我國(guó)植物新品種行政執(zhí)法制度的缺陷與完善

文 / 周樨平 石秀秀

種子是農(nóng)業(yè)的“芯片”，但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)假冒、套牌品種的現(xiàn)象大量存在，嚴(yán)重影響種業(yè)創(chuàng)新。1. 據(jù)調(diào)研，江蘇省粳稻市場(chǎng)上正在營(yíng)銷的品種有 60～70 個(gè)，其中套牌銷售的品種就有 40～50 個(gè)，套牌種子占市場(chǎng)種子總量將近70%，銷售額將近正牌種子的兩倍。參見(jiàn)錢旭梅，錢虎君，羅國(guó)俊，張紅生，王州飛：《種子市場(chǎng)套牌現(xiàn)象調(diào)研及其對(duì)策研究》，載《農(nóng)業(yè)科技通訊》2017年第4期，第5頁(yè)。2021年7月中央全面深化改革委員會(huì)第二十次會(huì)議審議通過(guò)了《種業(yè)振興行動(dòng)方案》，提出加強(qiáng)種業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，推行全鏈條、全流程監(jiān)管，對(duì)假冒偽劣、套牌侵權(quán)等突出問(wèn)題要重拳出擊。行政保護(hù)具有高效、有力的特點(diǎn)，在維護(hù)種業(yè)市場(chǎng)秩序，威懾假冒侵權(quán)行為方面具有司法保護(hù)無(wú)法替代的作用。我國(guó)2016年修訂《種子法》，大大強(qiáng)化了品種權(quán)行政執(zhí)法，將執(zhí)法主體擴(kuò)大到縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)，加大了行政處罰力度，強(qiáng)化了品種權(quán)執(zhí)法主體責(zé)任。但從執(zhí)法實(shí)踐來(lái)看，各地查處的侵犯品種權(quán)案件數(shù)量仍然很少，執(zhí)法效果并不理想，有學(xué)者指出：行政保護(hù)的作用長(zhǎng)期沒(méi)有得到很好發(fā)揮，與構(gòu)建農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。2. 王歡、蕭禾：《植物新品種權(quán)行政保護(hù)中的問(wèn)題與改進(jìn)建議》，載《中國(guó)種業(yè)》2021年第3期，第4頁(yè)。品種權(quán)行政執(zhí)法的作用未達(dá)預(yù)期，原因可能是多方面的，但就行政保護(hù)制度本身而言，可能存在功能不明確，設(shè)計(jì)不科學(xué)或與其他制度交叉重疊等問(wèn)題。本文從品種權(quán)行政執(zhí)法制度存在的問(wèn)題入手，分析品種權(quán)行政執(zhí)法的功能走向，對(duì)完善該制度提出建議。

一、植物新品種行政執(zhí)法制度存在的問(wèn)題

（一）行政裁決和行政處罰糅雜不清，執(zhí)法功能不明確

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行政執(zhí)法，主要包括行政裁決和行政處罰兩種職能，這兩種行政活動(dòng)的性質(zhì)存在很大的不同。行政裁決是一種類似于司法裁判的居中裁決行為，是指行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與合同無(wú)關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的行政行為，3. 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第171頁(yè)。具有民事性、中間性和司法性特征。4. 胡建淼、吳恩玉：《行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任的法律屬性》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期，第77頁(yè)。而行政處罰則是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為，是一種具有職權(quán)性、主動(dòng)性和制裁性的行政行為。我國(guó)《種子法》第72條對(duì)侵害植物新品種權(quán)的行政責(zé)任的規(guī)定，既有行政裁決的內(nèi)容，也有行政處罰的規(guī)定，如第1款規(guī)定，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，可以請(qǐng)求行政主管部門(mén)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。第5款規(guī)定，行政主管部門(mén)在處理品種權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，為維護(hù)社會(huì)公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并處以沒(méi)收違法所得、罰款等行政處罰措施。

