我國專利期限補償制度的解析

文 / 鞏凡

一、問題的提出

為適應我國快速轉變的經濟發展模式、滿足創新驅動發展的內在需求，我國已完成對《專利法》的第四次修改。《專利法》的修改旨在加強對專利權人合法權益的保護、促進專利的實施和運用以及完善專利授權制度，故加大了侵權損害賠償，完善訴前保全制度并創設專利開放許可制度等。1陳揚躍、馬正平:《專利法第四次修改的主要內容與價值取向》，載《知識產權》2020年第12期，第6-19頁。

此次修法增設了專利期限補償制度，意在延長專利排他性時限、補償授權過程中的不合理延遲。專利授權過程始于申請人提交專利申請，終于國家知識產權局公告登記。在發明專利早期公開之后、授權之前，技術方案將處于“臨時保護”期，其法律效力與專利權截然不同。我國對發明專利采取審查制，即發明專利權雖屬民事權利，但權利的獲取需經行政機關的審查。對于滿足法定條件的技術方案，國家知識產權局將作出授權決定。授權程序并非行政機關一方的獨角戲，申請人與國家知識產權局的交互行為不可避免，這源于專利權邊界模糊的特性?！柏敭a制度的首要價值目標是界定交易主體的權利界限，從而形成屬于主體的財產?！?馬俊駒、梅夏英:《財產權制度的歷史評析和現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期，第90-105頁。發明專利的權利客體是法律能夠明確規制的技術方案，其財產權范圍由專利制度通過權利要求書劃定。由于文字表意上的缺陷以及思想與語言的隔閡，專利權范圍常系申請人與審查員爭議的焦點，而雙方的爭議將損耗專利權實質存續期間。此外，國家知識產權局依職權對申請人提交的專利申請進行審查，并將結果告知申請人，對審查結果有異議的申請人可按照法定程序答復通知、請求復審甚至提起行政訴訟，國家知識產權局依法參與爭議全程。審查過程雖為法定程序，但切實給專利權人期限利益帶來損害。權利人可以援引專利期限補償條款延長專利權存續期間，該規范彰顯了立法對創新者利益的保護。

我國專利期限補償制度的設立起因于《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》關于延長專利有效期（Effective Patent Term Extension）的條款。3《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》第1.12條.關于專利期限補償制度，我國《專利法》第四十二條第二款規定，“自發明專利申請日起滿四年，且自實質審查請求之日起滿三年后授予發明專利權的，國務院專利行政部門應專利權人的請求，就發明專利在授權過程中的不合理延遲給予專利權期限補償，但由申請人引起的不合理延遲除外”。相較于美國的專利期限調整（Patent Term Adjustment，PTA）制度，我國期限補償制度適用范圍不明確，同時缺乏具體程序規則和關聯制度。專利期限補償制度初創至今，既無相關規范文件可供援引，又無具體司法實踐可供參考，有鑒于此，本文擬對我國專利期限補償制度進行探討，通過借鑒其他法域立法經驗，對期限補償制度的適用范圍進行分析，并結合民事法律體系的基本原則，對規范條文進行體系化解讀，以構建與我國法律制度相契合的專利期限補償制度。依照《專利法》的規定，我國專利期限補償制度適用的主要涉及兩個核心要件：一是“發明專利在授權過程中的不合理延遲”；二是“申請人引起的不合理延遲”，前者系應予期限補償的情形，而后者則為適用期限補償條款的例外。在此要件中，“授權過程中的不合理延遲”“申請人引起的不合理延遲”以及“發明專利授權過程”均存在模糊之處，本文依次予以解析。

二、關于“授權過程中不合理延遲”

法定時間性是知識產權區別于有形財產權的重要特征。專利權作為一類知識產權，其權利效力具有法定期限，超過法定存續期間，權利歸于消滅。伴隨權利保護對象從私有領域進入公有領域，權利人便失去通過法定排他性權利獲得市場競爭優勢的基礎。在某種程度上，專利權的存續期間與權利人經濟利益具有關聯性。新修訂的《專利法》以維護權利人合法權益為價值導向，合理延長專利權的期限，使權利人可通過排他性權利獲得與其投入成本對價的收益。

我國專利制度對發明專利申請進行實質審查。行政審查主體認為專利申請不符合法定條件，應當指明缺陷并通知申請人，要求其在指定期限內作出答復。從工具主義視角審視行政部門作出決定準確性的進度，盡快作出決定與晚期作出決定均存在其合理性。行政部門及時作出決定便于個人規劃后續行為，延長行政審查時間作出決定使得結果更為周密與確切，二者差別在于潛在思量不同。4參見【美】貝勒斯:《程序正義——向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第54頁。審查員向申請人發出審查意見通知書之后，5依據《專利審查指南》中關于實質審查“程序節約原則”，審查員應當盡可能在第一次審查意見通知書中將對申請文件中的所有缺陷予以指明，要求申請人陳述理由或修改申請文件。申請人需根據審查意見陳述觀點，或者修改專利申請。我國專利法僅規定申請人答復專利行政部門的時間限制，并未對國家知識產權局履行職責的時間加以規制。

