企業(yè)并購常見法律風險及其防控

文 朱登凱

企業(yè)間的并購一般包括股權(quán)收購和資產(chǎn)收購兩種方式，前者是指買方收購目標公司的股權(quán)或股份；后者是指買方收購目標公司的某些特定資產(chǎn)，比如某一部門或業(yè)務(wù)線等，一般來說，股權(quán)收購的方式較為常見。對收購方而言，并購交易實現(xiàn)外延式成長發(fā)揮著越來越重要的作用，同時并購的各參與方也應(yīng)意識到并購交易是一項高技術(shù)性、高風險性的投資活動，各種風險都可能對并購活動帶來不利影響。只有合理控制各種風險，才能真正實現(xiàn)并購交易的商業(yè)目的。因此，如何認識及防范并購過程中的法律風險，是擺在并購參與各方面前的一項重要課題。

企業(yè)并購的目的

對收購方來說，并購交易的目的不同，相應(yīng)的法律風險、防控重點和防控措施也不同，通常而言，并購的目的主要有4種類型，一是收購同行業(yè)優(yōu)質(zhì)股權(quán)資產(chǎn)，做大主業(yè)；二是收購本企業(yè)主業(yè)外的其他資產(chǎn)，實現(xiàn)跨領(lǐng)域發(fā)展；三是通過收購做大業(yè)績和利潤（為了上市或者資本運作）；四是為了獲得某些特殊資源（如礦業(yè)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等）。對于前兩種并購目的，側(cè)重的是被收購方過往的資產(chǎn)情況及未來發(fā)展前景；對于為了做大業(yè)績和利潤的收購，則更關(guān)注收購后一定時期內(nèi)的盈利能力；如果收購的主要目的是為了某些特殊資源，那就需要重點關(guān)注該特殊資源的形成過程、權(quán)屬及合法合規(guī)性等內(nèi)容。

被收購方常見的法律風險及防控

無論是何種并購目的，并購中的首要風險是雙方的信息不對稱風險，因此對被收購方開展盡職調(diào)查是解決信息不對稱、防范風險的重要手段，盡職調(diào)查的結(jié)果應(yīng)當是企業(yè)并購投資決策的重要依據(jù)。法律盡職調(diào)查主要涉及對被收購方的境內(nèi)實體基本情況、業(yè)務(wù)情況、主要財產(chǎn)、財務(wù)、稅務(wù)、重大債權(quán)債務(wù)、勞動人事、訴訟、仲裁及行政處罰等方面的核查。其中，對被收購方業(yè)務(wù)情況的盡職調(diào)查應(yīng)基于其業(yè)務(wù)類型開展，根據(jù)其所處的細分領(lǐng)域、經(jīng)營模式及業(yè)態(tài)進行有針對性的盡職調(diào)查。

風險一 被收購方的歷史沿革及股權(quán)不穩(wěn)定等相關(guān)風險

對被收購方的歷史沿革及股權(quán)開展盡職調(diào)查，主要包括兩個方面的調(diào)查：一是對歷次出資的真實性和合法性的調(diào)查，二是對歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實性和合法性調(diào)查。

從歷次出資的角度看，如果存在股東出資義務(wù)未完成、股東出資不實或用非法財產(chǎn)出資、實物出資未經(jīng)評估等問題，那么在收購完成后，收購方可能會面臨資產(chǎn)不實的情況，也可能會承擔另行補齊出資的義務(wù)，此外，還可能面臨著承擔因出資不實導致的民事糾紛問題。在法律盡職調(diào)查過程中，需要全面梳理被收購方的歷次出資驗資報告、資本金入賬憑證等，對于非現(xiàn)金出資，需要核查評估報告、實物是否轉(zhuǎn)讓至公司名下等，以盡可能減少因歷史上的出資瑕疵導致收購方承擔不必要的額外責任。在收購協(xié)議等交易文件中，應(yīng)設(shè)定轉(zhuǎn)讓方對被收購主體歷次出資真實、合法的承諾，并約定違約責任。

對歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實性和合法性進行法律盡職調(diào)查，主要審查是否存在股權(quán)代持、股權(quán)對賭，自然人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的個人所得稅是否繳納或者股權(quán)是否存在質(zhì)押等情況。其中，若股權(quán)存在質(zhì)押，則存在收購方在并購后受讓的股權(quán)無法辦理工商登記的風險；若存在股權(quán)代持、股權(quán)對賭且未做妥善安排的，則極易發(fā)生股權(quán)爭議糾紛；此外，自然人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的個人所得稅未繳納也會導致被收購方承擔補稅及滯納金等行政處罰風險。盡職調(diào)查、需要全面梳理歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同、工商登記、轉(zhuǎn)讓資金往來等情況，并核查股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)處理。在收購協(xié)議等交易文件中，可以設(shè)定轉(zhuǎn)讓方對被收購主體歷次轉(zhuǎn)讓真實、合法、不存在代持、對賭安排的承諾，并約定違約責任，對于歷史上股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉稅問題產(chǎn)生的稅款、滯納金、罰金等，由轉(zhuǎn)讓方承擔。

