“分散式”輔警管理立法模式的困境與化解

鄧 豪

(中南財經政法大學,湖北武漢430073)

一、問題的提出

長期以來,數量上與警察相當的輔警群體未進入立法者的視野。自2016年國務院辦公廳頒布《關于規范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》(以下簡稱《意見》)以來,各省市陸續出臺以“某省(市)警務輔助人員管理條例(或管理辦法)”命名的地方法。《意見》出臺之前,由于缺乏規范化的招錄、晉升、保障、淘汰機制,暴露出諸多問題:招錄標準隨意,執法權缺失及伴隨而來的違法用權現象頻發,職業保障機制不完善等。此外,輔警規模呈現出擴張趨勢,規模龐大加之身份特殊,由此帶來的負面影響日益顯現。《意見》及關于警務輔助人員管理的地方立法旨在化解上述難題。立法實踐整體上表現為“分散式”:在無中央立法的背景下,由各省市地方人大或地方政府研究制定地辦法。

“分散式”立法實踐是漸進式立法模式的表現之一,無論是全國人大常務委員制定法律抑或國務院制定行政法規都面臨信息約束，[1]表現為各地方的經濟發展水平與政府治理模式存在差異,警務輔助人員通常由用人單位招錄、管理,而用人支出則由地方財政負擔,故而由地方進行立法具備信息上的優勢。”然而,“分散式”立法在實踐中表現為形式性,而非實質性的:各地出臺的警務輔助人員管理地方法在形式和內容上高度重復,而部分應當統一規定的事項卻呈現區域差異,并且當前立法無法對公安機關外的輔警管理活動形成約束。這實際上削弱了“分散式”立法的作用。本文首先分析“分散式”輔警管理立法模式的現狀及成因,進而解讀“分散式”輔警管理立法模式所面臨的困境。最后指出,輔警管理立法應從形式上的“分散式”立法走向實質性的“分散式”立法。

二、輔警管理立法實踐及其成因

(一)輔警管理立法實踐

1.立法背景。編外人員的規模擴張不僅出現在公安機關內,古今中國科層組織都面臨財政約束下正式編制人員不足的困境,因而都存在編外用人的情況,并普遍面臨編外人員規模擴張問題。既有的研究從不同角度解釋了編外群體擴張的原因,概括而言,編制管理的硬性約束與政府職能擴張被認為是編外群體規模擴張的直接原因,財政的靈活性為編外用人提供條件,[2]“簡約治理”和“精英吸納”的融合構成編外用人的政治邏輯與背景。[3]此外,編外用人盡管帶來爭議,例如“臨時工”通常被認為是推卸責任的理由,但就整體而言,科層組織通過一系列約束措施,能夠降低編外用人可能帶來的風險,使其合法性得到增強并維持穩定。[4]輔警管理立法的背景主要包括兩個方面：首先是輔警身份的特殊性，這體現為輔警作為編外職業群體中的一員，有其共性。又因警察職業的特殊性，輔警職業的特殊性凸顯。輔警進行行政執法、刑事司法等活動涉及執法權的限制，無法律賦權意味著輔警參與上述活動的正當性與合法性缺失。其次是輔警規模呈擴張趨勢，擴大了正當性與合法性缺失帶來的負面影響。我國被認為是低警民比例的國家,萬人警民配比約為13.8%,美國、英國、德國、法國等國家均兩倍于我國。[5]我國獨特的社會治理傳統,例如群眾路線的傳統、基層自治制度等,在一定程度上有助于塑造低警民比例下的社會秩序。盡管如此,公安機關仍需吸納社會力量以滿足工作需求,大部分觀點將其歸因于“警力不足”。[6]就本文討論的問題而言,輔警規模擴張是對其進行規范化建設問題的起點之一,而規范化建設之所以滯后,原因在于“警力不足”的現象本身就具有復雜性。追溯輔警制度的由來與變遷,能夠看到這種復雜性的一個面向。