在某種意義上，法律未對行政機關履行職權的時間予以規制的原因在于維護法律邏輯的統一。在《專利法》第四十二條第二款條文中，立法者使用“不合理”“補償”作為法律術語，對可以援引期限補償條款的情形進行抽象概括。通過對條文的語義解釋可知，權利人獲得期限利益應屬于行政主體作出的行政補償行為。6參見楊建順：《行政規制與權利保障》，中國人民大學出版社2007年版，第337-339頁；南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第63頁。國家知識產權局接收申請人提交的發明專利申請，依照法定程序對申請文件進行形式審查和實質審查，并授予符合法定要件的技術方案專利權。鑒于此，行政補償起因于行政主體以及工作人員的合法行為，這區別于對行政主體的違法行為作出的行政賠償。

相較于剛創設期限補償制度的中國，早于1999年通過的專利期限保證法案是美國專利權期限調整（Patent Term Adjustment，PTA）的雛形，7參見邵勝男:《美國專利期限概述》，載《中國發明與專利》2012年第2期，第115-116頁。歷經數次法條修改、判例法演繹，推演出現有的法律規范。美國專利法按照延誤類別不同將專利期限調整分為三種類型，8A類延誤是指美國專利與商標局未在規定期限內履行法定義務；B類延誤是指美國專利與商標局未在專利申請實際提交日起三年內頒發專利，每延遲一日，專利期限延展一天。B類延遲將繼續審查、抵觸程序、保密審查以及申訴耗時排除在期限調整規制范圍外，但推翻不可專利性的申訴過程除外；C類延誤是指因派生訴訟、保密令或上訴程序且經審查推翻了對可專利性的不利決定的裁決而授予專利的，每延遲一日，專利期限相應地延展一天。司法對專利與商標局的矯正旨在對行政行為對申請人造成不利益的糾偏，美國專利法將其規定為專利期限調整C類延遲。不同種類延遲導致的專利授權時間推遲，均由美國專利與商標局將延遲天數增添至專利權存續期間內。為避免權利人獲得累加的期限調整，專利法規定三類延遲的重疊期限應予扣除。在構成要件上，美國專利期限調整B類延遲與我國專利補償期制度具有同源性，即由專利與商標局原因致使專利在自申請人提交申請之日起三年后公告授權。原則上，美國專利法不將申請人繼續審查程序與申訴程序的耗時納入期限計算。此外，美國專利制度特有的派生訴訟也被排除在期限計算以外。對涉及國家安全技術領域的專利申請，保密令造成授權時間延后的不利結果，亦不由申請人承擔。

美國專利權期限調整制度采取了多元歸責原則，其中A類延遲屬由專利與商標局違法行為造成的延遲。依據不同程序的復雜性，美國專利法對專利與商標局作出各種行政行為的時間進行詳盡的規定。9美國專利與商標局收到專利申請后，需要在14個月內向申請人發出審查意見通知書，同樣，對于符合法定條件的專利申請，專利與商標局需要在14個月內通知申請人；申請人答復審查意見通知書，或者申請人向專利審查與上訴委員會請求復審時，專利與商標局需在4個月內作出回應；申請人完成繳費后，專利與商標局需在4個月內進行公告等。如果專利與商標局違反法律規定，在規定時間內未作出相應的行政行為，申請人可通過期限調整制度獲得對等的存續期間延長，違法責任系客觀歸責原則，其認定標準明確，可操作性強。

對于B類延遲中“授權過程中不合理延遲”的涵義，美國專利法通過擴張解釋進行概括，以減少實踐中的爭議。具體而言，自專利申請提交之日起三年內，專利申請處于懸而未決的狀態，則專利授權公告前的整個期間均可通過B類延遲的相關規定進行調整，但與A類延遲的重疊應予扣除。10Michael Robinson, Does Patent Term Adjustment Need Adjustment?.Harvard Law School（DASH）,2009.將專利授權公告前的整個期間解釋為“授權過程中不合理延遲”，11此處專利授權公告前的整個期間是除去繼續審查、申訴程序、保密令、派生訴訟耗時后剩余的時間，由申請人引起的延遲也從剩余時間內扣除。足見法律課以行政機關履行職責標準之嚴苛。