行政裁決和行政處罰性質(zhì)不同，必然在程序的發(fā)動(dòng)、證據(jù)的調(diào)取、行政機(jī)關(guān)的地位、處理方式等方面存在很大不同，應(yīng)當(dāng)遵循不同的處理程序，但從我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定來(lái)看，卻并未將兩種程序進(jìn)行區(qū)分，導(dǎo)致執(zhí)法實(shí)踐的混亂：首先，《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》將行政處罰的結(jié)果建立在行政裁決程序的基礎(chǔ)之上，違背了行政處罰的基本規(guī)則，使承辦案件的執(zhí)法人員無(wú)所適從。原農(nóng)業(yè)部2002年發(fā)布的《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》規(guī)定，處理品種權(quán)案件一般以書(shū)面審理為主，必要時(shí)可以舉行口頭審理。又規(guī)定農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)在審理之后做出處理決定，在處理決定書(shū)中寫(xiě)明行政處罰的內(nèi)容。書(shū)面審理用于行政裁決尚屬正常，但卻不能用于行政處罰，將行政處罰建立在書(shū)面審理的基礎(chǔ)之上，將違背《行政處罰法》的程序性規(guī)定：如果采用書(shū)面審理的方式，辦案人員如何才能開(kāi)展案件的查處？當(dāng)事人提供的證據(jù)能直接轉(zhuǎn)化為行政處罰的證據(jù)嗎？而如果是采用查處案件的方式，農(nóng)業(yè)行政部門(mén)將依據(jù)《行政處罰法》和《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》的要求開(kāi)展調(diào)查取證，對(duì)侵權(quán)行為定性、定量，并予以處罰，這便不能稱為書(shū)面審理了。行政處罰并不能依行政裁決的程序作出，將二者混雜在一起不可操作?！短幚硪?guī)定》如此規(guī)定，其根源在于《種子法》第72條立法不清晰，該條規(guī)定：品種權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為可以請(qǐng)求主管部門(mén)處理，主管部門(mén)在處理侵犯植物新品種權(quán)案件時(shí)，為了維護(hù)社會(huì)公共利益，可以作出行政處罰。這里的“處理案件”，應(yīng)指“行政裁決”，而行政裁決的過(guò)程中，如何作出行政處罰？此規(guī)定存在的缺陷是導(dǎo)致行政裁決和行政處罰相混淆的根源。其次，植物新品種行政裁決和行政處罰的程序啟動(dòng)條件并不相同，但現(xiàn)行法律規(guī)定并不明確，造成兩種程序的混同。行政裁決處理的是民事侵權(quán)行為，可依當(dāng)事人的申請(qǐng)而啟動(dòng)。而行政處罰則是制裁違法行為，只有在行為人的行為危害管理秩序、侵害公共利益的時(shí)候才可由行政機(jī)關(guān)介入。《種子法》第72條雖然規(guī)定主管部門(mén)為了“維護(hù)社會(huì)公共利益”可以進(jìn)行行政處罰，但何為“損害公共利益”沒(méi)有任何的解釋性規(guī)則。執(zhí)法實(shí)踐中，當(dāng)事人請(qǐng)求行政裁決，也是行政主管部門(mén)進(jìn)行行政查處的開(kāi)始。只要當(dāng)事人投訴存在侵權(quán)行為，行政主管部門(mén)就要介入調(diào)查，這有可能使執(zhí)法機(jī)關(guān)淪為私人追究侵權(quán)責(zé)任的工具。

由于在立法和實(shí)踐中都沒(méi)有將行政裁決和行政處罰加以區(qū)分，導(dǎo)致我國(guó)品種權(quán)行政執(zhí)法的功能和目標(biāo)并不清晰：我國(guó)品種權(quán)行政執(zhí)法的主要功能是居中裁決民事侵權(quán)，還是處罰違法行為以維護(hù)市場(chǎng)秩序？當(dāng)前不少基層執(zhí)法人員抱著品種權(quán)是私權(quán)，行政管理部門(mén)應(yīng)少介入維權(quán)行為的思維，是行政執(zhí)法功能不彰的重要原因，5. 陳紅：《加強(qiáng)我國(guó)植物新品種權(quán)行政執(zhí)法的建議》，載《中國(guó)種業(yè)》2017年第7期，第6頁(yè)。而理清行政執(zhí)法的功能方向有助于統(tǒng)一思想，更好地發(fā)揮行政執(zhí)法的作用。

（二）品種權(quán)行政處罰和假種子處罰重疊，品種權(quán)處罰被架空

《種子法》除了規(guī)定侵害植物新品種的行政處罰外，還規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)假種子的行政處罰，這兩種處罰的范圍存在很大程度的重疊，而處罰標(biāo)準(zhǔn)卻并不相同。根據(jù)《種子法》第48條的規(guī)定，假種子是指：1.以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子；2.種子種類、品種與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符或者沒(méi)有標(biāo)簽的。在實(shí)踐中，侵犯品種權(quán)的行為常表現(xiàn)為以其他品種的包裝袋包裝授權(quán)品種種子（套牌），或者以無(wú)標(biāo)簽袋包裝授權(quán)種子（白皮袋），這些都可以被認(rèn)定為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)假種子。但是假種子處罰比侵犯品種權(quán)（包括假冒授權(quán)品種）的處罰重得多，侵犯品種權(quán)的處罰標(biāo)準(zhǔn)是：“沒(méi)收違法所得和種子，貨值金額不足五萬(wàn)元的，并處一萬(wàn)元以上二十五萬(wàn)元以下罰款；貨值金額五萬(wàn)元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！倍俜N子的處罰標(biāo)準(zhǔn)是：“沒(méi)收違法所得和種子，吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證，違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰款；貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?！?/p>

