論預(yù)防性行政訴訟的構(gòu)建

大連海事大學(xué)法學(xué)院 朱煒瑩

一、預(yù)防性行政訴訟的含義和特點(diǎn)

（一）預(yù)防性行政訴訟的含義

我國(guó)的行政訴訟法沒有對(duì)行政訴訟作類型區(qū)分，故預(yù)防性行政訴訟的概念還只是學(xué)者們的理論探討。目前普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂預(yù)防性行政訴訟，是指為避免行政機(jī)關(guān)尚未做出的行為對(duì)當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損害，允許當(dāng)事人在其做出行為之前向法院起訴，請(qǐng)求法院審查并阻止其作出或者實(shí)現(xiàn)的行政訴訟類型。在被訴對(duì)象的具體表述上，有的學(xué)者用的是“行政決定”，這種觀點(diǎn)明顯受到了過去我國(guó)行政訴訟受案范圍長(zhǎng)期限制于具體行政行為范圍之內(nèi)的傳統(tǒng)影響。有學(xué)者使用的是“行政活動(dòng)”的表述，與第一種觀點(diǎn)的區(qū)別在于后者所指向的被訴對(duì)象范圍更廣，不僅包括行政行為，也包括行政事實(shí)行為，還涉及到法律關(guān)系的確認(rèn)。

（二）預(yù)防性行政訴訟的特點(diǎn)

相對(duì)于一般的行政訴訟，預(yù)防性行政訴訟有著自身的特點(diǎn)。第一，預(yù)防性。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定，除行政機(jī)關(guān)不作為外，都是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)完成的行為，當(dāng)事人提起行政訴訟尋求的是事后救濟(jì)。即使是以行政機(jī)關(guān)不作為起訴，也是因?yàn)楫?dāng)下行政機(jī)關(guān)的不作為對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了不利后果或危險(xiǎn)，可見我國(guó)行政訴訟制度是以事后救濟(jì)為中心的。而預(yù)防性行政訴訟則要求對(duì)傳統(tǒng)行政訴訟受案范圍進(jìn)行擴(kuò)展，將行政機(jī)關(guān)尚未作出的行政行為或者事實(shí)行為納入救濟(jì)范圍，具有明顯的預(yù)防性的特征。第二，被訴行為的損害難以彌補(bǔ)性。所訴行政機(jī)關(guān)的行為一旦實(shí)現(xiàn)就會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，并且這種損害是難以彌補(bǔ)的。第三，法律效果的停止性，這是對(duì)“訴訟不停止執(zhí)行”一般原則的突破。正是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的行為將會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損害，預(yù)防性行政訴訟的制度目的就是為了提供事前的保護(hù)救濟(jì)，法律效果的停止性就是該制度的必然要求。

二、在我國(guó)構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟的理論和制度基礎(chǔ)

（一）預(yù)防性行政訴訟的理論基礎(chǔ)