行政機關履行職權應遵循及時原則，即行政機關在行使職能時應分工明確、嚴格程序、嚴守時效，注意行政行為的成本，減少對國家、社會、行政相對人的損害。12參見楊建順:《行政法總論》，北京大學出版社2016年版，第220-223頁。行政機關在規定時間內行使職能，既增加制度本身的可預期性，又能保障行政機關的運行效率。行政效率是行政審查的堅執，因為“市場經濟體制作為一種對社會資源進行高效、合理配置的模式，客觀上需要與之相匹配的法律制度能保障一定的運行效率，從而促進社會的全面發展?！?3章劍生:《論司法審查有限原則》，載《行政法學研究》1998年第2期，第70-77頁。另一方面，高效率的行政行為對申請人意味著一種利益，即專利存續期間得到實質性延長。

不同于行政主體的違法行為，行政補償要求行政主體的合法行政行為造成權利人利益損失，按照公平補償原則進行補償。作為具有普遍指導意義的基本準則，行政補償應要求權利主體受到的全部損失均得到補償。具有可操作性的方法是對“直接、明確的損失”進行補償，即將國家知識產權局造成的不合理延遲時間，以準確天數的形式增添至權利期間內。從形式上看，獲得期限補償的權利時間將超過自申請日起二十年的法定期限。

三、“申請人引起的不合理延遲”解析

《專利法》規定，申請人引起的不合理延遲不得援引期限補償條款延長期限利益。在現行專利法以及相關法律制度中，并未對申請人引起的不合理延遲所指的具體情事加以明確。而在《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》（以下簡稱《修改建議》）中，國家知識產權局對專利期限補償制度適用規則和適用范圍提出擬議?！缎薷慕ㄗh》提議以實際延遲天數作為補償時間的基礎，同時列舉了由申請人引起的不合理延遲的類型。14國家知識產權局：《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》，https://www.cnipa.gov.cn/module/download/downfi le.jsp?classid=0&showname=附件1%20專利法實施細則修改建議（征求意見稿）對照表.pdf&fi lename=4d580f0b23d042a8a 21b6cb366f6590b.pdf.最后訪問時間：2022年7月1日。《修改建議》僅羅列了因申請人緣故而不適用專利期限補償的法律事實，包括申請人未在指定期限內答復國務院專利行政部門的通知、申請延遲審查以及援引加入。15未在指定期限內答復國家知識產權局的情形包括《中華人民共和國專利法》第三十六條、《中華人民共和國專利法實施細則》第三條、第三十條、第三十一條、第四十二條、第四十四條、第五十六條、第一百一十三條、第一百一十五條等條款中規定申請人需要在指定期間內提交相關材料。專利法設立延期審查制度目的在于提高審查效率的同時，為申請人提供更多的審查選擇方式，申請人可以根據實際需求完善專利布局。延期審查的缺點同樣明顯，產生了相當長的法律上的不確定期間，對于發明專利而言“臨時保護”的效力遠不及專利權的保護效力。援引加入意在補救申請人在提交申請文件時因疏漏而造成權利保護范圍的損失。從引起法律關系變化的事實劃分，申請延遲審查與援引加入是申請人權衡利弊后的選擇，屬于申請人對自身利益的處分，而申請人未在指定期限內答復國家知識產權局的通知應屬違反法律規范的情形。與國家知識產權局在《修改建議》中詳細列舉申請人引起不合理延遲的事由不同，美國專利法采取更為抽象的標準，對申請人不能獲得專利期限調整的情形加以概括。

專利期限調整制度設立初期，法律對由申請人引起延遲的情形持開放性的態度。經過實踐的總結，美國法院積累歸納出“申請人未盡合理努力”的標準，得到美國專利與商標局的認可。1635 U.S.C.A § 154 (B) (2) (c).申請人主觀上未盡合理努力或有意拖延審查程序的行為均不能獲得期限的延長。1737 C.F.R. § 1.703.可見立法旨在督促專利申請人在授權程序中履行勤勉的義務，同時該標準也可提高行政部門的行政效率。

“申請人未盡合理努力”標準經過司法判例的累計，推演為申請人不能履行相應義務的認定標準。在Supernus Pharmaceuticals, Inc. v.Iancu案中，美國聯邦巡回上訴法院對該標準的適用范圍作出明確、清晰的論述。18See Supernus Pharmaceuticals, Inc. v. Iancu.,913 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2019).Supernus案的爭議焦點在于美國專利與商標局遵循Gilead Sciences, Inc. v. Lee案中法院的判決，確定Supernus所獲得的專利期限調整時間是否合理。19See Gilead Sciences, Inc. v. Lee.,778 F.3d 1341, 1350-51 (Fed. Cir. 2015).在Gilead案中，聯邦巡回上訴法院強調，在完成常規答復程序之后，申請人再向美國專利與商標局提交任何相關文件均屬于對正常申請程序的干擾，這將迫使審查員重新審查申請文件，提交文件后的時間消耗將被在期限調整中扣除。

