一方當事人為兩人以上時選定仲裁員問題探究

溫州理工學院法政學院 曹高景，曹可亮

一、問題的緣起

1995年《中華人民共和國仲裁法》實施，我國初步建立起現代仲裁制度。多年來，仲裁制度隨著社會發展而進步，但仍有部分規則未能與時俱進。章某等人與張某某申請撤銷仲裁裁決案，就是一個典型案例。

章某、邵某、上海XM公司系溫州XM品一裝飾設計工程有限公司（以下簡稱溫州XM公司）的股東。2016年10月9日，張某某與溫州XM公司簽訂《裝飾施工合同》，由該公司承包案涉工程，并約定了仲裁條款。溫州XM公司于2017年12月5日經股東簡易清算程序后注銷，股東邵某、章某、上海XM公司在《全體投資人承諾書》上簽字蓋章，承諾已將債權債務清算完結，如違法失信，則承擔相應法律后果和責任。2018年5月，案涉工程軟裝產品設置完畢，但在諸多方面產生爭議，雙方無法驗收和結算。

2018年9月，張某某因與邵某、章某、上海XM公司裝修裝飾合同糾紛一案，向溫州仲裁委員會提出仲裁申請，請求解除雙方的《裝飾施工合同》，被申請人邵某等人共同承擔退還工程款、賠償損失等等。

2018年9月27日，溫州仲裁委員會受理該案。2018年12月17日，上海XM公司收到溫州仲裁委員會郵寄的答辯通知書及選定仲裁員函。同年12月21日，章某收到溫州仲裁委員會郵寄的答辯通知書及選定仲裁員函。2019年2月14日，邵某的委托訴訟代理人趙某收到溫州仲裁委員會郵寄的答辯通知書及選定仲裁員函。上述答辯通知書第五條載明：“根據本委《仲裁規則》的規定，你/你單位應當自收到本通知書之日起15日內向本委提交《關于約定仲裁庭組成方式和選定仲裁員的函》或書面委托本委主任指定仲裁員。若你/你單位沒有在規定期限內約定仲裁庭組成方式或者沒有選定仲裁員的，則由本委主任決定仲裁庭的組成方式和指定仲裁員。”

2019年2月27日，溫州仲裁委員會收到上海XM公司、章某、邵某共同委托訴訟代理人趙某律師郵寄的《關于指定仲裁員的函》，內附三份函件，均選定石某某為該案仲裁員。但溫州仲裁委員會依照該委《仲裁規則》第五十條、第五十一條和第五十二條規定，由張某某選定的仲裁員余某與溫州仲裁委主任指定的仲裁員陳某某和首席仲裁員黃某某組成仲裁庭，共同審理。

2020年1月2日，溫州仲裁委員會作出裁決書，裁決章某、邵某、上海XM公司向張某某支付工期延誤違約金，駁回張某某的其他仲裁請求。

章某、邵某、上海XM公司不服，向法院申請撤銷上述仲裁裁決，稱溫州仲裁委員會向邵某送達選定仲裁員函件的時間比章某、上海XM公司遲延十五天以上，應以最后送達當事人即邵某收到文書的時間作為邵某一方共同選定仲裁員的期限起算點。邵某一方在規定期限內選定了仲裁員，溫州仲裁委員會仍自行指定仲裁員，仲裁庭組庭程序違法，章某、邵某、上海XM公司與張某某之間無仲裁協議，請求法院撤銷溫州仲裁委員會的裁決。

張某某辯稱，溫州仲裁委員會送達的答辯通知書注明了選定仲裁員的期限，章某、上海XM公司并未在指定期限內發送《關于指定仲裁員的函》，應視為沒有選定。邵某雖在指定期限內選定仲裁員，但鑒于章某、上海XM公司逾期選定仲裁員，應認定三人未共同選定。仲裁法、仲裁規則均沒有關于先后送達情形下選定仲裁員時間全部延至最后一位收到材料當事人的規定，故在仲裁委已給當事人分別指定了期限的情況下，每位當事人均應當遵守該期限。