由于假種子處罰對(duì)證據(jù)的要求低，而且依“擇重處罰”的法條競(jìng)合處理原則，一般實(shí)踐中都會(huì)以假種子處理此類案件，導(dǎo)致品種權(quán)行政處罰在很大程度上被架空。特別是在執(zhí)法檢查的情況下，沒(méi)有侵權(quán)人的舉報(bào)，判斷品種侵權(quán)變得不那么必要。處理假種子案件，只要查明包裝袋中的種子與標(biāo)簽不符，或者屬于無(wú)包裝的白皮袋種子即可直接認(rèn)定，并不需要進(jìn)一步查明該種子是什么品種以及是否侵犯了品種權(quán)人的權(quán)利，因此執(zhí)法實(shí)踐中大量的侵犯品種權(quán)案件是以假種子案件進(jìn)行處罰的。以江蘇省為例，2016-2020年，江蘇省縣級(jí)以上農(nóng)業(yè)主管部門(mén)共查處涉及品種侵權(quán)的案件共82起，其中以侵犯品種權(quán)處罰的18起，占22%；而以假種子進(jìn)行處罰的則為64起，占78%。對(duì)于假種子案件同時(shí)也是品種侵權(quán)案件的情況，如何解釋處罰標(biāo)準(zhǔn)的差異，避免同樣行為不同處罰的情況發(fā)生，是行政法治的必然要求。

二、品種權(quán)行政執(zhí)法功能重心的轉(zhuǎn)向

（一）行政裁決的定位與趨勢(shì)

行政裁決制度在我國(guó)一直存在爭(zhēng)議，支持的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政裁決具有效率高、成本低、專業(yè)性強(qiáng)、程序簡(jiǎn)便等優(yōu)點(diǎn)，加強(qiáng)行政裁決工作有利于促成矛盾糾紛的快速解決。6. 參見(jiàn)中辦國(guó)辦印發(fā)《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見(jiàn)》。否定者則認(rèn)為行政裁決本質(zhì)上是一種司法行為而不是行政行為，不應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來(lái)行使。7. 陳錦波：《我國(guó)行政裁決制度之批判——兼論以有權(quán)社會(huì)機(jī)構(gòu)裁決替代行政裁決》，載 《行政法學(xué)研究》2015年第6期，第86頁(yè)。行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了本屬于司法機(jī)關(guān)的工作，又可能因裁決行為而成為行政訴訟案件的被告，因此對(duì)行政裁決存在抵觸情緒，不愿意承擔(dān)該項(xiàng)工作，使該制度的實(shí)際運(yùn)行效果很差。8. 趙清林：《行政裁決的可訴性駁論》，載《上海大學(xué)法律評(píng)論》，2014年第1期，第144頁(yè)。王小紅：《我國(guó)行政裁決制度的演進(jìn)及其完善》，載 《南都學(xué)壇 （人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第2期，第95頁(yè)。行政裁決在我國(guó)立法中經(jīng)歷了從繁榮到萎縮的發(fā)展變遷：行政裁決設(shè)定的領(lǐng)域范圍在逐步退縮，已設(shè)定的行政裁決被紛紛廢止，新的法律更傾向規(guī)定調(diào)解或仲裁。9. 葉必豐，徐鍵，虞青松：《行政裁決：地方政府的制度推力》，載《上 海 交 通 大 學(xué) 學(xué) 報(bào) （哲 學(xué) 社 會(huì) 科 學(xué) 版 ）》2012年第2期，第5頁(yè)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，行政管理部門(mén)對(duì)民事侵權(quán)的行政裁決功能也經(jīng)歷了明顯弱化的過(guò)程。10. 例如專利行政裁決在歷次專利法修訂中的弱化，參見(jiàn)鄭建志：《我國(guó)專利行政保護(hù)制度的發(fā)展路徑》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第3期，第68頁(yè)。而在植物新品種保護(hù)領(lǐng)域，行政裁決的地位和作用也有必要進(jìn)一步審視和論證。