弗吉尼亞州東區地方法院“一刀切”式將Gilead案的判決依據適用于類似案件，即任何造成專利與商標局重新審查申請文件的行為均將被期限調整制度排除。在Supernus案中，地方法院認為專利與商標局的決定貫徹了Gilead案所構建的司法標準，符合專利法以及實施細則的規范意圖。聯邦巡回上訴法院則持相反意見，在其判決書中指明Gilead案對Supernus案不具有約束力。但聯邦巡回上訴法院肯定了其在Gilead案中所做判決的合理性，申請人提交補充文獻干擾專利與商標局的審查程序，阻礙審查員按期履行義務，從提交補充信息到公告授權期間不適用期限調整。20在Gilead案中，原告在答復限制性要求后提交補充材料，申請人有義務向美國專利與商標局披露與可專利性有關的信息，即信息揭露聲明。美國專利與商標局認為Gilead提交作為補充材料的信息披露聲明，導致審查員重新開始審查，所造成的授權時間延遲歸因于申請人，專利期限調整制度需要將其耗時扣除。

聯邦巡回上訴法院依照Chevron U.S.A. Inc.v. Nat. Res. Def. Council, Inc案所確立的基本原則審查專利與商標局關于專利期限調整法律規范的解釋，認定期限調整條款在規范意圖上清晰明確，包括應從期限調整中扣除的限制，即扣除時間必須與申請人未盡合理努力時間相等，以及扣除原因也須與申請人未盡合理努力明確關聯。21美國聯邦最高法院在該案中一改之前由法院審查行政解釋的做法，確立了由行政部門承擔解釋法律的工作，法院對行政機構基于合理理由的解釋表示認可的司法謙遜原則。Supernus案與Gilead案的區別在于客觀上申請人不能盡快結束審查程序，22Supernus案中，在原告申請繼續審查數月后，歐洲專利局向原告發出審查通知，要求原告提供補充材料用來證明申請文件的可專利性。原告認為此段期間應適用期限調整，不能以“申請人未盡合理努力”為由將其扣除。而在Gilead案中，美國專利與商標局將答復限制性要求與提交補充材料的時間段扣除與Supernus的扣除時間段在起因上不相同。其無法預期、不能處理行政機關作出決定前的特殊審查程序，故期限利益的損失不能由申請人承擔?？梢姡暾埲宋幢M合理努力的標準不包括申請人無法履行相應義務的客觀情形，而客觀情形的種類以及如何確定適用范圍，由法院根據具體案件作出裁決。23See Lisa D. Tyner and William Passodelis,Recent Developments Relating to Patent Term Adjustment. Intellectual Property &Technology Law Journal,2013,25(3):19-23.

韓國專利法設立類似于美國期限調整的法律制度，并通過總統令的方式，對申請人引起的延遲做出極為詳盡的規定。24韓國專利法第92條第2款第3項，總統令對有申請人引起的延遲作出類型區分，其中包括申請人在專利程序中的延遲，申請人在行政訴訟程序中出現的延遲，以及申請人在異議程序中存在的延遲等?！吧暾埲藢е碌难舆t”既包括申請人在專利程序、異議程序和訴訟程序中，有意延期履行相關義務的情形，又將申請人客觀上無法履行法律義務的正當事由排除在外。與美國期限調整制度的“申請人未盡合理努力”不同，韓國專利法并未采用抽象的適用標準，而是通過封閉式的條款列舉規定不能延長專利期限的情形。此立法模式具有確定性和可預見性，法院可在規范中搜尋適用依據。

現行法對“申請人引起的不合理延遲”既無抽象的適用標準，又無具體的規則指引。因此，在司法實踐中需要法官進行法律發現，以填補立法空缺的不圓滿。如卡多佐所言，“如果法律的定義，最終只是讓法律看上去成為某種虛幻的東西，那么這個定義就是非常失敗的。我們必須對這個定義進行改造，我們要擴大它的釋義范圍，使它大到足夠包容更多事物以回應社會現實。”25【美】卡多佐:《司法過程的性質及法律的成長》，張維譯，北京出版社第2012版，第60頁。既然專利法并無相關規定，將目光聚焦于其他規范性法律文件或可收獲理論依據，以供專利制度借鑒。