2.立法溯源。輔警體制的歷史可追溯至建國初期。盡管這一時期職業化的警察輔助力量沒有出現，但伴隨群眾路線和“楓橋經驗”在全國的推廣，人民群眾通過參與維護社會治安，實際上也成為警察的輔助力量。1993年后,隨著治安聯防員體制的問題日益暴露以及社會治安形勢的好轉,公安部要求減少治安聯防員的數量。到2008年,治安聯防制度徹底瓦解,被規范化的輔警體制取而代之。[7]2012年5月2日，蘇州市頒布了全國第一部關于輔警管理的地方性規章《蘇州市警務輔助人員管理辦法》。同時,蘇州市人民政府法制辦對該規章出臺的背景和內容要點進行了解讀。①但是,直至2016年,全國其他省市普遍并未像蘇州市一樣制定地方性法規或規章。②轉折出現在2016年11月，國務院頒布了《關于印發警務輔助人員管理工作的意見》,各地相繼出臺輔警管理規范。③截至2022年10月,未出臺相應輔警管理條例或規章的僅有青海、福建、遼寧、湖北等四個省級行政區。其余二十七個省級行政區中,廣東、四川、陜西、云南、吉林、天津、北京、海南八個地區由省級政府制定了地方性規章,黑龍江、河南、安徽、江西、湖南、甘肅、江蘇、山西、寧夏、河北、重慶、內蒙古、上海、廣西、西藏、新疆、貴州、山東、浙江十九個地區由省級地方人大常委會制定了地方性法規。上述大部分省份均直接采取由省級人大常委會制定地方性法規的模式,少部分則采取先由省級人民政府制定地方政府規章,再由省級人大常委會制定地方行政法規的模式。例如,山東省人大常委會早在2022年7月28日頒布《山東省公安機關警務輔助人員條例》之前,已由山東省人民政府于2019年3月26日頒布了《山東省公安機關警務輔助人員管理辦法》和《山東省公安機關輔警招聘工作實施細則》兩部地方政府規章。雖然大部分省份直接制定地方性法規，而非先制定地方政府規章，但也通過其他形式進行試點立法。部分省份在省級輔警管理地方法規出臺之前,選擇在省內部分市級行政區進行試點立法,如浙江省在制定出臺省級地方法規之前,在杭州市和寧波市分別開展試點，兩地于2020年10月27日和2020年10月28日通過了杭州市和寧波市兩市的輔警管理地方性法規。由此觀之,輔警管理制度化的過程呈現出中央推動下地方快速擴散,省級行政區域間“分散式”立法的特征。盡管存在“先規章后法規”與“先市級立法后省級立法”的實踐,但并非典型現象。

(二)“分散式”立法模式的形成原因

1.大國治理的空間制約要求輔警規范化建設考量地方差異。空間制約表現在兩個方面。首先,大國的區域差異大，城鄉、省域、縣域之間的社會基礎、財政體制存在差異,因而將輔警管理納入地方事權范圍內具有合理性。具體而言,空間的差異表現為各地警力需求大小、財政體制與財政能力、轄區社會基礎不同。即使是縣以下的行政區域內,仍然表現出區域差異,部分江浙地區相鄰的鄉鎮在經濟條件上就呈現分化。其次,輔警和警察的工作空間是社區和街頭,街頭空間的開放性使得立法難免掛一漏萬。相比其他編外職業群體,輔警與公眾接觸時間更長。在與公眾互動的過程中，輔警和警察群體不僅是街頭官僚，也是國家權威的象征，輔警的行為關乎國家公信力。空間制約對立法帶來的影響在于:立法依賴的信息通常由地方所掌握,地方立法被認為能夠照顧到地方差異性,從而使所立之法更加科學有效。在地方性較強的地域,地方先行立法模式優于中央直接立法模式。例如,為保護紹興黃酒釀酒水源,浙江省人大常委會制定并多次修改完善《浙江省鑒湖水域保護條例》。地方立法有助于因地制宜、高質高效地提升區域法治化水平,統一立法反而可能難以契合當地需求。而賦予地方立法權的初衷也在于充分發揮地方與中央的雙重積極性。

2.信息約束下“分散式”立法模式具有合理性。立法工作具有高度的信息依賴性。由于制度改革過程中通常面臨知識、經驗和信息匱乏的問題,加之,大量信息分散且信息搜集成本高,故而在信息約束的困境下難以直接推動全國立法。[8]為了彌補信息不充分導致的立法資源匱乏,先地方立法后中央立法,先單項立法后綜合立法,先制定地方政府規章后制定地方行政法規的漸進式策略通常被運用于全國立法的實踐中。輔警管理立法內容的設計高度依賴實踐經驗的積累。一方面,公安機關在組織內部實際上形成并發展出了一套管理機制，另一方面,立法或是對其進行確認與調適,或是對其進行改革。也因此,地方立法實際上也是推動地方挖掘立法資源的過程。如果將經驗知識視為信息資源的類型,那么輔警管理立法的全過程即為信息資源拓展的過程:立法論證環節中,由于輔警管理涉及諸多部門,需要組織編辦、財政、公安、司法行政、人力社保、法院、檢察院等部門以及人大代表、政協委員、輔警代表等進行溝通交流；法律草案形成后,還需要在征求意見環節中,吸納社會各界意見與建議,并進行修改完善；法律生效施行后,地方立法機關還要對立法效果進行評估。上述三個環節是對各主體掌握的經驗知識進行整合的過程。也因此,地方立法相較于中央立法更能夠挖掘地方獨有的知識。由地方先行立法能夠減少全局性失誤,并為中央立法提供先行經驗。