專業(yè)性強(qiáng)、成本低、效率高是支持行政裁決的一般性理由，但就植物新品種侵權(quán)案件而言，這三個(gè)方面的理由未必成立。首先，農(nóng)、林行政主管機(jī)關(guān)在審理品種侵權(quán)方面的專業(yè)性并不比法院強(qiáng)。農(nóng)業(yè)或林業(yè)綜合行政執(zhí)法隊(duì)伍并不是專門(mén)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理或?qū)徟袡C(jī)關(guān)，執(zhí)法人員在農(nóng)林專業(yè)知識(shí)方面雖有一定優(yōu)勢(shì)，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論方面卻并不存在比較優(yōu)勢(shì)。而我國(guó)法院普遍建立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判法庭，近年來(lái)分工細(xì)致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官在理論素養(yǎng)和實(shí)踐能力上獲得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。從品種侵權(quán)的事實(shí)認(rèn)定來(lái)說(shuō)，無(wú)論是行政裁決還是法院審判都要依靠專業(yè)機(jī)關(guān)的鑒定，再加上法院開(kāi)始在技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中施行技術(shù)調(diào)查官制度，11. 2019年4月26日，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動(dòng)的若干規(guī)定》，明確審理技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的人民法院施行技術(shù)調(diào)查官制度。該規(guī)定于2019年5月1日施行。因此在植物新品種侵權(quán)的認(rèn)定上，農(nóng)林主管機(jī)關(guān)的專業(yè)性優(yōu)勢(shì)并不突出。其次，行政裁決的成本低是一個(gè)誤解。所謂“成本低”很大程度上是從權(quán)利人角度而言的。權(quán)利人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)處理品種侵權(quán)案件所需費(fèi)用較低，而且行政機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)需要自行調(diào)查收集證據(jù)，當(dāng)事人因此節(jié)省了訴訟成本。但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，當(dāng)事人沒(méi)有承擔(dān)的費(fèi)用，實(shí)際上由行政成本負(fù)擔(dān)了。行政機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)需要付出大量的人力、物力等執(zhí)法成本，而由納稅人負(fù)擔(dān)的行政經(jīng)費(fèi)如果僅僅是為了維護(hù)私人權(quán)利而支出，從正當(dāng)性上是難以成立的。當(dāng)事人如果不服行政裁決，起訴到法院，法院仍會(huì)對(duì)案件進(jìn)行全面審查，重新鑒定，裁決階段的成本很大程度上會(huì)浪費(fèi)。在經(jīng)歷了行政裁決、司法訴訟一系列漫長(zhǎng)的程序之后，低成本解決民事糾紛的意圖無(wú)疑會(huì)落空。最后，行政裁決確實(shí)程序簡(jiǎn)便、效率高，但在一定程度上是以減損公正性為代價(jià)的。行政主體作出的類似司法判決的裁決，擔(dān)任的是裁判者的角色，而不是行使管理者的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)突出司法程序的某些特點(diǎn)。但我國(guó)的裁決程序并沒(méi)有采用審判式的準(zhǔn)司法程序，而是一種簡(jiǎn)易處理程序，聽(tīng)證只有在必要時(shí)才舉行。較之司法訴訟嚴(yán)密的程序，其處理結(jié)果的正確性和公平性不如司法訴訟有保障。簡(jiǎn)易的行政程序是通過(guò)容納一定程度公平上的偏差，來(lái)?yè)Q取效率的實(shí)現(xiàn)。行政裁決更適于侵權(quán)糾紛爭(zhēng)議不大，法律關(guān)系比較明確的案件。而對(duì)于案情和法律關(guān)系復(fù)雜，需要利益平衡的案件，還是司法程序更有利于案件的公正審理。

行政裁決設(shè)定的必要性源于所裁決的民事糾紛與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)性，只有那些與行政管理活動(dòng)“直接”相關(guān)的民事糾紛才有必要由行政權(quán)予以裁決。12. 孔繁華：《行政與司法之間：行政裁決范圍的厘定與反思》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第1期，第23頁(yè)。在植物新品種保護(hù)體系中，“同源性行政裁決”是未來(lái)行政裁決適用范圍的主要形態(tài)，也即相對(duì)人的行為既侵犯他人權(quán)利又違反行政法律規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在查處行政違法的同時(shí)作出責(zé)令停止侵權(quán)的裁決行為。在事實(shí)已經(jīng)查清的情況下，責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，調(diào)解當(dāng)事人的糾紛，有利于民事案件的快速解決，能夠節(jié)省成本。