傳統民法學將不可抗力作為當事人違反約定的免責事由，免除違約責任后，損失的分配按照風險負擔規則繼續推進?！安豢煽沽Α迸c“申請人未盡合理努力”具有相左的規范內涵，其所包含、覆蓋的情形更具典型性。民法中的不可抗力既包括地震、海嘯、臺風等自然災害，又涵蓋戰爭、暴動、罷工等社會異常事件。26參見劉凱湘、張海峽:《論不可抗力》，載《法學研究》2000年第6期，第107-118頁。在審查過程中，申請人因不能預期、不能避免且不能克服的獨立于個人主觀意志之外的客觀事件造成的逾期而獲得救濟理所應當。此外，當事人自身原因不應均置于“申請人引起的不合理延遲”語義的內涵中，仍需對其類型化區分，其區分標準可參照我國現行法類推適用。實體法與程序法具有相互影響、相互成就、相互依存的緊密關系，透過訴訟法，回溯到實體法來探究規范依據和概念內涵不失為一種可靠和合理的途徑。《行政訴訟法》規定了對突發事件造成延期的補償措施，將“其他特殊情況”解讀為非主觀過錯耽誤期限的事由。27參見李婷、謝璐凱、毛守銳:《<中華人民共和國行政復議法>第9條第2款中“正當理由”的審查和判定》，載《法律適用》2020年第18期，第115-121頁；代正群:《我國應急行政行為的司法審查研究》，載《中國政法大學學報》2009年第3期，第53-58+159頁。

專利制度亦設有對申請人逾期履行義務的救濟制度并適用于司法實踐，法院以申請人能否按時提交相關文件為標準，排除由申請人過錯所致的逾期情形，包括與代理機構的溝通不暢、人為失誤等。28參見最高人民法院(2018)最高法行申5869號行政裁定書；最高人民法院(2013)知行字第22號行政裁定書；最高人民法院(2013)知行字第24號行政裁定書。自修法至今，并無關于期限補償制度的司法案例可供探討，將救濟逾期履行義務的規范意圖類推解釋“申請人引起的不合理延遲”不失為執兩用中的方法。專利申請人因客觀事由，無法按期履行義務，由此造成的期限利益損失不應由申請人承擔。具體而言，申請人客觀上不能按時答復專利行政部門，或者履行相關手續，可以在授權后獲得相應的期限補償。選擇具有彈性的適用標準使得執法部門和司法機關可以根據個案情形，確定是否補償專利的存續期間，避免窮盡式列舉構成例外的具體行為帶來的繁瑣與僵化。

四、“發明專利授權過程”的解析

從條文語義看，適用期限補償條款的對象僅限于發明專利。我國專利授權采取審查機制，國家知識產權局作為行政主體對發明專利進行實質審查。申請人難免與專利審查人員就技術方案的可專利性進行爭辯，而爭議過程將延后專利授權公告時間。發明專利從提交申請至授權可能經歷數種審理程序，包括實質審查、復審、行政訴訟等。盡管審查程序依法制定，但“一勺燴”式地將各審查程序排除到期限補償條款適用范圍外有失偏頗。本部分將依據期限補償制度的立法宗旨，探析發明專利授權過程中，權利人可援引該條款延長專利存續期間的情形。

國家知識產權局建立強大的專利信息檢索系統并配備大量專利審查人員，為專利行政審查提供強勁支持。在審查過程中，審查員可以要求申請人對其否定可專利性的意見進行答復，或者要求申請人修改權利要求以使技術方案符合授權條件。專利權人能否在獲權后請求延長專利存續期間，取決于審查主體是否需要不合理得耗費行政資源，重新判斷技術方案的可專利性。

（一）實質審查

專利審查過程中，行政主體依照程序對發明專利進行實質審查，授予符合法定要件的技術方案專利權。鑒于文字表述的局限性以及知識產權邊界的模糊性，專利法規定申請人可在不同程序中對其權利要求書進行修改，包括授權程序和無效程序。通過對權利要求書的修改，申請人或權利人可獲得相對穩定的專利權。

常規審查程序中，申請人與國家知識產權局履行相應義務的耗時總計能否觸發期限補償條款屬于事實問題。29常規審查程序是指申請人未經過復審、訴訟程序，僅通過答復審查意見通知書的方式與行政機關交互的審查過程，而不論申請人是否獲得授權。我國專利制度并未對申請人答復審查員的次數作出規定，與其他程序一概而論勢必造成邏輯的混亂。但不可否認，申請人提交專利申請需盡到勤勉義務，從而推進審查進度，有助于國家知識產權局提高行政效率。30申請人的勤勉義務包括全面了解現有技術、仔細撰寫專利申請文件、向國家知識產權局指明相關資料等。

審查員履行其職責需消耗行政資源，在發明申請相關技術領域內，檢索現有技術，為行政決定的合法性提供依據。國家知識產權局經過實質審查后，無論是作出授予申請人專利權的決定，抑或是駁回專利申請，審查程序均屬于作出行政決定前的法定程序，不符合行政補償行為的構成要件。此外，現行專利制度并未對國家知識產權局履行職權的標準進行明確的規定，故申請人不能援引專利期限補償條款將實質審查程序的耗時增添至專利權期限內。

