性需求。由于專利法語境中實用的內涵具有很強的政策性，監管方式及程度的改變或將直接導致一些此前因有益性不足而不被授予專利權的區塊鏈技術“浴火重生”。因此，我國可以在進一步明確實用性內涵的基礎上，為區塊鏈等新興技術領域制定具有適當前瞻性的有益性標準。

4.2 區塊鏈技術的新穎性標準

《專利審查指南(2020)》首次對區塊鏈技術發明的新穎性和創造性審查標準提出了更深層次要求。就區塊鏈技術發明的新穎性審查而言，必須結合權利要求記載的全部技術特征，判斷審查對象是否為現有技術。如果一項區塊鏈技術發明與申請日之前國內外公眾所知的技術沒有實質上的相同，則可認定其具有新穎性。同時，由于區塊鏈技術發明多為現有技術的聚合創新，因而在將區塊鏈技術發明與對比文件進行比較時，需要遵循單獨對比原則，即應當將提出專利申請的區塊鏈技術發明各項權利要求分別與對應的現有技術進行單獨比較，而不應將多份對比文件中的現有技術結合起來作為新穎性審查的對照依據。當然，符合新穎性與實用性要求的區塊鏈技術發明能否獲得專利授權，最終取決于其是否具有創造性的結論。

4.3 區塊鏈技術的創造性標準

創造性審查作為專利授權中至關重要的環節，在調控專利政策、促進技術進步、規范經濟活動等方面具有直接且深遠的影響。過于嚴格的創造性標準將顯著降低發明創造活動的激勵作用，使專利申請量急劇下滑，并導致權利人轉而通過商業秘密等技術推廣程度較低的方式保障自身權益；而過于寬松的創造性標準又會引起專利質量降低、專利價值貶損、社會成本增加等負面問題。因此，創造性審查標準乃至主體、方法之辯成為該領域內學界和實務界關注焦點。《專利法》第22條指出，對于發明專利而言，創造性意味著該發明與現有技術相比，具有突出的實質性特點和顯著的技術進步。可見，同樣是以現有技術作為對比，新穎性關注的是審查對象的不同之處，創造性關注的則是形成這些不同所需的創造性勞動程度。我國專利審查采用三步法進行創造性審查，首先確定與申請發明最接近的現有技術，再確定該發明的區別特征及其實際解決的技術問題，最后通過所屬領域技術人員視角，判斷現有技術中的技術啟示會不會為該技術問題的解決提供顯而易見的指引。

4.3.1 創造性判定主體定位偏差及矯正

根據創造性審查三步法，我國發明專利創造性判斷主體是所屬領域的技術人員，具有創造性的標準則是非顯而易見性。除我國外，美國、歐盟、日本和韓國等國家或地區同樣適用所屬領域技術人員或類似表述定義創造性判斷主體，且多數要求該假想的判斷主體知曉申請日前相關領域所有普通技術知識和現有技術狀況，進而具備進行該領域內常規實驗的手段和能力。但是，上述國家或地區對所屬領域技術人員的創新能力持不同觀點，其中我國和歐盟要求所屬領域技術人員不具備創新能力，美國、日本和韓國則要求創造性判斷主體具有一定創新能力，包括但不限于材料選擇、技術變更、技術組合推理時的普通創造力。在美國的Teleflex v. KSR案中，涉案專利為帶有電子閥門控制器的可調節踏板裝置，一審法院認為位置可調的油門踏板與電子踏板傳感器兩項現有技術之間的搭配對本領域普通技術人員而言，屬于顯而易見的組合，因此不具有創造性。美國聯邦巡回上訴法院在二審中則認為，按照教導、啟示和動機的檢驗標準，一項發明的顯而易見性主要源于現有技術文獻明確清楚的教導和啟示并由此產生創造動機，否則就不應當是顯而易見的，但在對比文件中均沒有發現將兩項技術相互結合的教導和啟示，最終認定涉案技術并不顯而易見[24]。此后，美國聯邦最高法院部分采納教導、啟示和動機的檢驗標準，否認了一審法院將任何現有技術組合直接視為顯而易見之技術的觀點，并在該檢驗標準的基礎上進一步指出，不應將普通技術人員假想為只會從書面記載中獲得啟示的“機器人”，而是具有普通創造能力的人，其會根據技術發展趨勢、市場因素、市場動力機制等市場客觀認知及本領域常規技術手段和公知常識進行技術改進。顯然，在數控閥門技術較為普及的市場環境中，可以推定具備上述資質的普通技術人員已經意識到，將電子傳感器安裝在可調節的油門踏板上從而維持油門行程的技術方案，即這兩種技術的組合具有顯而易見性，最終美國聯邦最高法院宣告該專利無效。楊勤之[25]認為，我國專利審查指南要求創造性判斷主體具備非常豐富的知識、經驗，卻要求其不具備創造能力的做法缺乏邏輯，倘若法律擬制主體的能力水平與受教育程度相去甚遠，則不利于專利質量提升。因此，我國可以嘗試借鑒KSR案，賦予所屬領域技術人員普通創造能力，尤其是在區塊鏈技術試圖顛覆傳統信用體系的關鍵時間節點，要求所屬領域技術人員具備與時俱進的能力顯得尤為重要。