（1）現(xiàn)代行政法“控權(quán)保民”的理念。現(xiàn)代行政法一個(gè)重要的理念就是“控權(quán)論”，尤其在行政權(quán)不斷擴(kuò)張的今天，更加要強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的控制。與“控權(quán)”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)重要的概念就是“保民”，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，“保民”是“控權(quán)”的目的和歸宿。公民的每一項(xiàng)權(quán)利都應(yīng)存在救濟(jì)途徑，為公民的權(quán)利提供完整無漏洞的保護(hù)是現(xiàn)代行政法的應(yīng)有之義。在行政權(quán)的運(yùn)行中，侵害公民合法權(quán)益的不只是行政機(jī)關(guān)的既成行為，還包括其尚未作出的行為。行政機(jī)關(guān)天然處于高權(quán)地位，其違法或嚴(yán)重不合理的行為一旦實(shí)現(xiàn)，有時(shí)會(huì)造成無法補(bǔ)救的結(jié)果，根據(jù)“控權(quán)論”的理念，應(yīng)當(dāng)讓司法機(jī)關(guān)提前介入對(duì)行政權(quán)的約束，將預(yù)防性的行政訴訟納入行政訴訟的體系中來，由法院向公民提供實(shí)效的救濟(jì)。（2）能動(dòng)司法的題中之義。司法能動(dòng)主義最初起源于美國(guó)最高法院，是指法官作為審判者不能一味消極被動(dòng)，在審判案件過程中應(yīng)當(dāng)采取積極態(tài)度，按照當(dāng)下社會(huì)的發(fā)展和需要去解釋和適用法律，而不是拘泥于法律初立之時(shí)的意圖，以實(shí)現(xiàn)法律的公平和正義價(jià)值。不同于傳統(tǒng)的法律觀念中行政權(quán)與“積極主動(dòng)”相伴隨，司法權(quán)與“消極被動(dòng)”共呼吸的固有印象，能動(dòng)司法為司法權(quán)和現(xiàn)行政權(quán)的博弈增添了新的內(nèi)容。預(yù)防性行政訴訟的訴訟對(duì)象是行政機(jī)關(guān)尚未成就的活動(dòng)。如果訴訟按照原告的訴訟請(qǐng)求順利發(fā)展下去，行政機(jī)關(guān)這個(gè)尚未實(shí)施的活動(dòng)就會(huì)因法院的判決而不能作出（至少在無新的事實(shí)和理由的情況下不能作出），實(shí)際上是司法權(quán)提前介入行政權(quán)領(lǐng)域，干預(yù)行政權(quán)的行使。在這個(gè)問題上，司法的能動(dòng)性可以為預(yù)防性行政訴訟提供合理性的論證。（3）依法行政的要求。建立預(yù)防性行政訴訟的制度，是行政法基本原則的必然要求。預(yù)防性行政訴訟所要針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)將會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損害的活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)的這些活動(dòng)往往是與法不合的行為，或是雖合乎法律條文但明顯不合理（具體表現(xiàn)為有違比例原則、最小損害原則等）。將這些行為納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)為當(dāng)事人提供事前救濟(jì)保護(hù)，符合合法行政和合理行政的基本原則。此外，司法機(jī)關(guān)提前介入行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，可以敦促行政主體嚴(yán)格遵循行政程序，保護(hù)行政法律關(guān)系當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利，同時(shí)也可以監(jiān)督行政主體依法用權(quán)，保證權(quán)責(zé)一致。

（二）預(yù)防性行政訴訟的制度基礎(chǔ)

（1）反政府信息公開訴訟提供了經(jīng)驗(yàn)。雖目前尚無預(yù)防性行政訴訟的明確法律規(guī)定，但其在我國(guó)也并非無跡可尋。有學(xué)者認(rèn)為，反政府信息公開訴訟就體現(xiàn)了預(yù)防性行政訴訟的精神。反政府信息公開訴訟是指行政機(jī)關(guān)決定將其掌控的信息進(jìn)行公開或者已經(jīng)將其公開，利害關(guān)系人認(rèn)為此舉侵害自己的合法權(quán)益而訴請(qǐng)法院尋求救濟(jì)的訴訟。在這類案件中，若法院經(jīng)審查認(rèn)為涉案的政府信息依法不應(yīng)當(dāng)公開，且行政機(jī)關(guān)尚未將其公開，則法院可以判其不可公開。這是一種尚未規(guī)定在《行政訴訟法》當(dāng)中的新的判決形式，即“禁止判決”。這種在行政機(jī)關(guān)的行為作出之前即要求法院審查其行為的內(nèi)容和性質(zhì)并作出禁止判決的訴訟，為當(dāng)事人提供了事前救濟(jì)，體現(xiàn)了“預(yù)防性行政訴訟”的精神，避免了信息公開可能造成的不可挽回的損害后果，為預(yù)防性行政訴訟提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒。（2）《行政訴訟法》是構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟的基礎(chǔ)。《行政訴訟法》第一條開宗明義表明其制度目的，體現(xiàn)了行政法保權(quán)論、控權(quán)論等理念。不僅已經(jīng)做出的行政行為會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，一些行政機(jī)關(guān)尚未做出的行政行為也會(huì)引起爭(zhēng)議。同時(shí)，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，有時(shí)候必須允許當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)作出不利行為之前就請(qǐng)求救濟(jì)，以防出現(xiàn)不可挽回的損害后果。構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟能幫助解決這些行政爭(zhēng)議，如此才能更好地保護(hù)公民合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，符合行政訴訟的立法目的。