（二）復審

申請人不服國家知識產權局在實質審查后駁回申請的決定，可向國家知識產權局請求復審。對于復審的法律性質和功能定位，學術界尚未達成共識。有學者認為復審作為對行政行為的審查，屬于救濟程序；有學者認為復審程序既具有救濟的性質，也是審查的延續；也有學者認為，復審屬于行政監督程序。31參見尹新天:《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第52-56頁；湯宗舜:《專利法教程》，法律出版社2013年版，第143-145頁；李揚:《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第469頁；文希凱:《專利法教程》，知識產權出版社2011年版，第205頁。復審程序的爭議起因于其相對于一般行政復議的特殊性，申請人提出復審請求或答復復審通知書時，既能陳述意見，又可修改權利要求書。通過《專利法實施細則》為專利復審程序制定的詳細操作規則可以看出，立法者并沒有將專利復審程序塑造為國家知識產權局居中裁判的準司法程序，復審內容未必是行政決定及其依據。鑒于此，期限補償條款能否適用于復審程序不能執一而論。

復審程序造成的授權時間延后能否獲得期限補償取決于申請人的行為。申請人可在復審過程中修改申請文件，并由審查員對修改后的專利申請重新審查。為保證復審結果的合法性，審查員并不局限于駁回決定的依據，而是重新檢索相關技術領域的現有技術，篩選、組合技術特征作為對比文獻，判斷修改后的申請文件是否符合授權要件。申請人的修改行為導致行政機關承受額外的檢索負擔，由此造成的期限利益損失應由申請人承擔。若申請人在復審階段僅陳述意見并得到國家知識產權局的認可，則專利權存續期間應獲得相應的延長。權利人可延長專利存續期間的原因不僅在于行政機關并未實施重新檢索行為，而且復審程序起因于行政決定的違法性。

“社會現實是第一性的，法是第二性的，法以社會現實為調整對象，應當回應社會現實的需要，而不能無視社會現實?！?2李琛:《法的第二性原理與知識產權概念》，載《中國人民大學學報》2004年第1期，第95-101頁。為了避免不合理的延長審批程序，國家知識產權局可以依職權對駁回決定中未提及的明顯實質性缺陷進行審查，學術界和實務界認為依職權審查會對申請人的程序利益造成損害。33參見徐方明:《對專利復審程序依職權審查中“明顯實質性缺陷”的范圍探析》，載《專利代理》2017年第1期，第20-25頁。雖然行政機關在依職權審查駁回決定未提及的缺陷中重新檢索相關技術，但其起因于審查員在實質審查中并未指出專利申請所有缺陷的法律事實，本文認為由此造成的不利益不應由專利權人承擔。

綜上所述，在復審程序中，若申請人修改申請文件致使審查員需要重新評定技術方案的可專利性，這不僅課以行政主體冗余的職責負擔，還將致使申請人獲得專利權的時間相對延遲，故申請人應承擔由此造成的期限利益損失。延長法定期限的前提是授權專利與實質審查駁回專利申請的專利權范圍相一致。此外，申請人在權衡利益得失后，有意通過程序延遲授權時間，致使“臨時保護”時間延長，可視為對專利權期限利益的放棄。既然申請人對自己的利益放任自流，規范條款尊重申請人的意思表示自是順理成章。

相較于期限補償制度，美國專利法正面規定排除在期限調整制度范圍外的授權程序，其中包括繼續審查程序、抵觸程序、保密審查以及申訴程序等。34美國專利法對申請人答復審查意見的次數予以明確規定：通常情況下，申請人擁有兩次答復審查意見通知書的機會，申請人在答復第一次審駁回通知書時可修改權利要求或針對審查員指出的缺陷作出回應，而收到終局駁回通知書時，申請人僅能對意見書中的缺陷進行答辯。繼續審查程序排除到期限調整規制范圍外意在督促申請人謹慎、全面地履行答復義務。美國專利與商標局借此規則在確保專利制度公信力的同時，兼顧行政的效率。35參見【美】阿德爾曼、雷德、克拉尼克:《美國專利法》,鄭勝利、劉江彬譯，知識產權出版社2011年版，第8-10頁。若專利與商標局不接受申請人陳述的答辯理由仍作出駁回決定，申請人可向專利與商標局提出繼續審查申請并支付相應的費用，專利與商標局接受申請之后，審查流程將重新啟動。申請人可以根據專利與商標局的意見，繼續修改申請文件，故原則上繼續審查的時間將被期限調整扣除。36美國專利法對申請人申請繼續審查的次數沒有限制，申請人與審查員的答復與通知次數未有禁制，申請人可以依照需求選擇繼續審查或申訴以便獲得授權，故由此產生的耗時無法被正常預測。