4.3.2 技術啟示因素的局限及改造

厘清創造性判斷主體的能力是科學衡量顯而易見性的前提，而對受審發明創造顯而易見與否的認定才是創造性審查階段的核心。我國《專利審查指南》列舉了3種顯而易見的技術方案構成，即區別特征為所屬技術領域內的公知常識、區別特征為與最接近現有技術相關的技術手段以及區別特征已被對比文件披露且在對比文件中的作用與本申請中的作用相同。因此，如果現有技術為區別特征解決的技術問題提供了技術啟示，那么要求獲得專利保護的發明創造就是顯而易見的。這反映出我國的創造性審查尤為關注技術啟示這一判斷因素，但隨著區塊鏈等新興技術的蓬勃發展，出現了一些并不完全遵循發現技術問題進而提出解決方案的發明，此時再將技術啟示因素作為顯而易見性的首要評判指標，勢必會出現失之偏頗的論證。

具言之，在審查實踐中存在著部分發明或現有技術，對試圖解決的技術問題語焉不詳，這將導致審查員與申請人乃至不同審查員之間對所要解決技術問題的認定產生分歧。當一個發明與現有技術的區別特征達到多個技術效果時，就需要審查人員主觀判斷確定該發明實際解決的技術問題，即使基于相同的技術特征，具備不同知識背景的審查主體得出的結論也會存在差異，從而增加了該發明創造落入公知常識的風險。同時，審查人員是在充分了解發明的具體內容之后才對其創造性進行判斷，這種與研發過程截然相反的判斷方式易使審查人員低估發明的創造性。因此，我國專利審查通過引入創造性判斷的輔助證據，降低審查人員主觀判斷造成的不確定性，即發明專利申請人有權在審查員作出駁回決定之前，援引“取得商業成功”、“長期渴望但未解決的需求”、“預料不到的技術效果”及“克服技術偏見”這4種輔助因素證明其發明的創造性。但是，我國專利創造性審查中的輔助因素并非審查人員所必須考慮，其往往是由申請人在救濟程序中提出，抑或是三步法推理存在疑惑時，被審查人員作為參考。可見，輔助因素的作用較為有限，其在判斷專利創造性時的權重層級顯著低于技術啟示這一主導因素，尚不足以對專利創造性判斷起決定作用。在我國2011—2017年間的專利駁回復審和無效宣告案件中，輔助因素適用于專利確權案件的數量遠高于專利授權案件，這從側面印證了輔助因素在專利創造性判斷中的局限性；并且，不同輔助因素的適用規則存在差異，如“取得商業成功”需要專利申請人或專利權人在創造性判斷中自行主張，而“預料不到的技術效果”還能由專利復審委員會和法院進行主動適用[26]。

輔助因素適用規則的差異性、偏弱的證明力乃至種類上的局限等制度設計層面弊端，勢必會降低其應有效果，不利于其切實彌補創造性審查三步法中的主觀偏差。輔助因素的主要功能是幫助專利創造性判斷主體了解該發明的完整背景信息，使其在充分認識到研發難度的基礎上，更加客觀地進行創造性判斷。為了充分發揮輔助因素的實際功能，美國在制度層面為輔助因素正名，USPTO明確指出，應將輔助因素視為所有證據的一部分，與技術性因素同時納入考量，而不是作為在技術問題存疑時才予以關注的輔助性證據。美國專利創造性判斷過度客觀化實則降低了創造性審查標準，進而導致“專利叢林”出現[27]，雖然美國法院通過后續案例不斷完善輔助因素的使用時機，例如提出輔助因素不能取代技術因素決定專利的顯而易見性等觀點，但仍不足以克服低創造性標準引發的專利數量井噴、質量低劣等問題。

《專利審查指南(2020)》尤為重視區塊鏈技術發明解決具體技術問題的能力，其要求在對既包含技術特征，又包含算法特征或商業規則與方法特征的發明進行創造性審查時，除了要將技術特征與算法等特征視為一個整體外，還需考慮技術特征與后者的聯系，是否達到彼此相互支持、存在相互作用關系的程度。換言之，如果權利要求中的算法及商業方法等特征需要借助技術手段改進才能實現預期技術效果，就可以認定二者之間存在相互作用關系，從而通過創造性審查。這在一定程度上限縮了技術問題，并降低了主觀因素的影響。同時，輔助因素中的“取得商業成就”指標可以直接衡量商業方法的創造性，從而進一步降低主觀偏差。因此，可以在區塊鏈技術領域內提升輔助因素的考量權重，幫助審查人員進行符合行業特征的判斷。

5 結語

區塊鏈技術的專利賦權標準主要涉及專利適格性標準和專利實質性條件符合性兩個方面，二者屬于遞層推進關系。就專利適格性而言，消極性條件需把握區塊鏈技術是否落入妨害公共利益的發明創造、智力活動的規則與方法等可排除專利的客體中；積極性條件需對區塊鏈技術是否屬于新的技術方案加以精細論證。在確定專利適格性的基礎上，尚需對區塊鏈技術是否符合實用性、新穎性、創造性等實質性條件加以探析，進而形成區塊鏈技術的專利客體審查標準和實質審查條件，構建起相對科學的區塊鏈技術專利賦權標準。然而，變動不居的區塊鏈技術不斷迭代更新，應用領域不斷擴張，亦需結合經濟技術發展水平，動態調整區塊鏈技術的專利賦權標準，以適應大數據時代區塊鏈技術發展需求。