三、預(yù)防性行政訴訟的域外經(jīng)驗(yàn)

對(duì)預(yù)防性行政訴訟的思考和啟示，最早來自于域外國(guó)家的行政訴訟領(lǐng)域的立法和實(shí)踐，本文僅介紹同為大陸法系國(guó)家的德國(guó)和日本的相關(guān)制度。

（1）德國(guó)的《聯(lián)邦行政法院法》未對(duì)預(yù)防性行政訴訟作明確規(guī)定，只有訴訟類型的大體劃分。行政訴訟以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為導(dǎo)向分為三個(gè)大類——撤銷之訴、給付之訴和確認(rèn)之訴。雖無法律的明確規(guī)定，但是德國(guó)的預(yù)防性行政訴訟卻在實(shí)踐中發(fā)展起來，得到了實(shí)踐和學(xué)界的普遍認(rèn)可。德國(guó)《基本法》第19條要求公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫健坝行Ф鵁o漏洞”的保護(hù)，基于《基本法》的要求，德國(guó)行政訴訟司法實(shí)踐不僅包含事后救濟(jì)制度，還有成熟的事前救濟(jì)體系，即預(yù)防性行政訴訟。具體有預(yù)防性不作為之訴（也稱停止作為之訴）和預(yù)防性確認(rèn)訴訟兩種類型。預(yù)防性不作為之訴屬于一般給付之訴的一種，是指行政相對(duì)人認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的權(quán)力行為會(huì)對(duì)其造成不利，而訴請(qǐng)法院請(qǐng)求阻止其作出或者中止該行為的訴訟。預(yù)防性確認(rèn)之訴作為確認(rèn)之訴的亞類型，是指法院針對(duì)行政機(jī)關(guān)的一個(gè)尚未終結(jié)的決定過程的干預(yù)。這類案件的特點(diǎn)是，行政機(jī)關(guān)的行為將會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利造成不利影響或者有嚴(yán)重威脅是顯而易見的，并且這種不利影響或威脅無法通過事后救濟(jì)得到補(bǔ)救。

（2）2004年日本修訂《行政事件訴訟法》，增加“禁止訴訟”為法定訴訟類型。所謂禁止訴訟是指在行政機(jī)關(guān)將要作出一定原本不應(yīng)當(dāng)作出的行為的情況下，相對(duì)人訴請(qǐng)法院判令其不得為之的訴訟種類。此種訴訟有著比較嚴(yán)格的適用條件，需要滿足以下五點(diǎn)——處分性、蓋然性、損害后果重大、補(bǔ)充性、原告適格性。第一，處分性是指被訴行政機(jī)關(guān)的行為具有處分性，除法律行為之外也包括事實(shí)行為。第二，蓋然性是指行政機(jī)關(guān)的行為具有高度蓋然性。第三，損害后果重大。第四，補(bǔ)充性是指禁止訴訟為當(dāng)事人提供的保護(hù)是補(bǔ)充性的，僅限于當(dāng)事人沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，禁止訴訟才得以成為當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的一種選擇。第五，原告適格性是指只有在法律上有利害關(guān)系的人才有資格提起禁止訴訟。該法同時(shí)也規(guī)定了禁止訴訟的勝訴條件：其一，對(duì)于行政機(jī)關(guān)不應(yīng)作出該行為從法律層面來看是十分明確的；其二，行政機(jī)關(guān)超越了裁量權(quán)范圍或?yàn)E用了裁量權(quán)。