（二）從“裁決民事侵權(quán)”到“查處違法行為”的重心轉(zhuǎn)向

在行政裁決總體呈現(xiàn)萎縮趨勢(shì)之時(shí)，行政查處職能成為植物新品種行政保護(hù)制度中最為核心的內(nèi)容。植物新品種領(lǐng)域與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一樣，呈現(xiàn)出由過(guò)去以“行政裁決民事糾紛”為重心，到現(xiàn)在以“行政查處違法行為”為重心的發(fā)展變化。13. 我國(guó)專利行政保護(hù)制度已經(jīng)經(jīng)歷了由過(guò)去以“行政裁決專利民事糾紛”為重心到現(xiàn)在以“行政查處假冒專利違法行為”為重心的發(fā)展變化，參見(jiàn)鄭建志：《我國(guó)專利行政保護(hù)制度的發(fā)展路徑》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第3期，第69頁(yè)。2002年原農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》是典型的以“行政裁決民事糾紛”為中心的行政執(zhí)法模式，該規(guī)定以品種權(quán)人或利害關(guān)系請(qǐng)求處理品種侵權(quán)糾紛為程序的啟動(dòng)，將書(shū)面審理作為處理品種權(quán)糾紛的主要方式，將行政處罰嫁接在行政裁決的基礎(chǔ)上，在處理決定書(shū)中寫(xiě)明行政處罰的內(nèi)容。2015年《種子法》修訂之后，《處理規(guī)定》的很多條款不再適應(yīng)《種子法》的相關(guān)規(guī)定，但是因?yàn)榉N種原因一直未見(jiàn)修訂。而國(guó)家林業(yè)局則在2015年對(duì)《林業(yè)植物新品種保護(hù)行政執(zhí)法辦法》進(jìn)行了修訂，修訂之后的《執(zhí)法辦法》明顯體現(xiàn)出以“行政查處違法行為”為重心。該辦法規(guī)定了“請(qǐng)求查處”和“職權(quán)查處”兩種啟動(dòng)行政查處的方式，查處過(guò)程遵循行政處罰程序，最終作出行政處罰的決定。行政調(diào)解作為附帶程序，依當(dāng)事人自愿原則對(duì)損害賠償進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成可以向人民法院起訴?？梢钥闯觯姓脹Q的退縮適應(yīng)了避免公權(quán)過(guò)度干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域、行政權(quán)過(guò)度擠壓司法空間的發(fā)展趨勢(shì)，而以行政查處為中心則體現(xiàn)了公權(quán)力介入品種侵權(quán)行為的根本目的在于通過(guò)打擊違法行為來(lái)維護(hù)種業(yè)市場(chǎng)秩序。值得注意的是，《執(zhí)法辦法》雖然采取了以“查處違法行為”為中心的進(jìn)路，但仍然沒(méi)有對(duì)行政查處的介入門(mén)檻“侵權(quán)行為損害公共利益”做出解釋和規(guī)定，因此仍然存在公權(quán)力過(guò)度介入私人維權(quán)的隱憂。

三、完善品種權(quán)行政處罰制度

（一）細(xì)化“公共利益”的行政處罰門(mén)檻

《種子法》第72條第5款雖然規(guī)定為了維護(hù)“公共利益”行政主管部門(mén)可以進(jìn)行行政處罰，但是相關(guān)規(guī)定并未對(duì)“公共利益”的具體含義進(jìn)行解釋，導(dǎo)致這一條件在很大程度上被虛化。無(wú)論是原農(nóng)業(yè)部《處理決定》還是林業(yè)局《執(zhí)法辦法》的相關(guān)條款都規(guī)定，在調(diào)查結(jié)束之后，認(rèn)定侵權(quán)成立即可處罰，額度較小只是從輕處罰的依據(jù)。執(zhí)法實(shí)踐中也普遍將“侵權(quán)”和“行政違法”劃等號(hào)，侵犯品種權(quán)的行為必然屬于應(yīng)受處罰的違法行為。