那么，申請人與被申請人孰是孰非？《仲裁法》第三十一條規定的仲裁員選定制度有哪些缺陷？又該如何解決這個問題呢？

二、仲裁員選定的基本內涵

（一）仲裁

討論仲裁員選定，必須先了解仲裁。

仲，即居中；裁，即衡量、裁判。有人將仲裁稱之為“公斷”，因此，通常將仲裁的含義表述為：當事人在自愿的基礎上達成協議，把已產生或將來可能產生的糾紛提交給非國家司法機構的第三方審理裁決，并作出對當事人各方均有拘束力裁決的一種解決糾紛的制度和方式，是一種替代司法訴訟的爭議解決方式。

仲裁具有以下幾個基本特點：一是自愿，仲裁啟動的前提是當事人經過協商，均自愿接受該糾紛解決機制，明顯體現了意思自治；二是并非國家裁判行為，仲裁當事人協議選定的第三方裁決機構不屬于國家司法機構；三是該第三方機構的裁決結果對當事人均有拘束力；四是一裁終局，仲裁裁決一旦作出，當事人沒有上訴或申請再審等民事訴訟法規定的權利，若對裁決結果不服，只能在法定的時間內向法院申請撤銷仲裁裁決或申請不予執行。

雖然對仲裁上述基本特點鮮有爭議，但關于仲裁的性質，卻有觀點分歧。①

其一是司法權說。該學說認為仲裁涉及裁判權，而裁判權屬于國家，仲裁權是國家法律制度授權的，仲裁協議的效力、仲裁員的權力、仲裁審理行為、仲裁執行等，都取決于國家的法律規定。

其二是契約說。該學說認為仲裁是私人裁判行為，屬于民間活動，仲裁體現了當事人的意思自治，仲裁事項、仲裁機構、仲裁規則、仲裁員乃至準據法，都取決于當事人的選擇，當事人選定的仲裁員實際上就是代理人，雖裁決結果對當事人均有拘束力，但能否獲得法院強制執行支持，也取決于義務方的履行情況和權利方是否具有申請強制執行的意愿。

其三是混合說。該學說認為司法權說和契約說均有局限性，仲裁不僅取決于當事人的意思自治，更需要國家司法權的監督和支持，兩者是密不可分的。我國仲裁法和民事訴訟法的相關規定，例如申請撤銷仲裁裁決、申請不予執行仲裁裁決等制度，就是典型的例證。

其四是自治說。該學說從仲裁的起源考察，認為仲裁是經濟發展特別是商業交易發展到一定程度以后才產生的，屬于商業與商人社會中的社會關系調整規則，是一種內在的、現實的需要，該規則并非基于契約或司法權而產生，而是商人在法律規定之外采取以實效為價值取向而發展起來，并得到法律的認可。

筆者認為，從現有的法律制度框架、仲裁的提起、仲裁審理過程以及仲裁裁決結果的司法評價等角度看，仲裁不僅取決于當事人的合同約定——具有明顯的契約屬性，同時受國家監督——國家通過法院對仲裁協議的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁決的執行和遇有當事人不自愿執行的情況時可按照法律規定的范圍進行干預，而且目前全國大部分地區對仲裁委員會也還是采取行政管理的方式，將仲裁作為公權力對待，因此，我國仲裁活動具有司法權性質的特點也很明顯。不過，在當今“地球村”的語境下，需要更強調仲裁的契約屬性，尊重當事人的意思自治，在仲裁程序中，當事人需要完整地參與。

（二）仲裁員選定的基本含義

仲裁員的選定是仲裁過程的一個環節。在我國現行規則中，選定仲裁員的方式大致分成兩種：一為當事人雙方各自選定一名，一為在當事人沒有選定或者無法選定的情況下分別委托仲裁委員會代為指定。第三位仲裁員的選擇可由雙方共同選定，但實務中多數情況下由受理案件的仲裁委員會指定，該指定的仲裁員是首席仲裁員，是仲裁庭的核心。這是根據《仲裁法》第三十一條“當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員”的內容而形成。