3.承包型法治為“分散式”輔警管理立法模式提供空間。有學者提出,承包型法治是相對于代理型法治與自治型法治而言的,是基于我國行政發包制下中央與地方在法治建設過程中表現為“發包—承包”關系而劃分的一種理想類型。在這一模式下,地方立法具有較強的激勵,中央對地方立法名義上強控制實際上弱控制。[9]“分散式”輔警立法模式是承包型法治的產物,中央將輔警管理有關的事權、治權發包至地方,地方根據中央政府授予的治理權限,在屬地自主設計輔警管理制度。地方法治建設往往涉及對行政權的限制,對地方政府的行為形成約束,輔警管理立法降低了地方公安機關編外用人的靈活性、隨意性。盡管如此,承包型法治下地方政府仍然有較強的動力推動立法。首先,作為承包方,能否完成中央政府2016年頒發《意見》所設定的指標任務會影響到中央對地方的資源投入與官員的晉升等切實利益。其次,承包型法治中多個承包方之間呈現競爭格局。在輔警管理立法過程中,各地立法進程不一,滯后省份往往面臨壓力,少數省份試圖在立法過程中實現創新以爭取更多的注意和資源,大部分省份則把爭取不落后作為目標。最后,承包型法治下中央政府的實際控制較弱,中央對地方輔警管理立法的考核借助于指標和數據,立法過程與內容往往在考核指標中所占權重低。故而盡管輔警管理地方立法內容各地區高度重復,但由于中央缺乏約束機制,地方在該模式下占有較強的剩余控制權。

三、“分散式”輔警管理立法模式的困境與解讀

(一)“分散式”立法模式的內在局限性

1.地方立法無法化解輔警參與執法的合法性爭議。執法權以國家強制力為前提條件,在法律保留原則的約束下,涉及賦予執法權的事項只能由全國人大制定法律加以規定。具體而言,執法的主體、程序、內容都應嚴格限制。由此,地方行政法規或地方政府規章均不能賦予輔警群體執法權。然而,實踐中難以區分“輔助”執法行為與執法行為,因為往往執法的過程即執法權運行的過程,故目前出臺的輔警管理立法普遍規定輔警只能在民警帶領下參與執法。這一定程度上降低了執法權被濫用的風險,但執法過程涉及諸多環節,且執法分為刑事執法與行政執法,如未對“輔助”的情形進行類型化的梳理,立法或難發揮引導實踐的效用。對公安機關而言,輔警制度的立法目標應是提升輔警群體嵌入警務運作機制的效率,同時規避各類風險。綜上,地方法一方面無權賦予輔警執法權,另一方面其立法目標的實現又要求明確輔警與執法權的關系,具體而言,核心問題是界定“輔助”的含義與情形。回應輔警參與執法的爭議,有兩條可能的路徑:一是法律賦予輔警群體部分執法權,嚴格限制執法的程序與內容;二是嚴格限制輔警參與執法,列舉“輔助”的具體情形并以兜底式條款確認和總結。現行的地方法采取第二種方式,在無法律授權的前提下,地方法不能賦予輔警群體執法權。第二種方式一定程度上有利于規范化建設,但因難以界定“參與”的含義，而使其在公安機關內部難實施。