但是，植物新品種的侵權(quán)行為并不應(yīng)當(dāng)?shù)韧谛姓`法行為，品種侵權(quán)行政處罰必須遵循一定的界限，這是因?yàn)椋菏紫龋袷虑謾?quán)的救濟(jì)是基于私權(quán)受到損害，傳統(tǒng)上遵循意思自治的原則；而行政機(jī)關(guān)查處違法行為則是基于公共利益受到損害，行政權(quán)具有積極主動(dòng)的品格，對(duì)違法行為的調(diào)查和處罰并不會(huì)受權(quán)利人意志的制約。品種權(quán)本質(zhì)上是私權(quán)，對(duì)私人權(quán)利的主張和放棄應(yīng)尊重權(quán)利人的意志，行政權(quán)不應(yīng)過(guò)度介入私人領(lǐng)域，只有在侵權(quán)行為確實(shí)損害到社會(huì)秩序和公共利益的時(shí)候，才有必要進(jìn)行行政干預(yù)。行政權(quán)力具有擴(kuò)張本性和易腐性特征，若缺乏有效的法治約束或科學(xué)的制度安排，政府部門(mén)的盲目介入不僅無(wú)法解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“市場(chǎng)失靈”，還會(huì)導(dǎo)致更為嚴(yán)重的“政府失靈”。14. 李永明，鄭淑云，洪俊杰：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制— —以知識(shí)產(chǎn)權(quán)最新修法為背景》，載《浙 江 大 學(xué) 學(xué) 報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第5期，第167頁(yè)。其次，從節(jié)省行政成本的角度而言，不應(yīng)動(dòng)用公共資源處理私人事務(wù)。過(guò)于寬松的行政查處的受理?xiàng)l件，易于使行政程序成為私人維權(quán)的工具，也容易引發(fā)惡意舉報(bào)和投訴行為。實(shí)踐中不乏虛假舉報(bào)的案例，一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為達(dá)到打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，通過(guò)虛假舉報(bào)啟動(dòng)行政執(zhí)法，而行政機(jī)關(guān)在付出大量的人力和物力之后發(fā)現(xiàn)被舉報(bào)的侵權(quán)行為根本不存在。如果行政資源經(jīng)常被濫用，無(wú)疑會(huì)增加執(zhí)法成本，也會(huì)激勵(lì)引發(fā)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。最后，行政處罰屬于高強(qiáng)度的行政介入對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管制的行為，雖然威懾力強(qiáng)、效果明顯，但行政程序難以兼顧公平，可能造成不可挽回的后果。植物新品種侵權(quán)判斷較為復(fù)雜，在證據(jù)收集、固定、侵權(quán)判斷各方面的技術(shù)性和專業(yè)性都很強(qiáng)，很多案件的處理存在一定的難度。而行政查處程序遵循效率優(yōu)先原則，缺乏公平處理案件的程序保障，對(duì)疑難案件易于造成錯(cuò)誤判斷。而行政處罰一經(jīng)作出即得以執(zhí)行，即便當(dāng)事人不服提起行政訴訟也不停止執(zhí)行，容易導(dǎo)致錯(cuò)誤的行政處罰難以挽回的局面。

如何對(duì)“公共利益”進(jìn)行細(xì)化？我們可以對(duì)比其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政介入門(mén)檻。我國(guó)《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》都規(guī)定了行政處罰，但門(mén)檻性條件各有不同?！渡虡?biāo)法》并未設(shè)定行政處罰的門(mén)檻，這是因?yàn)樯虡?biāo)的主要功能是識(shí)別出處，商標(biāo)侵權(quán)會(huì)導(dǎo)致公眾混淆，損害不特定的消費(fèi)者利益，破壞商標(biāo)的識(shí)別功能會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，因此商標(biāo)侵權(quán)不僅僅侵害特定的商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，而且侵害了公共利益?！秾＠ā分粚?duì)假冒專利規(guī)定了行政責(zé)任，單純侵犯專利權(quán)只需承擔(dān)民事責(zé)任。這是因?yàn)椋倜皩＠垓_社會(huì)公眾，對(duì)市場(chǎng)秩序形成沖擊，而單純專利侵權(quán)只是特定權(quán)利人的利益受到損害。15. 根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條的解釋，假冒專利是使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)的行為。與商標(biāo)和專利相比，著作權(quán)的私權(quán)性質(zhì)更明顯，《著作權(quán)法》設(shè)定了“損害公共利益”作為行政介入的前置條件。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)行為較為嚴(yán)重，已經(jīng)導(dǎo)致公共利益的損害和市場(chǎng)秩序的破壞。16. 熊琦、朱若含：《論著作權(quán)法中的“行政介入”條款》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1期，第120頁(yè)。也有人認(rèn)為應(yīng)根據(jù)被侵權(quán)作品的數(shù)量、侵權(quán)行為的次數(shù)或持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)所得，并結(jié)合其他若干因素綜合判斷。17. 陳紹玲：《著作權(quán)侵權(quán)行政處罰中“公共利益”的界定》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期，第94頁(yè)。而《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》則是將侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)時(shí)間長(zhǎng)短、侵權(quán)范圍大小及損害后果等情節(jié)作為行政處罰的考量因素。18. 參見(jiàn)國(guó)家版權(quán)局頒布的《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》第29條。

借鑒以上經(jīng)驗(yàn)，本文認(rèn)為可以考慮將以下情形作為植物新品種侵權(quán)“侵害公共利益”的行政處罰門(mén)檻：一是以假冒、套牌等導(dǎo)致公眾混淆的方法侵害品種權(quán)。假冒是以其他品種冒充授權(quán)品種進(jìn)行銷售；套牌是將授權(quán)品種換上其他品種的標(biāo)簽進(jìn)行銷售。假冒和套牌都會(huì)造成市場(chǎng)混淆，不僅侵害品種權(quán)人的權(quán)利，而且侵害購(gòu)買者的利益，擾亂種子交易市場(chǎng)秩序。二是品種侵權(quán)情節(jié)較為嚴(yán)重。除假冒和套牌行為之外，還有一些“未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，生產(chǎn)、繁殖或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，情節(jié)較為嚴(yán)重，也可以進(jìn)行行政處罰。情節(jié)嚴(yán)重，可以考慮侵權(quán)品種的產(chǎn)量、侵權(quán)行為的次數(shù)或持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)所得額的多少等因素綜合進(jìn)行判斷。