選定仲裁員的法律條文在《仲裁法》中歸屬于第四章“仲裁程序”，是仲裁程序進行下去的前提之一，該法條是仲裁當事人的程序參與原則的體現。相較于訴訟，仲裁的爭議裁決者由當事人自己選定，這是仲裁制度的重要特色，也是仲裁制度對當事人意思自治的追求與保障的體現，它要求當事人必須具有充分參與仲裁過程的機會及影響仲裁結果的可能，選定仲裁員正是當事人程序參與原則的重要體現。由于仲裁一裁終局制度的存在，當事人難以尋求二次仲裁或訴訟的機會，使得當事人不得不謹慎選擇仲裁員。充分尊重當事人意愿，保障當事人選定仲裁員的權利，能夠增強當事人對仲裁結果的信任，也能夠提高當事人選擇仲裁作為糾紛解決方式的積極性②。

因此，作為當事人的重要程序權利——選定仲裁員權利，不論是仲裁委員會還是仲裁庭，甚至是司法審查中，均應當予以足夠的重視。

（三）如何選定仲裁員

（1）當事人選定仲裁員，受到仲裁員名冊和仲裁規則關于時間的限定。我國《仲裁法》第二十五條第一款規定：“仲裁委員會受理仲裁申請后，應當在仲裁規則規定的期限內將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人，并將仲裁申請書副本和仲裁規則、仲裁員名冊送達被申請人。”可知，當事人選擇仲裁員僅限于受案仲裁委員會所提供的仲裁員名冊，不在仲裁員名冊上的不能夠擔任本案仲裁員。《仲裁法》第三十二條規定：“當事人沒有在仲裁規則規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。”當事人行使權利的時間應當在仲裁規則規定的期限內。由溫州仲裁委員會《仲裁規則》第五十一條 “當事人約定仲裁庭組成方式或者選定仲裁員的期限為收到答辯通知書之日起15日內”的內容可知，仲裁庭的組成抑或是選定仲裁員的過程應當首先尊重當事人雙方的意思自治，只有當事人未曾在指定期限內提交《關于指定仲裁員的函》的前提下仲裁委員會方可介入并指定。（2）選定仲裁員一般考慮哪些因素。通常情況下，當事人在仲裁委員會提供的仲裁員名冊當中選擇仲裁員時，往往需要考慮以下幾個方面：第一，仲裁員的法律素養。仲裁是“公斷”，需要居中裁判的專業法律思維和方法，而專業的法律思維和方法又需要經過專門的訓練。有無專業的法律思維和方法決定了仲裁員能否嫻熟運用法言法語，在仲裁案件的過程中能否正確適用法律、司法解釋、地方法規等，以及能否正確理解立法原意和法學原理。可以說，仲裁員的法律素養對仲裁結果的正確性、合理性具有基礎性的影響。第二，仲裁員的專長領域。“術業有專攻”“隔行如隔山”，社會行業千萬般，產生糾紛的種類繁多，如建筑與房地產、涉外國際貿易、勞動勞務問題等，每一個行業都需要具備適當相應的專業技能和知識。因此，選擇與案情相吻合的專業仲裁員，以充分發揮其在該領域的豐富經驗和相應的處理能力，對快速、準確地歸納爭議焦點、提高辦案效率和質量影響巨大。第三，仲裁員的公正性和獨立性。這是保證能否“居中”的重要前提。仲裁法律制度和訴訟法一樣，對于審理裁判者的公正性、獨立性都非常重視。因此，關于回避的制度，向來都是仲裁法中的重要組成部分。選定仲裁員，不僅要考察其敬業態度，更需注意仲裁員與本案是否存在利害關系，以判斷其是否應當回避。第四，關于仲裁費用收取標準。這也是選定仲裁員的重要參考因素。《仲裁委員會仲裁收費辦法》規定了收費項目，應由當事人預先繳納案件受理費，以及“仲裁員因辦理仲裁案件出差、開庭而支出的住宿費、交通費及其他合理費用”，在不同地區、不同仲裁員之間會有較大差異，這也會左右當事人對于仲裁員的抉擇，以至于影響當事人對仲裁解決方式的選擇。除此之外，現實中，選定仲裁員時還有諸如個人威望、表達能力、社交能力等的多重考慮。