風險二 與被收購方控股股東、實際控制人相關(guān)的風險

法律盡職調(diào)查中，與被收購方控股股東、實際控制人相關(guān)的風險通常有以下幾種類型：其一，控股股東、實際控制人為非適格主體，比如現(xiàn)有的控股股東、實控人不符合特定行業(yè)監(jiān)管規(guī)則對股東資格的要求，導致公司相關(guān)經(jīng)營行為受限；其二，實際控制人無法認定或者存在一致行動協(xié)議導致實控人較多的，那么可能在并購中遇到強阻力或者談判成本將增高；其三，實際控制人涉嫌違法犯罪的，可能導致其所擁有的被收購方股權(quán)被查封凍結(jié)，影響并購進程。此外，還應(yīng)特別關(guān)注的是同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易風險。同業(yè)競爭風險是指被收購方的控股股東、實際控制人及其控制的其他主體存在著足以影響被收購方同業(yè)競爭的情形；關(guān)聯(lián)交易風險主要是指被收購方的主要業(yè)務(wù)資源、經(jīng)營活動依賴于關(guān)聯(lián)方的輸血，導致被收購方在完成并購后無法獨立運營或喪失經(jīng)營能力的風險。

為了防控上述風險，在法律盡職調(diào)查中，需要獲得全面的盡職調(diào)查資料以準確判斷被收購方的控股股東和實際控制人，對實際控制人的身份、履歷、對外投資和社會活動等方面進行全面調(diào)查。通過獲取公開信息、訪談等方式獲得全面的盡職調(diào)查資料以準確判斷關(guān)聯(lián)方的范圍，并對關(guān)聯(lián)方逐一排查，核查關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況。在收購協(xié)議中，應(yīng)約定轉(zhuǎn)讓方應(yīng)承擔（一定期限內(nèi)）不從事競爭性業(yè)務(wù)的義務(wù)；如確實有同業(yè)競爭的情況，應(yīng)約定由轉(zhuǎn)讓方采取切實可行的消除現(xiàn)實或潛在的同業(yè)競爭的措施；如被并購方現(xiàn)有的業(yè)務(wù)經(jīng)營的確需要關(guān)聯(lián)方予以支持的，可以約定由關(guān)聯(lián)方（在一定期限內(nèi)）繼續(xù)予以經(jīng)營支持。

風險三 被收購方的公司資產(chǎn)相關(guān)風險

并購交易中，被收購方的公司資產(chǎn)相關(guān)風險主要包括：公司資產(chǎn)存在合法性瑕疵；公司資產(chǎn)不獨立、不完整；資產(chǎn)上存在其他人的優(yōu)先權(quán)利（抵質(zhì)押權(quán)等）；無形資產(chǎn)的期限風險（如特許經(jīng)營權(quán)、專利權(quán)到期）；特殊資產(chǎn)無法發(fā)揮其預(yù)期作用；資產(chǎn)存在糾紛等，公司資產(chǎn)方面的問題若未能在法律盡職調(diào)查中予以發(fā)現(xiàn)，并在并購交易文件中予以妥善安排，那么未來相關(guān)資產(chǎn)的減值或者損失將由收購方按照股權(quán)比例予以承擔。

對于被收購方的資產(chǎn)相關(guān)風險，在法律盡職調(diào)查階段，應(yīng)獲得公司資產(chǎn)全面、完整的盡職調(diào)查資料以準確判斷資產(chǎn)的合法性、獨立性、完整性及資產(chǎn)受限情況。因法律盡職調(diào)查是一種事后的調(diào)查手段，不可能絕對保證公司資產(chǎn)的真實、完整與合法，在一般的并購實踐中，在收購協(xié)議中會列出公司的資產(chǎn)清單，清單經(jīng)雙方確認后作為收購協(xié)議的附件，同時還需要在協(xié)議中設(shè)定轉(zhuǎn)讓方對公司資產(chǎn)合法性、獨立性、完整性的承諾，若出現(xiàn)承諾與資產(chǎn)現(xiàn)狀不符的，由轉(zhuǎn)讓方承擔違約責任。