（二）建立與假種子處罰的制度銜接

當(dāng)下假冒、套牌是破壞種業(yè)創(chuàng)新、危害種業(yè)市場(chǎng)秩序的主要因素。一個(gè)新品種的成功選育，需要七八年甚至近十年的時(shí)間，所投入的人力、物力成本非常高，而“司空見(jiàn)慣”的假冒、套牌種子正在嚴(yán)重危害中國(guó)種業(yè)的良性發(fā)展。我國(guó)已經(jīng)審定通過(guò)3萬(wàn)多個(gè)種子品種，但真正經(jīng)過(guò)市場(chǎng)檢驗(yàn)并在市場(chǎng)可以流通的品種卻為數(shù)甚少。大量的品種審定證書(shū)以及種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證等相關(guān)證照，正在淪為套牌種子的工具。一些種子企業(yè)以自己的品種審定證照去銷售他人的授權(quán)品種，打著新品種的旗號(hào)誘導(dǎo)農(nóng)民種植，市場(chǎng)被嚴(yán)重割裂，而這種品種侵權(quán)行為更加隱蔽。打擊假冒、套牌行為應(yīng)該成為品種權(quán)行政執(zhí)法的重點(diǎn)，通過(guò)對(duì)這些行為重拳出擊，維護(hù)市場(chǎng)秩序，為種業(yè)創(chuàng)新保駕護(hù)航。以假冒、套牌等方法銷售品種權(quán)人的種子既是品種權(quán)行政處罰的主要對(duì)象，也是假種子處罰的對(duì)象，而兩種處罰的標(biāo)準(zhǔn)并不相同，品種權(quán)行政處罰較之假種子處罰輕，可能造成實(shí)踐中出現(xiàn)同種行為不同處罰的情況。為了避免這種情況的發(fā)生，應(yīng)該提高品種權(quán)行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，與假種子處罰標(biāo)準(zhǔn)保持一致，這樣既能加大對(duì)這些行為的處罰力度，又能保持《種子法》處罰標(biāo)準(zhǔn)的體系一致性，當(dāng)品種權(quán)處罰和假種子處罰發(fā)生法條競(jìng)合的時(shí)候，也不會(huì)因“擇重處罰”原則導(dǎo)致品種權(quán)處罰被回避。

四、重構(gòu)《種子法》第72條的建議

《種子法》第72條是構(gòu)筑我國(guó)植物新品種行政保護(hù)制度的主要條款，當(dāng)下種業(yè)創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)備受重視，加強(qiáng)和完善品種權(quán)行政執(zhí)法是應(yīng)有之義，本文基于上述討論，對(duì)該條款的完善做如下建議：

1.行政裁決回歸本質(zhì)

行政裁決應(yīng)回歸民事性、中間性和司法性的本質(zhì)，與行政處罰做明確區(qū)分。現(xiàn)行《種子法》第72條第5款將行政裁決和行政處罰的處理結(jié)果混合在一起，應(yīng)予以拆分。建議將第73條第1、2款定位于行政裁決，裁決的對(duì)象是不涉及公共利益的民事侵權(quán)案件，主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料進(jìn)行裁決，經(jīng)過(guò)處理認(rèn)定侵權(quán)成立的，可以責(zé)令停止侵權(quán)行為。對(duì)于“責(zé)令停止侵權(quán)行為”的性質(zhì)曾經(jīng)有過(guò)異議，現(xiàn)在通常認(rèn)為不是行政處罰，而是行政裁決。19. 參見(jiàn)胡建淼，吳恩玉：《行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任的法律屬性》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期，第81頁(yè)。對(duì)處理決定不服的，是提起行政訴訟還是民事訴訟，也是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。根據(jù)最高人民法院2009年《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見(jiàn)》第8 條的規(guī)定，當(dāng)事人不服行政裁決的，可以對(duì)方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟。法律或司法解釋明確規(guī)定作為行政案件受理的，人民法院在對(duì)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，可對(duì)其中的民事?tīng)?zhēng)議一并審理。2018年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見(jiàn)》也有類似規(guī)定。行政裁決的本質(zhì)是由行政機(jī)關(guān)根據(jù)便宜原則解決民事糾紛，在糾紛處理過(guò)程中居于中立地位，不應(yīng)被卷入民事糾紛，因此對(duì)于不涉及公共利益的民事侵權(quán)案件的裁決不符的，當(dāng)事人可以對(duì)方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟。行政機(jī)關(guān)不因行使裁決權(quán)而成為被告，也可以解除行政機(jī)關(guān)的后顧之憂。