（四）多方當事人如何選定

我國《仲裁法》第三十一條規定了仲裁當事人選定仲裁員的程序性權利，但對于一方當事人有兩個或兩個以上的，收到仲裁委員會指定仲裁員函件時間不同的情況下，如何確定共同選定仲裁員的時間，我國《仲裁法》并未規定。多數地區，如溫州仲裁委員會的《仲裁規則》也沒有規定。那么，這種情況下應當如何選定仲裁員呢？

有人認為，完全可由當事人進行自主協商，但是反對者認為該主張容易被當事人惡意利用，無期限地延長案件審理期限，因此并不可取。有人認為，仲裁需要體現快速便捷的優勢，一旦有人選定了仲裁員，該時間節點就視為到期。而反對者認為，該觀點不利于當事人程序權利保護，破壞了仲裁制度規范性的要求。這些分歧和本文的案例，證明了目前我國仲裁法中該制度的缺陷，也正是下文討論的內容。

三、關于仲裁員選定制度的困境

（一）規則的差異

我國《仲裁法》第十五條規定：“中國仲裁協會依照本法和民事訴訟法的有關規定制定仲裁規則。”在仲裁協會制定出仲裁規則以前，仲裁委員會可以依照仲裁法和民事訴訟法的相關規定制定仲裁暫行規則。但是自1995年《仲裁法》實施以來，該通則并未出臺。目前全國上下的仲裁制度中并無一個能夠統一實施的規則制度，各省、地級市對于同一問題的理解、規定存在出入。例如，根據現行《北京仲裁委員會仲裁規則》，針對當事人在15日內提交其“關于選定仲裁員的函”，如果第17日被指定的仲裁員表示不接受選定的情況，當事人需在接到重新選擇的通知之日起5日內重新選定。③《杭州仲裁委員會仲裁規則》第三十五條也對這一情況作出了類似規定，但目前《溫州仲裁委員會仲裁規則》并沒有就這一問題作出規定。

與此同時，基于當地的經濟發展水平、文化底蘊內涵等，各地區的仲裁委員會市場化程度不一，可供選擇的仲裁員數量不一，民眾產生糾紛并且選擇仲裁的種類不一，仲裁員審理思路也會存在一定的不同，林林總總的原因最終導致各地仲裁規則存在差異。

（二）漏洞之所在

（1）有關仲裁員名冊的不足

《仲裁法》第十三條規定了仲裁員的任職資格條件，仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應當符合下列條件之一:（一）通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格，從事仲裁工作滿八年的；（二）從事律師工作滿八年的；（三）曾任法官滿八年的；（四）從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作并具有高級職稱或者具有同等專業水平的。要想進入仲裁員名冊，需要滿足多項限制條件，如在職法官不得同時兼任，律師曾兼任或仍擔任仲裁員的不得以代理人身份承辦本人原任職或現任職的仲裁機構辦理的案件。由于此類行業規范和守則對法官、律師成為仲裁員有諸多限制，仲裁員名冊上的身份占比中，從事高校民商事研究和教學的教師、經濟貿易工作者和其他法律事務工作者較多。

但是，據了解，全國各地的仲裁委員會中，大部分案件是由律師辦結的。

為了保障仲裁結果的公正高效且讓當事人信服，自然需要盡力選擇業內專家列入名冊，可仲裁員的具體選拔過程和標準是普通民眾不了解的，他們更多的是拿著自己的糾紛案件材料走進仲裁委員會的大門，然后看到已經制作完成的仲裁員名冊，對大多數當事人而言，未必了解名冊上仲裁員的具體情況。同時，當仲裁委員會指定仲裁員情形發生時，其指定的程序和公正性保障機制，多數當事人也無從知曉。以上情形局限了當事人選定仲裁員的自由，當事人意思自治的權利在一定程度上沒有得到完全的實現。