2.地方立法能力制約下難以真正發揮效能。地方立法能力制約體現在知識、信息來源的有限性削弱立法科學性；跨區域間不協同將導致地方立法實施難、效用低，以及地方在立法上的保守策略,容易導致立法的高度重復性,使得地方差異性難以凸顯,并且整體上增加立法成本。立法能力不足所帶來的后果是立法質量不高,具體而言,立法質量的評估標準包括價值合理性與形式合理性及現實合理性。其中,價值合理性指權利本位、可持續發展及知識價值在立法中的彰顯,形式合理性包括穩定性、協調性、完備性,現實合理性著眼于立法的必要性、可行性與適時性。[10]立法論證通常是在理論界與實務部門專家調研與實踐的基礎上交流討論,同時吸納社會公眾的意見,尤其是立法影響最大的群體的意見。就警務輔助人員立法而言,所涉及的部門包括公安、民政、財政等部門。地方可以在全國范圍內邀請專家參與立法論證,提供立法建議與意見。實踐中，本地的科研院所通常能為立法提供智力支撐,在草案出臺后向大眾征求意見也是提高立法質量的重要途徑。地方立法能力制約的另一個面向在于,在我國單一制國家結構形式的背景下,“中央政府具有剩余控制權和無上的權威,立法權高度集中于全國人大,地方政府不享有地方自治的權力,中央對地方政府決策的否決權和干預權是不受任何制度約束的”。[11]在立法層面,首先表現為幾乎任何可由地方法規定的事項,中央立法都可加以規定；其次是中央的“意見”“辦法”等“紅頭文件”雖不構成地方法的上位法依據,但實際上能夠形成對地方立法的指引。依據《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第七十三條,地方性法規大致可以劃分為三類:先行性立法、純粹地方性事務立法與執行性立法,前兩類可以認為是創制性地方立法,執行性立法則需有上位法依據。[12]該規定限制了輔警管理地方性法規的內容范圍，即如涉及執行性事務的，應當受上位法限制。而就非執行性事務，地方立法有較大的創制空間。對于部分省份以地方政府規章的形式確立輔警管理制度,《立法法》也在第八十二條明確限制了相關規章的范圍,即其內容只能是純粹地方性且為執行性事務。就輔警管理立法而言,首先,2016年發布的《意見》不屬于地方法的上位法,作為上位法依據的主要是以下四部:《中華人民共和國人民警察法》(以下簡稱《警察法》)《公安機關組織管理規定》(以下簡稱《規定》)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)。除2007年開始實施的《規定》第二十二條規定公安機關依批準程序可以對專業性較強和輔助性職位實行聘任制外,其余三部法律均沒有關于警務輔助人員的直接規定,但同樣構成對輔警管理立法的上位法約束。第一,《警察法》作為上位法規定了警察的職權范圍,并排除其他主體具備此類職權。第二,輔警通常與公安機關訂立勞務合同,或由公安機關與第三方公司簽訂勞務派遣合同,輔警與勞務派遣公司訂立勞務合同。因而《勞動法》《勞動合同法》也對輔警管理立法構成上位法約束。《意見》第一條指出,制定該辦法主要法律依據即為上述四部。概括而言,地方立法實際上受《意見》指引,但由于《意見》本身在性質上不屬于法規或規章,因而構成輔警地方立法的上位法依據也即《意見》的制定依據。由此觀之,一方面輔警地方立法實踐在中央文件的指引下進行；另一方面,直接的上位法依據缺位又使得地方輔警管理立法難發揮效能,“地方性”的特征不明顯,并最終削弱了地方立法效能的發揮。

3.難以實現法的統一性、穩定性與內在協調性。吉登斯對現代性的研究指出，現代國家以各種方式影響人們的生活,行政力量空前地滲透到基層社會,發展出高度監控的體系。現代性的“脫域機制”,更使人們的生活實踐具有前所未有的可能和機會,卷入到更為廣闊的社會互動中,也因此行為策略和生活方式超越地方性。[13]在多元規范中，法律的重要在于它是改變規范多元格局、改變結構和關系的重要變量，并且這一變量是我們相對能夠控制的。法律規范在多元規范中的競爭優勢表現為統一性、穩定性與內在協調性。2015年新修改的《立法法》將地方性法規的制定權拓展到設區的市,原因之一在于實踐中“紅頭文件”數量多,并且質量低、重復性高、穩定性與統一性弱等弊端凸顯。在法治政府建設的推進過程中,以統一、穩定、協調的行政法規與規章替代“紅頭文件”是應有之義。各地現行的輔警管理地方行政法規或規章,一定程度上緩解了過去法律空白及“紅頭文件”帶來的問題。但在中央立法缺位的情況下，當前立法未能走出困境。各地輔警立法所呈現出來的內容上的高度統一性表明,地方立法因地制宜的優勢難以發揮,沒有體現分散式立法的應有價值。其次,在法律體系上,輔警管理立法并無上位法依據,因而法律體系上的統一性與內在協調性無從談起。最后,相比于“紅頭文件”,地方立法增強了穩定性和可預測性,但法的穩定性本身只是相對而言的,處理好穩定與靈活間的關系,是法律發揮作用的前提。立法實踐中,輔警管理地方法的出臺速度快、征求意見周期短、條款規定“粗”。④由此帶來的問題是立法后難以發揮效能,即使實現了形式上的穩定性,但為保障立法質量應基于立法后評估的結果及時修改。其次,由于條款內容籠統，故公安機關仍需制定配套制度或依“潛規則”招錄、管理、淘汰輔警,這也進一步破壞了法的統一性、穩定性與內在協調性,難以發揮法的實效。