在期限調整制度中，法律并沒有明確繼續審查限制條款的目的，司法程序中的沖突與對抗并不鮮見。通過司法案例的積累，繼續審查程序在整個期限調整中的具體規則得以明晰。哥倫比亞地方法院在Wyeth v. Dudas案中確認了行政行為延期的基本規則，即提交申請書三年內，美國專利與商標局的任何行政行為，均不能援引期限調整條款獲得專利存續期間的延長。37See Wyeth. v. Dudas., 580 F.Supp.2d 138 (D.D.C. 2008).自提交申請書起三年后，申請人請求專利商標局進行繼續審查，法律并未規定該程序能否獲得期限利益的保護。弗吉尼亞州法院在Exelixis v. Kappos案中作出肯定性判決，認為期限調整制度不適用繼續審查程序，僅以提交申請書起三年為限。換言之，自提交申請書起三年之后，申請人在繼續審查程序中的耗時可通過專利期限調整制度增添至專利存續期間內。38See Exelixis , Inc. v. Kappos.,906 F.Supp.2d 474 (E.D.Va. 2012).同樣在弗吉尼亞州法院關于期限調整的另一起類似案件中，法院作出與此前裁判結果完全相反的判決，即繼續審查程序沒有時間節點的制約，期間產生的耗時均被專利期限調整扣除。39See Exelixis , Inc. v. Kappos., 919 F.Supp.2d 689 (E.D.Va. 2013).美國聯邦巡回上訴法院將繼續審查作為適用期限調整制度B類延遲的前置條件，即在計算授權程序耗時時，除去繼續審查程序用時，從提交申請至獲得授權用時仍超過三年才適用B類延遲規則，此規則將繼續審查程序排除到專利期限調整范圍之外。40See Novartis AG. v. Lee., 740 F.3d 593 (Fed. Cir. 2014).在某種意義上，這是對時間節點制約的排除。繼續審查耗時被期限調整扣除意味著從規范層面對申請人的督促，鑒于漫長審查周期無法得到期限調整以及價格不菲的申請成本，申請人傾力在常規審查過程中履行勤勉義務便自不待言。

與美國專利法的期限調整制度相似，韓國專利法也有類似規定。韓國專利法對“申請人引起的不合理延遲”采取擴張解釋，凡是與申請人有關的事由均有可能被其涵蓋，其中便包括申請人修改權利要求的情形。具體而言，申請人在授權程序中修改權利要求書，致使行政機關重新審查申請文件的耗時不能獲得期限調整。41See Brinckerhoff,Patent Term Adjustment In South Korea,Mondaq Business Briefi ng(2016)韓國期限調整制度的規范意圖與制度設計與美國專利法相近，將申請人不合理消耗行政資源的情形排除到期限調整制度范圍外。

對于復審程序，無論國家知識產權局作出的決定是否定性結果還是肯定性結論，其能否適用期限補償條款由申請人的行為決定。理論上，存在申請人僅陳述意見并未修改專利申請而最終獲得授權的情形，這意味著國家知識產權局作出的駁回決定不具合法性。按照法律邏輯，在此情況下將實質審查程序的排除到期限補償條款適用范圍外是自洽的，但卻在理性觀念上存在有違實質正義的問題，即專利法對合法卻不合理延遲耗時進行補償，卻對違法行政行為的利益侵害視而不見。

（三）行政訴訟

行政訴訟制度是規范國家行政權、保障公民權益的重要手段?！秾＠ā芬幎?，申請人不服國家知識產權局的復審決定可向人民法院提起行政訴訟。42《中國人民共和國專利法》第四十一條。在我國，法院并不能直接決定專利權的效力，司法機關僅審查駁回決定是否合法。若合法，司法機關即作出維持駁回決定的判決；若不合法，司法機關將撤銷行政決定并責令其重新審查。

與復審不同，申請人在行政訴訟程序中不能對申請文件進行修改。法院僅對復審決定的合法性進行審查，此過程建立在行政決定所依據的法律事實基礎上。在審理過程中，法院無需在公共領域檢索相關現有技術作為對比文獻。此外，若法院判決專利申請符合法定條件，否定復審行為的合法性，意味著司法程序實現了對行政決定的糾正。

美國遵奉司法最終原則，行政機關的行政行為均可訴至司法機構。除向專利與商標局申請繼續審查外，申請人在收到駁回決定時，可選擇向專利審判和上訴委員會申訴。43美國專利法規定，如果申請人對期限調整的決定有異議，可向聯邦巡回上訴法院提起上訴，或向地方法院提起民事訴訟。專利審判和上訴委員會將對否定權利要求可專利性的決定進行審查，通常涉及事實問題的認定以及適用法律的準確，44專利審判和上訴委員會由具備科學和法律資質的前審查員組成，而技術方案是否可以獲得授權的最終決定權屬于專利審判和上訴委員會主席。換言之，專利審判和上訴委員會的職能受到委員會主席的約束和管制。這意味著向專利審判和上訴委員會申訴失敗的申請人可以尋求司法救濟。45參見【美】阿德爾曼、雷德、克拉尼克:《美國專利法》,鄭勝利、劉江彬譯，知識產權出版社2011年版，第17-20頁。專利期限調整B類延遲原則上涵蓋申請人向專利審判和上訴委員會提起申訴，以及向聯邦法院提起申訴的程序耗時。申訴程序與繼續審查同屬申請人對專利與商標局駁回決定的異議，區別在于法律性質不同，實施繼續審查行為的主體仍是專利與商標局，屬于駁回決定后繼的行政行為，申訴程序則屬于司法救濟，二者同為申請人救濟手段，申請人可根據需求選擇救濟方式。換言之，二者具有救濟次序的等同位階。