（2）多方選定三位仲裁員有難度，自由協商容易陷入僵局

當某一仲裁案件當事人數量龐大，例如存在有出借方、借款方、保證人、抵押權人等多重角色時，出借方作為申請人能夠很快選定仲裁員，但由多方主體組成的被申請人都各有其利益需求：借款方與擔保人大多數情況下能夠出于相近立場選擇合意的仲裁員，可是，若抵押權人原本受托于出借方，讓他同另外兩方達成統一意見的可能性微乎其微。因此，共同選定一名仲裁員存在著較大難度，難以選定仲裁員是能夠預料到的事情。

（三）形成的原因

以上所述差異、漏洞或因幾重原因形成：

首先是社會的復雜性。各地區經濟發展水平不一、自然資源不一，歷史形成的文化心理與交易習慣不一。例如，我國二十世紀二三十年代完成的《民事習慣調查報告錄》便記載了如懷德、綏中、通化、開封、淮陽等許多地方的不同習慣。

其次是法律規則的滯后性。法理學指出，經濟基礎決定法律規則，法律是社會經濟發展過程中提煉出來的一般規則，只有利益上升到一般的、普遍的層次上，才會立法進行保護。從這個角度看，規則永遠落后于經濟發展——雖然有不少規則具有極強的前瞻性。當今全球快速發展，尤其近年來，數字與信息技術的發展，更是遠遠走在了規則發展的前面。

再次是利益訴求的區別。不同的利益訴求，會尋求不同的救濟手段。同一個利益在不同時期，其重要性也會發生變化。因此，從利己性角度出發，當事人對同一規則采取“各取所需”的解讀，也就成為必然。綜上，對規則設置的合理性需求和及時修正的需求就凸顯出來。

四、解決上述問題的對策與建議

（一）他山之石可以攻玉

國內仲裁機構仲裁規則的差異雖對制度的統一性構成威脅，但另一方面，又是我們完善仲裁員選定制度時一個很好的觀察窗口。若將上海、杭州、溫州三地的《仲裁規則》進行比對就可以看到，杭州與溫州兩市的《仲裁規則》第四章皆為“仲裁庭的組成”，關于選定仲裁員均規定了由三名仲裁員組成仲裁庭的，應由雙方當事人各自選定或是各自委托仲裁委員會主任指定一名，第三名也就是首席仲裁員由雙方共同選定或由仲裁委員會主任指定。相比之下，上海市《仲裁規則》對于仲裁員的選定還多了一個當事人提名首席仲裁員的選擇方式，雙方當事人各自從仲裁委員會提供的仲裁員名冊中提名一至三名仲裁員作為首席仲裁員，如果有一名是重復的，則該重復提名的仲裁員是本案首席仲裁員，如果兩名或兩名以上是重復的，則由仲裁委員會主任在重復名單中選擇一位作為首席仲裁員。《上海仲裁委員會仲裁規則》的這個規定較好地節約了仲裁程序中選定仲裁員、組成仲裁庭的時間，從而加快案件的審理進程，也體現了當事人意思自治原則，更好地使當事人的自由選定權利得以實現。

《北京仲裁委員會仲裁規則》第二十條規定：“案件有兩個或者兩個以上的申請人或者被申請人時，申請人方或者被申請人方應當在仲裁委員會仲裁員名冊中共同協商選定或者共同委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員；如果未能自最后一名當事人收到仲裁通知之日起15日內就選定或者委托主任指定仲裁員達成一致意見的，由仲裁委員會主任指定。”顯然，該規則關于“最后一名當事人收到仲裁通知之日起”的規定，在時間掌握和訴權保護上更合理。

（二）正確解讀現行立法精神

我國《仲裁法》第三十一條明確規定了當事人選定仲裁員的權利。前文已述，相較于訴訟，仲裁的爭議裁決者由當事人選定，體現了仲裁制度對當事人意思自治的追求與保障，仲裁當事人的程序參與權利——自由選定仲裁員的權利，必須真正落在實處。