(二)“分散式”立法形式化阻礙立法目標實現

1.“分散式”輔警管理立法走向形式化。采取“分散式”立法模式，一方面是基于考量地方差異性的需要,通過差異化立法進而實現差異化輔警管理,使各地輔警管理活動具備與本地警務體制、財政體制、轄區社會基礎相適應的法律依據。另一方面,“分散式”立法也是信息約束下為中央立法拓展信息資源的重要途徑。然而,由各地分別制定輔警管理地方法并不意味著立法目標的實現。當前,“分散式”輔警管理立法模式走向形式化,難以實現上述立法目標。這主要表現在地方立法形式與內容高度重復、同類事項規定不統一、“參照執行”模式難實施三個方面。

第一，地方立法形式與內容高度重復。《意見》從管理體制、崗位職責、人員招聘、管理監督、職業保障五個方面,提出了規范警務輔助人員管理的措施及要求。比較各省輔警管理立法與《意見》,可以發現,在形式層面,各地輔警管理法在結構上與《意見》相似。在內容層面,盡管地方立法有部分細化與創新規定,但在涉及地方事權的事項上并未凸顯地方特色,大部分條款重復《意見》中的表述。同時,各省份之間也呈現高度重復的特征,僅在條款順序與語言表述上不同,盡管有少數創新性條款,但占條款總數的比重低。結構合理有利于促進法律內容表達的科學化,章節順序也可以凸顯出不同地區輔警管理規范化建設的側重點與地方特色。然而,當前輔警管理地方立法各地在結構上的差異小,大部分地區趨同。例如在章的順序上,吉林、廣東、江蘇等5個地區的地方法將“職責、權利和義務”設為分則的第一章,山西、河南、寧夏、上海、重慶等13個地區則將“招聘”作為分則第一章。在章的數量上,除北京市外,其他省均由總則、分則、附則三個部分組成,其中總則和附則各占一章,分則由四到六章組成,包括職責、招聘、管理、保障、監督、法律責任等內容。從內容上看,盡管地方立法普遍在第一條規定將“法律、行政法規與本省(自治區、直轄市)實際”作為立法依據,但在輔警的定義、分類、招聘原則、職責、權利與義務等內容上,各地立法均直接或間接重復《意見》中的表述。另外,地方立法之間在額度管理原則、監督規則中的回避條款、解除合同的情形規定、附則中的“參照執行”條款上也呈現高度相似的特征。整體而言,對于《意見》等上級部門出臺的政策中未明確的內容,地方立法采取規避策略,通過不規定或模糊化表達的方式避免風險。以警械使用規則為例,《意見》等政策文件未明確輔警使用警械的規則,且《人民警察法》中明確了警械使用的主體為人民警察,但實踐中警務輔助人員有使用自衛性與約束性警械的必要性與合理性,在上位法缺失、政策指引不明確的情況下，地方立法有的通過不予以規定的方式直接規避警械使用問題，有的則將輔警可以使用的警械范圍限制為“約束性警械”或以“警用裝備”“警用器械”等稱謂模糊化處理，從而實現間接規避。地方立法的創新需要以本地治理經驗為基礎,并通過總結提煉,使之成為能夠適用于本地區的規范條文。由實踐經驗轉化為法律規范,并通過規范化建設進一步推動有益經驗在省域范圍內擴散,從而實現地方立法的目標。以輔警管理地方法引導公安機關信息化建設的條款為例,浙江、海南兩地在立法中明確將信息化手段運用于輔警管理。其中浙江省的表述為“運用數字化等手段加強對輔警的日常管理和監督”；⑤海南省的規定具體化了數字化技術的類型“縣、自治縣人民政府公安機關應當運用人工智能、大數據、區塊鏈、移動互聯網等現代信息技術,優化工作崗位和流程,提高執法能力和效率,合理使用輔警”。⑥上述規定的出臺,一方面依賴于實踐中積累的經驗,基于經驗地方立法才能確定信息技術的類型、推廣主體以及運用場景。另一方面,也需要以地方重視將立法作為推進輔警管理數字化水平的途徑為前提。缺乏治理經驗或忽視通過立法推廣經驗都可能使輔警管理地方法缺乏特色,從而在內容上與其他地區高度重復。