風險四 被收購方的債權(quán)債務(wù)及或有債務(wù)的風險

被收購方的債權(quán)債務(wù)相關(guān)的風險包括：公司存在未曾披露的債務(wù)、債權(quán)資產(chǎn)未計提壞賬、存在未披露的對外擔保或其他或有債務(wù)等，此外，公司的未決訴訟仲裁及行政處罰事項也對公司的債權(quán)債務(wù)情況產(chǎn)生著一定影響，如存在尚未有定論重大訴訟仲裁案件、存在因收購前的事項而形成潛在的重大訴訟仲裁事項、存在因收購前的事項而形成潛在的行政處罰等，則收購方及并購后的公司存在潛在的風險。

法律盡職調(diào)查中，債權(quán)債務(wù)及或有債務(wù)一直都是重點關(guān)注的方向。法律盡職調(diào)查機構(gòu)應(yīng)對被收購方的其他應(yīng)收款、其他應(yīng)付款、長期應(yīng)付款等科目進行逐項調(diào)查，結(jié)合征信報告、相關(guān)事項的合同、協(xié)議等法律文件及資金流向情況，查實債權(quán)債務(wù)情況，重點審查與股東及其關(guān)聯(lián)方的資金往來。另一方面，針對重大訴訟仲裁及行政處罰，可以通過公開渠道查詢、訪談、走訪調(diào)查、財務(wù)數(shù)據(jù)調(diào)查等手段查實被收購方未決訴訟仲裁案件及潛在的重大訴訟仲裁、行政處罰情況。收購協(xié)議中，一般可以考慮將《債權(quán)債務(wù)清單》《對外擔保等或有債務(wù)確定》《未決訴訟仲裁清單》經(jīng)雙方確認后作為收購協(xié)議的附件，同時設(shè)定轉(zhuǎn)讓方對基準日時點債權(quán)債務(wù)和對外擔保等或有債務(wù)的真實、準確、完整的承諾，若出現(xiàn)清單外的債務(wù)及或有債務(wù)的，或者出現(xiàn)因清單外的未決的、潛在訴訟仲裁導致被收購方承擔責任的，由轉(zhuǎn)讓方實際承擔；已有的債權(quán)資產(chǎn)無法回收應(yīng)計提壞賬的，應(yīng)由轉(zhuǎn)讓方補足。

風險五 被收購方勞動用工及人員整合風險

并購交易中經(jīng)常關(guān)注的勞動用工問題包括：用工模式、用工結(jié)構(gòu)是否符合勞動法的要求，用工成本是否準確體現(xiàn)，社會保險及公積金是否依法依規(guī)繳納等。如果用工模式不符合法律要求，那么在并購后的整改可能會增加相關(guān)的用工成本；如果社會保險及公積金未能依法依規(guī)繳納，那么后續(xù)可能面臨被要求補繳及其他行政處罰的情況。因此，法律盡職調(diào)查需要結(jié)合員工花名冊、社保公積金繳納記錄及憑證、相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)等全面核查企業(yè)的勞動用工情況。

此外，人員整合的情況是并購是否成功的評價標準，尤其是科技型企業(yè)，其相當一部分競爭力在于企業(yè)的核心技術(shù)人員。若被收購方的核心人員在收購完成后離職，或者離職后前往競爭對手方任職，那么將對收購方造成相當大的損失。針對該類風險，在收購過程中，除了與轉(zhuǎn)讓方簽訂《收購協(xié)議》等交易文件外，須與對公司經(jīng)營有重要作用的核心人員簽訂相關(guān)協(xié)議，約定其收購完成后的服務(wù)期，以及競業(yè)禁止期。對于掌握商業(yè)秘密的員工，應(yīng)當簽訂長期保密協(xié)議。

交易方案、交易程序的法律風險及防控

交易方案是一項并購交易基礎(chǔ)性的安排，一般而言，交易方案涉及交易標的選擇、收購主體的選擇、交易程序的安排、完成收購所需取得的監(jiān)管審批（包括國資、發(fā)改、商務(wù)、外匯、反壟斷、行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)等）、完成收購所需取得除股東外的其他第三方批準（例如享有特殊權(quán)利的外部股東、債權(quán)人、享有重要業(yè)務(wù)合同控制權(quán)的主體等）、收購所涉的稅費（轉(zhuǎn)讓方承擔的稅費/受讓方承擔的稅費）、交易完成所需的時間、過渡期安排、員工安置、業(yè)績承諾安排等事項，需要協(xié)調(diào)買賣雙方的需求。買方更主要關(guān)注商業(yè)目的實現(xiàn)、交易的安全性、稅收成本、資金來源及融資難度、內(nèi)外部審批范圍及權(quán)限，賣方主要關(guān)注的是稅收成本和交易的確定性，如審批難度、收購資金來源等。