筆者認為，這正是立法精神之一。因為《仲裁法》明確規定，民事訴訟法是制定仲裁規則的依據，而在民事訴訟法中，對于共同訴訟案件，期限起算時間應為最后一名共同訴訟人接到訴訟材料之日的次日，而不是從第一名收到法院答辯通知書或傳票的次日起算。仲裁具有一定司法屬性，在訴權保障方面，與民事訴訟法相關規定的精神實質是一致的，限制或剝奪當事人訴權的行為構成違法。

不僅如此，現實情況也提醒我們，對該法條的精神應該作上述理解。出于地理位置、交通方式等多重因素的影響，第一名當事人接到了通知，但其他當事人尚未知曉的情況時常發生，為充分保障當事人的知情權和意思自治的權利，只有在全體當事人都收到通知的前提下，當事人才能有充分的時間協商選定仲裁員或是對其他與之切身相關的權益作出選擇。

因此，應當給予當事人以充分協商的時間和機會。當多方當事人收到仲裁委員會的選定通知有先后順序、存在時間差時，如果各自計算15日的期限，那么當事人將失去共同協商的機會，這項權利便被限制甚至被剝奪。只有當最后一名當事人收到通知并知曉他的權利義務后才有“共同選定”仲裁員實現的可能，因此，以最后一名當事人收到通知之日作為選定仲裁員15日的時間期限起算點，方能將當事人應享有的權利真切落實。只有在當事人不能選定仲裁員，也不能約定仲裁庭組成方式時，仲裁委員會主任才能介入指定仲裁員。

根據以上討論，本文案例中，邵某方在規定的15日內選定了仲裁員并以書面形式提交至溫州仲裁委員會，符合多方當事人共同選定仲裁員的規定，應視為已經共同選定。但溫州仲裁委員會并未采納，嚴重違反了當事人意思自治原則，屬程序嚴重違法，可能影響對案件的公正裁決，應予以撤銷。

（三）完善仲裁法的立法規定

社會不斷進步、經濟不斷發展，仲裁案件中出現多方當事人或是一方當事人有多個主體繼承權利義務，并應由其共同協商選定仲裁員的情況越來越多。正如前文所說，多方主體從各自角度出發進行考量，現行仲裁法在這方面的規定尚且存在缺失，因此筆者建議：

第一，增加法條，明確規定仲裁案件有兩個或者兩個以上的申請人或者被申請人時，申請人方或者被申請人方應當共同協商選定或者共同委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，未能自最后一名當事人收到通知之日起15日內就選定或者委托主任指定仲裁員事項達成一致意見的，由主任指定。

該規定在仲裁協會推出的仲裁通則中也應予以明確。

第二，應當建立起當事人對于仲裁員的異議制度。當事人將選定仲裁員函件發送給仲裁委員會后，若發現仲裁庭最終組成人員不包括己方選定的仲裁員，應給予當事人救濟的權利。同時考慮到案件審理的效率，當事人提出異議、選擇救濟需要有一定的時間期限，可為5日或10日。提出異議的結果由仲裁委員會主任決定，仲裁委員會主任擔任仲裁員的，應由仲裁委員會集體討論決定。當事人異議成立的，根據《仲裁法》重新選定或指定仲裁員。

目前，《仲裁法》也正在緊鑼密鼓地修訂中，應當抓住這次機會，集思廣益，就目前仲裁制度中所遇到的問題積極展開討論并提出改進意見，盡可能地將其完善。

注釋

①參見黃進、徐前權、宋連斌編著《仲裁法學》，轉引自韓健《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年5月第一版，第27-33頁。

②人民法院在近幾年出臺了很多訴源治理措施，鼓勵仲裁制度發揮更大作用。2017年12月，最高人民法院發布了《關于仲裁司法審查案件報核問題的有關規定》和《關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》。

③“參見梁楓、崔逢銘：《 從選定仲裁員視角看仲裁規則的完善——以北京仲裁委員會仲裁規則為例》，載《中國律師》2019 年第3期總第341期，第58頁。”