2.移除民事賠償?shù)囊?guī)定

《種子法》第72條第3、4款是關(guān)于民事賠償?shù)囊?guī)定，而第72條的規(guī)范定位是品種權(quán)行政責(zé)任，將民事責(zé)任與行政責(zé)任穿插在一起，容易引起歧義，應(yīng)予以刪除。

3. 強(qiáng)化品種權(quán)行政處罰

我國(guó)應(yīng)建立以品種權(quán)行政處罰為主導(dǎo)的行政執(zhí)法制度，著重打擊假冒、套牌等嚴(yán)重?fù)p害種業(yè)創(chuàng)新和市場(chǎng)秩序的行為。對(duì)于侵犯品種權(quán)同時(shí)損害公共利益的行為，行政機(jī)關(guān)立案查處進(jìn)行行政處罰的同時(shí)，可以附帶就民事侵權(quán)做出同源性行政裁決。完善品種權(quán)行政處罰，一是要明確處罰的門(mén)檻，二要提高處罰的標(biāo)準(zhǔn)。一般的品種侵權(quán)行為不是行政處罰的對(duì)象，也不是公權(quán)力介入行政查處的動(dòng)因。只有侵害公共利益的品種侵權(quán)行為才是行政違法行為，能夠成為行政查處的對(duì)象。對(duì)于何為侵害公共利益的品種侵權(quán)行為，在立法技術(shù)上可以留給行政規(guī)章進(jìn)行進(jìn)一步的解釋，本文認(rèn)為主要包括以下情形：（一）假冒授權(quán)品種的；（二）銷售授權(quán)品種未使用其注冊(cè)登記的名稱的；（三）未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的，為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，情節(jié)較為嚴(yán)重的。在處罰標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)提高現(xiàn)有的處罰標(biāo)準(zhǔn)，與假種子處罰保持一致，這既是遏制當(dāng)下嚴(yán)重的品種侵權(quán)的需要，也是保持《種子法》處罰標(biāo)準(zhǔn)的體系一致性的需要。當(dāng)事人如果不服行政處罰，可以提起行政訴訟，同時(shí)要求對(duì)民事侵權(quán)的行政裁決一并審理。

綜上，本文建議對(duì)《種子法》第72條做如下修改：

第七十二條 違反本法第二十八條規(guī)定，有侵犯植物新品種權(quán)行為的，由當(dāng)事人協(xié)商解決，不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，植物新品種權(quán)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。

縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)接到請(qǐng)求，對(duì)于不涉及公共利益的民事侵權(quán)案件，可以根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料進(jìn)行裁決，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為。當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)以對(duì)方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?？h級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對(duì)侵犯植物新品種權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；當(dāng)事人不履行協(xié)議或者調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，植物新品種權(quán)所有人或者利害關(guān)系人可以依法向人民法院提起訴訟。

縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)發(fā)現(xiàn)侵犯植物新品種權(quán)的行為同時(shí)損害公共利益的，應(yīng)及時(shí)立案查處，查明存在違法行為的，責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，沒(méi)收違法所得；可以吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證；違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰款；貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?？h級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)做出行政處罰的同時(shí)可以對(duì)民事侵權(quán)一并處理并就損害賠償進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人不服的，可以向人民法院提起行政訴訟并請(qǐng)求對(duì)民事?tīng)?zhēng)議同時(shí)審理。

五、結(jié)語(yǔ)

種業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)事關(guān)我國(guó)糧食安全與國(guó)家安全。當(dāng)下發(fā)達(dá)國(guó)家利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)不斷從產(chǎn)業(yè)鏈和價(jià)值鏈控制種子市場(chǎng)，國(guó)內(nèi)種業(yè)危機(jī)并沒(méi)有得到化解。我國(guó)種子企業(yè)發(fā)展緩慢，創(chuàng)新不足，假冒偽劣嚴(yán)重影響種子產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)事關(guān)種業(yè)振興行動(dòng)的成敗。知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)手段具有顯著的效率優(yōu)勢(shì)，但也一直伴隨著爭(zhēng)議。從植物新品種行政保護(hù)制度來(lái)看，提高制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性，明確行政裁決和行政處罰各自的功能，做好與司法保護(hù)的銜接，才能充分發(fā)揮雙軌制保護(hù)模式的優(yōu)勢(shì)。