第二，地方立法同類事項規定不一。“分散式”立法并不等同于“一地一法”,而應兼顧地方差異與法的統一性,當前立法一方面存在地方差異性不足的弊病,另一方面存在區域間協同的規定不統一,這使得地方立法進一步陷入形式化的困境。有研究指出,輔警管理地方立法之間對同類制度的規定不統一，主要體現在三個方面:輔警稱謂不統一,層級化管理制度不統一,同一違法行為的處罰規定不一。[14]同一事項的規定統一與否并非判斷立法是否走向“形式化”的唯一標準。首先，輔警稱謂雖不統一但各地立法指向的實質含義相同。其次，層級化管理制度應當尊重地方差異，建立統一的層級化管理制度并不可行。因此，輔警管理立法中輔警稱謂不一，層級化管理制度不統一,并非形式化的表現。最后，各地對同一類違法行為的處罰規定不同偏離了法制統一原則，而非兼顧地方差異的表征，是立法形式化的主要表現。就輔警的稱謂問題,該研究指出,部分地方立法將警務輔助人員等同于輔警,比較而言,警輔人員的概念更為準確:輔警一詞淵源于境外的“輔助警察”概念,職責上接近于我國地方立法中的“勤務輔警”,文職輔警在國外不屬于輔警管理序列,而屬于文職人員。[15]這一觀點是難以成立的。首先，《意見》中明確將警務輔助人員的范圍限制為“依法招聘并由公安機關管理使用,履行本辦法所規定職責和勞動合同約定的不具有人民警察身份的人員”。警務輔助人員的含義受到限制,各地立法通過重復《意見》中該條款所明確的范圍實現了統一。其次,文職輔警和勤務輔警的職責在實踐中往往難以完全區分,勤務輔警同時也可能承擔大量文職輔警的事務。就層級化管理制度而言,輔警層級管理制度的多元化和差異化具有現實合理性,層級管理制度是一種激勵制度,資源是實現激勵的前提,由于各地資源稟賦不同,推行層級化管理的能力呈現差異。當前明確設定了輔警層級的地方以經濟發達省份為主，如廣東、天津、江蘇等省，這一現象印證了層級化管理制度與地方資源稟賦的關聯性。在針對違法制造、販賣或購買、持有、使用輔警服裝、標識的法律責任追究規定上,各地情況不一，部分省份無規定,有規定的省份在責任追究方式上不一。其中,廣東、吉林、天津、山西、寧夏、江西、黑龍江、四川、甘肅、新疆、海南、北京、廣西、西藏、貴州、浙江十六個地區的輔警管理法中未規定責任追究條款。另外,廣東、吉林、天津、四川、海南、北京六個地區以地方政府規章的形式出臺輔警管理地方法,因而無權設定行政處罰。此外,在江蘇、河南、湖南、安徽、重慶、河北、內蒙古、上海、山東九個地區制定的輔警管理地方法中,盡管均設定了法律責任追究條款,但其規定的責任承擔形式不一,罰款的數額區間不同。(見表1)

表1“非法制造、販賣或購買、持有、使用輔警服裝、標識”條款差異一覽表

續表

盡管《立法法》賦予了地方行政法規設定沒收和罰款等行政處罰的權限,但就“非法制造、販賣與購買、持有、使用輔警服裝、標識”的違法行為而言,其不屬于地方特色的范疇,部分地方予以規定而部分地方不予規定,且規定不一實際上損害了法秩序的統一性。在無中央立法統制和政策明確指引的前提下,“分散式”輔警管理地方立法要避免形式化,應當設置統一的法律責任承擔方式及罰款數額區間。當前輔警管理地方法在地方特色范疇外的事項上未能統一,除了前文指出的問題,還包括實踐中飽受關注的警車與警械使用問題。

第三，地方立法“參照執行”模式難實施。當前各地輔警管理立法將調整范圍限制為公安機關內的警務輔助人員管理活動,對人民法院、人民檢察院與司法行政管理、監獄戒毒部門內的輔警職業群體,部分省份在立法中通過設置“參照執行”條款試圖指引公安機關外的輔警群體管理活動。這種方式可概括為“參照執行”模式,區分于各部門單獨立法與部門協同的綜合立法模式。現行地方法中,各地限制在可參照執行的事項范圍規定上不同。河南省、江蘇省、寧夏回族自治區、黑龍江省、安徽省、四川省、甘肅省、重慶市、內蒙古自治區、海南省、廣西壯族自治區、貴州省12個省級地方法中的事項范圍限制可歸納為招聘、使用、管理、監督、保障五類。其余省份中,湖南省將事項范圍限制為“監督管理”,浙江省將事項范圍限制為“待遇保障”,就其招聘使用、職責范圍和管理監督,則由其他主管部門參照本條例確定的原則規定。此外,部分地方法進一步細化,明確了“另行規定”的主體及事項。例如,河南省、安徽省、海南省、新疆維吾爾自治區、廣西壯族自治區明確了就警務輔助人員的具體職責和權利義務由高級人民法院、人民檢察院和司法行政部門參照條例確定的原則另行規定。河北省則規定，其他機關輔警的額度、招聘、使用、管理和保障等事項“另行制定具體辦法,經省人民政府批準后實施”。廣東、吉林、天津、山西、江西、北京六個地區地方法未明確其他機關內的警務輔助人員管理是否參照執行公安機關警務輔助人員管理地方法。(見表2)