風險一 并購交易方案中的業(yè)績承諾與業(yè)績補償?shù)娘L險

并購往往伴隨著業(yè)績承諾，業(yè)績承諾條款是交易雙方為應(yīng)對交易雙方信息的不對稱、未來發(fā)展的不確定性等風險而設(shè)計的補償條款。根據(jù)不同標的企業(yè)的特殊性、交易雙方的議價能力和交易雙方的商業(yè)目的，常見的業(yè)績補償方式包括現(xiàn)金補償、股份補償、現(xiàn)金+股份補償，常見的承諾考核目標可分為財務(wù)指標（凈利潤、銷售收入、增長率等）及非財務(wù)指標（客戶拓展指標等）。

關(guān)于業(yè)績承諾與補償?shù)娘L險集中體現(xiàn)在基于未來收益進行并購交易估值的，未設(shè)定轉(zhuǎn)讓方的業(yè)績承諾，或者雖設(shè)定業(yè)績承諾，但業(yè)績承諾難以實現(xiàn)或未設(shè)定業(yè)績補償措施，或補償措施不可行等幾個方面。如上市公司作為收購方，則證監(jiān)會對業(yè)績承諾條款的履行及其法律責任有明確規(guī)定，根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》之規(guī)定，交易對方超期未履行或者違反業(yè)績補償協(xié)議、承諾的，由中國證監(jiān)會責令改正，并可以采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令公開說明、認定為不適當人選等監(jiān)管措施，將相關(guān)情況記入誠信檔案。上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績補償承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績補償協(xié)議做出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應(yīng)當嚴格按照業(yè)績補償協(xié)議履行承諾，重組方不得隨意變更其作出的業(yè)績補償承諾。總而言之，過高或者有悖標的企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀及發(fā)展周期的業(yè)績承諾，對交易雙方都存在較大風險，交易雙方應(yīng)當根據(jù)實際經(jīng)營情況合理安排業(yè)績承諾及業(yè)績補償條款，并在收購協(xié)議等交易文件中做出準確反映各方一致意思表示的約定，業(yè)績補償?shù)募s定應(yīng)當具有操作性和執(zhí)行性。

風險二 并購交易的程序不合規(guī)產(chǎn)生的風險

并購交易具有復雜性、高技術(shù)性和高風險性，因此，法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定對于并購交易均從不同角度予以規(guī)制，甚至于各公司的公司章程，也對并購等事項予以專門的規(guī)定。因此，并購交易程序相關(guān)的常見法律風險包括：并購事項未經(jīng)各方有權(quán)機構(gòu)批準（包括收購方、被收購方內(nèi)部機構(gòu)及外部政府監(jiān)管機構(gòu)）；并購有限責任公司時，侵害有限責任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)；并購未進行資產(chǎn)評估、未按公開程序進行交易（主要是指國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓）。并購程序的不合法一方面可能導致并購交易被司法機關(guān)認定無效；另一方面也易引起民事糾紛，產(chǎn)生行政責任乃至刑事責任。

為了防止因并購程序的不合規(guī)產(chǎn)生的風險，一方面需要借助專業(yè)機構(gòu)的力量，全面審查所涉及的法律法規(guī)、并購各方的公司章程、并購各方所在行業(yè)的監(jiān)管規(guī)范，跨境并購的還應(yīng)審查境外的相關(guān)法律法規(guī)，在交易方案中明確梳理出交易應(yīng)履行的程序。另一方面，可在收購協(xié)議等交易文件中，約定本次并購交易的決策程序、報批程序或者通知優(yōu)先購買權(quán)股東的程序由各方分別予以承擔，若未滿足合法程序要求的，則交易不成立，怠于履行相關(guān)義務(wù)的一方承擔違約責任，將具體的推動程序的工作轉(zhuǎn)變成某一方的義務(wù)。

企業(yè)間并購重組的活躍是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然現(xiàn)象，對優(yōu)化資源配置、提高市場效率方面起到了著重要作用，但同時不應(yīng)忽視并購交易可能產(chǎn)生的法律風險。無論是收購方還是被收購方，充分認識與防范并購過程中的法律風險是一次成功并購交易的基礎(chǔ)，只有充分了解相關(guān)風險，并對相關(guān)風險提出有針對性的防控方案，將防控措施落實到交易文件中，才能夠做到順利完成并購交易，為實現(xiàn)收購方和被收購方的商業(yè)和戰(zhàn)略目的創(chuàng)造良好條件。