若申請人被駁回申請后選擇通過申訴的方式救濟權利，期限調整時間將與法院裁判結果相關聯，其法律依據是C類延遲所致期限調整的例外。46法院在審查專利與商標局的決定后作出有利于專利申請人的判決，此期間產生的耗時將被期限調整涵蓋。C類延遲實施前提雖不以B類延遲為基礎，但可適用于由申請人申訴產生的B類延遲。47Christopher M. Holman. Patent Term Adjustment: Recent Developments at the Federal Circuit and PTO.Biotechnology Law Report ,2020,39(4):266-278.在Chudik v. Hirshfeld案中，聯邦巡回上訴法院在裁判文書中闡述了申訴程序在期限調整中特殊性的原因，即不同于專利與商標局對修改后專利申請繼續審查，申訴程序是對駁回決定是否合法的論斷。48See Steven C. Chudik. v. Andrew Hirshfeld.,987 F.3d 1033 (Fed. Cir. 2021).

對B類延遲而言，授權過程能否通過期限調整獲益，取決于審查主體的職權內容。申請人可依法選擇不同的權利救濟路徑，路徑的差異意味著申請人救濟手段的區別。申請人可以在繼續審查程序中，依照專利與商標局的審查意見，修改專利申請內容，行政機關將對修改后的專利申請重新審查，是對實質審查的重置。而申訴程序是對行政決定的審查，即專利申請被駁回是否合法。審查主體僅結合作出決定的法律依據對技術方案的可專利性進行評判，而無需重新檢索現有技術以供對比。審查主體在申訴程序中駁回行政決定，意味著對行政行為合法性的否定，既為司法糾正，便不應將不利益的結果導向權利人。

在我國現行專利制度框架下，申請人援引專利期限補償條款以彌補行政訴訟導致的期限利益損失，存在法律邏輯的缺陷。人民法院對國家知識產權局行政行為的合法性進行審查，包括當事人訴訟理由和被訴行政決定的事實認定與法律適用的范圍。49參見張鵬:《專利行政訴訟合法性審查范圍的實務探討》，載《科技與法律》2013年第2期，第22-25頁。我國《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查，該規定源于司法權的“有限審查”原則。換言之，司法糾正的行政決定意味著國家知識產權局違背了法律授權本意，其復審決定屬于實質違法行為。若不將司法糾正后的復審耗時增添至專利存續期間內，則有悖于法律對申請人利益的保護。反之，則不符合行政補償制度的法律性質。50行政補償制度是建立在國家行政機關及其工作人員合法行政行為的基礎之上，現行制度認為行政機關的審查行為屬于合法性審查，即行政機關沒有裁量權。

我國專利制度對發明申請采取審查模式，自提交申請至專利被授權公告，專利申請處于懸而未決的狀態，“發明專利授權過程”應將未決申請經歷的程序涵蓋在內，包括實質審查、復審程序甚至行政訴訟。51期限補償條款適用前提是自實質審查請求之日起算滿三年，故不包括形式審查程序.行政主體在不同授權過程中的定位有別，故適用期限補償制度的前提不一。

五、結語

專利法是實現權利人壟斷利益與社會公共利益之間動態平衡的制度安排。為切實保護專利權人的利益，國家知識產權局貫徹執行國務院辦公廳相關規定，通過提速審查流程的方式縮短專利審查期限，以使專利排他性權利期間獲得實質性延長。52國家知識產權局:《2020—2021年貫徹落實〈關于強化知識產權保護的意見〉推進計劃》，https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/4/20/art_53_118147.html,最后訪問日期：2022年7月1日。此次修法增添期限補償條款，從制度上為創新者的利益提供保障。我國專利制度主要移植于國外立法或是國際條約，期限補償制度可以適當借鑒國外經驗，通過對專利授權過程進行切割、補償申請人不能履行義務的損失、提高國家知識產權局的行政效率等符合規范意圖的解釋，對我國期限補償條款進行剖析。通過闡述規范內涵，為其具體適用提供明確的規范指引，既充分保護專利權人的利益，又彰顯專利制度的立法精神。