四、構(gòu)建我國(guó)的預(yù)防性行政訴訟制度

（一）更新受案范圍立法模式

現(xiàn)行法律對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定綜合采用了正面列舉、反面排除和概括的方式，先是列舉了十一種能夠提起行政訴訟的具體行為類型，再以當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)兜底，最后列舉了四種排除事項(xiàng)。這樣的規(guī)定似乎實(shí)現(xiàn)了對(duì)受案范圍的概括式規(guī)定，通過法律解釋的辦法，似乎將行政機(jī)關(guān)尚未作出但是會(huì)影響當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的事由列入行政訴訟受案范圍也是沒有問題的。但是因?yàn)榱信e方式的存在，卻在一定程度上對(duì)訴訟受案范圍造成了限制。法院更習(xí)慣于受理法律明確列舉的行為種類，而對(duì)沒有明文規(guī)定但是存在對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益損害之虞的行為進(jìn)行司法保護(hù)慎之又慎。對(duì)此，不少學(xué)者認(rèn)為“列舉＋概括”的模式取得的是“列舉”式的效果，而列舉難免掛一漏萬，不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。

因此，構(gòu)建我國(guó)的預(yù)防性行政訴訟制度，首先要更新受案范圍立法模式，將行政機(jī)關(guān)尚未作出將對(duì)相對(duì)人造成難以彌補(bǔ)損害的行為納入行政訴訟法的救濟(jì)范圍。具體可以采用“概括+否定式排除”的立法模式，將行政訴訟的受案范圍概括為“行政機(jī)關(guān)侵犯或者將會(huì)侵犯當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為”，同時(shí)加強(qiáng)法律解釋工作。

（二）預(yù)防性行政訴訟制度的具體構(gòu)想

將預(yù)防性行政訴訟納入行政訴訟法的體系之后，需要進(jìn)一步明確其適用的條件。

（1）原告資格。目前《行政訴訟法》對(duì)原告資格的規(guī)定采取的是利害關(guān)系說，凡認(rèn)為自己與被訴行為有法律上的利害關(guān)系即可成為原告。將預(yù)防性行政訴訟引入行政訴訟體系，亦可以直接沿用《行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定，即被訴行政機(jī)關(guān)將要做出的行為在法律上與其利害相關(guān)（同時(shí)訴訟對(duì)象符合法律的規(guī)定）。

（2）訴訟對(duì)象要件。預(yù)防性行政訴訟的訴訟對(duì)象需要滿足以下三個(gè)要件：蓋然性、未然性、損害難以彌補(bǔ)性。首先，蓋然性是指就外觀而言行政機(jī)關(guān)極有可能做某個(gè)行為，可以是行政機(jī)關(guān)明示或以其行動(dòng)表示將會(huì)做出該行為（如行政機(jī)關(guān)發(fā)出通知），也可以是有跡象表明行政機(jī)關(guān)極有可能實(shí)施該行為。其次，訴訟對(duì)象需滿足未然性要件，即被訴行政機(jī)關(guān)的行為還沒有真正實(shí)施。若行政機(jī)關(guān)已經(jīng)實(shí)施相應(yīng)行為，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利造成實(shí)際損害或者實(shí)際威脅，則當(dāng)事人只能尋求事后救濟(jì)，不屬于預(yù)防性行政訴訟范圍。最后，要滿足損害的重大性與難以彌補(bǔ)性，這也是設(shè)立預(yù)防性行政訴訟的關(guān)鍵原因，正是由于行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)一經(jīng)做成就會(huì)造成難以彌補(bǔ)的重大損害，才需要設(shè)立預(yù)防性的行政訴訟，以對(duì)法益進(jìn)行提前保護(hù)。

（3）限制條件：補(bǔ)充性。由于預(yù)防性行政訴訟是司法權(quán)提前介入行政權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其使用的條件。原告資格和訴訟對(duì)象要件都滿足的情況下，還應(yīng)當(dāng)滿足補(bǔ)充性的要件，即基于行政機(jī)關(guān)的行為，當(dāng)事人沒有其他合適的方式可供救濟(jì)。如果根據(jù)現(xiàn)有的法律制度體系，已經(jīng)有合適的手段或者途徑能夠?yàn)楫?dāng)事人提供救濟(jì)，就不必勞煩預(yù)防性行政訴訟來解決。