表2“參照執行”條款一覽表

首先，為什么當前普遍將調整范圍限制為公安機關內的警務輔助人員管理活動,未直接將其他機關內的警務輔助人員管理納入其中？一方面,編外用人的實踐廣泛存在于不同類型的科層組織,部門分工的體制不宜制定綜合性的“編外人員法”。另一方面,由于公安機關內的警務輔助人員應當排除警察權的使用,故而規范化建設相較于其他機關內的警務輔助人員具有迫切性。又由于公安機關、人民法院、人民檢察院、司法行政機關等部門均有警務輔助人員,但其工作內容和工作性質各不相同,且各部門的財政體制、日常事務運作機制、輔助人員招聘機制等方面各不相同,統一立法需要耗費更高的立法成本,加之公安機關以外的部門無上級推動的壓力,故而設置“參照執行”條款,既緩解了其他部門無規章制度可循的困境,也是立法成本限制下的最優選擇。其次,為何在“參照執行”條款的事項范圍限制上呈現差異？這與輔警管理地方法的性質不同有關,例如廣東、吉林、天津、北京均以地方政府規章的形式制定地方法,因而在涉及無上位法依據的事項上,地方政府規章無權規定屬于本行政區域的具體行政管理事項。而且,“參照執行”模式具有試點功能,即先制定適用于公安機關的輔警管理法,在吸收公安部門的經驗后再針對其他機關的輔警管理活動單獨立法。“參照執行”模式是在無綜合性立法,又不具備各部門單獨立法的條件下的無奈選擇,但其實際上難以付諸實施。盡管各地考慮了地方差異性,設定的“參照執行”事項范圍不同,但“參照”意指該條款僅提供指引,是否按該條例執行以及如何參照執行均具有較強的靈活性,也因此,當前各地輔警管理地方法實際上難以對公安機關外的其他主體的輔警管理活動形成約束。無論是基于提高立法效率,避免重復立法,多頭立法的考量,還是從推動構建良好的輔警職業生態,差異化管理輔警職業群體的同時避免規則沖突的初衷出發,當前立法中的“參照執行”條款欠缺實施的現實條件。

2.形式化的成因。前文已解釋了“分散式”立法模式的成因，且肯定此種模式盡管具有內在局限性，但也具有必然性與合理性。例如，可以填補法律空白，回應輔警法律地位上的爭議，照顧地方差異性以及為中央立法積累經驗。但顯然，當“分散式”立法模式走向形式化，以上作用將無法發揮。之所以走向形式化，直接原因有很多：地方立法的保守性、立法能力制約、立法成本最小化的考慮、地方差異性不顯著等。筆者認為，編外用人實踐與規范化建設的張力以及承包型法治下輔警管理立法“層層下發”的邏輯是其根本原因。

第一，編外用人實踐與規范化建設之間存在張力。在“110”警務體制之下，公安工作表現為“應急性”“全天候性”，即按照《110接處警工作規則》,接警員在接到報警后應當馬上根據事件的類別和發生地指揮相應的處警員,其中市區內的處警人員應在五分鐘內到達現場,郊區的應十分鐘內到達現場。這種“報警——接警——處警”的模式沒有中間環節,缺乏篩選“有效警情”的機制。加之,公安機關不僅要履行行政職能與刑事司法職能,還要承擔諸多公共服務性事務。也因此,在事務繁多但民警數量有限的公安機關內,編外用人調適了公安機關“警力不足”的困境,以低成本的方式吸納社會力量以應對繁雜的事務。與此同時,同樣供職于公安機關,輔警與警察盡管在法律上的身份不同,招錄、福利保障、淘汰機制也不同,但工作模式類似。輔警制度的建立一方面的確推進了規范化的進程,是法治建設的應有之義。然而，編外用人模式與“運動式治理”類似，后者雖然長期面臨合法性爭議，卻在社會治理中發揮重要作用，因此長期存在。編外用人制度在發揮作用的同時也面臨合法性爭議,輔警管理立法寄希望于通過規范化建設減少爭議,同時繼續發揮其作用，但也面臨以下阻力。一是編外用人降低了成本且契合科層組織的利益,輔警管理立法嚴格限制了輔警參與公安機關內事務的范圍,并且規定公安機關需要對輔警提供培訓、福利保障,承擔輔警違法行為導致的國家賠償責任。這實際上對公安機關編外用人實踐形成約束。故而地方缺乏推進輔警管理立法的主動性和積極性。二是地方借助立法“制造創新”的實踐亦較為常見,但輔警管理立法一方面欠缺“創新”空間,另一方面“創新”需要耗費成本,故而大多地方法出于上級推進改革的政策壓力之下匆忙制定。此外,勤務輔警工作的場所通常是街頭和社區。開放性突出的警務活動中,通過制度規范的建設實現對輔警群體的約束往往需要科層組織內部的其他制度支撐。

第二，承包型法治下輔警管理地方立法“層層下發”。在承包型法治模式下,地方立法的動力來自上級政府的推動,同時地方政府之間的法治建設也圍繞“晉升錦標賽”的邏輯推進。作為上級政府督促推進的任務,地方政府需要及時回應,并將其納入考核指標。[17]就輔警管理地方立法而言,《意見》明確了地方政府的立法任務與立法目的以及立法基本要求。各地自《意見》頒布后,陸續制定地方立法計劃,同時組織調研開展立法論證與立法設計。然而,一方面區域間輔警管理事項存在共性,區域間的立法經驗借鑒具備基礎；另一方面,省域范圍內各市縣之間仍存在差異,如在省級輔警管理立法中明確差異性事項,立法過程中的協商成本往往更高。此外,在承包型法治模式中,輔警管理立法還呈現出“層層下發”的特征。《意見》作為中央頒布的文件,是各省“承包”輔警管理地方立法的直接依據,但由于前述原因,省級地方立法未能實現兼顧法的統一性與地方差異性的目的,因而只能通過“下發”立法任務至市級地方政府,通過市域輔警管理立法實現這一目標。雖然在市域范圍內推動輔警管理規范化具有可行性,但受限于立法過程的復雜性,目前出臺的市級輔警管理地方法數量較少。綜上所述,編外用人與規范化建設之間的張力削弱了地方立法的積極性,構成輔警地方立法擺脫形式化的結構性制約。承包型法治模式下的指標評估體系缺陷與“層層下發”的邏輯使得省級行政立法形式化具備存在空間,又由于地方立法資源的限制,因而目前仍未能通過市級地方立法擺脫形式化的困境。

四、困境的化解:走向實質性的“分散式”輔警管理立法

(一)推進“警務輔助人員管理條例”出臺

現行輔警管理立法缺乏中央行政法規的指引,不僅難以保證立法的科學性與法律體系的協調性,而且也是地方立法難以實現“因地制宜”的重要原因。地方法中大量篇幅規定本應是由中央立法統一規定的事項,而對于兼顧地方差異性的條款未進行專門的研究和論證。再者,規范化與編外用人實踐之間的張力,是立法過程中利益與價值交織的產物,地方法實際上難以承擔平衡地方利益的功能。推行改革與公安機關以較低成本實現警力擴增的目標在利益上存在沖突,因而地方立法動力不強。輔警職業群體的利益本身應由勞動法加以確認和保護,行政法對該領域的介入應旨在調整可能涉及的各類公法關系。科學確立輔警參與輔助民警的工作內容、招錄與管理機制、晉升與職業保障機制等制度,一方面有利于塑造良好的輔警職業生態,另一方面能夠促進公安機關提升工作效率。

以中央行政法規的形式確立全國統一性的警務輔助人員管理條例不僅具有必要性,還具有可行性。《意見》及各地現有的立法為制定警務輔助人員管理條例奠定了基礎,在充分考慮各地在立法后的評估意見與新情況后,條例可以就原則性事項加以規定。在立法的價值取向上,以實現正確引導公安機關編外用人實踐的功能為目的,并應貫徹保護作為勞動者的輔警職業群體合法權利的原則。此外,警務輔助人員管理條例還應當平衡公法與私法的關系,條例作為行政法規,卻影響著輔警管理過程所涉及的私法關系。公法實際上對私法關系形成保護與限制。實踐中,輔警一般與公安機關或第三方公司訂立勞動合同,由于職業的特殊性,其權利和義務有別于一般勞動者，故而,應當對其在勞動法律關系中的合法權利加以確認,同時也應就其工作職責專門規定其他權利與義務。

此外,警務輔助人員管理條例的出臺還應有一系列配套制度與保障措施。例如,通過改革公安機關內的激勵機制與監督模式,使得實踐中的“假警力不足”[18]現象減少,從而提高組織內的效率,一定程度上也能夠減少對編外群體的依賴。探索輔警職業教育與培訓機制也能夠提高職業群體的素質,從而降低越軌行為的發生率。

(二)兼顧法的統一性與差異性

“分散式”立法的優勢之一是能夠照顧差異性。就輔警管理立法而言,差異性涉及地區之間的差異和輔警類型間的差異兩個方面。本文討論的“輔警”群體,專指供職于公安機關內的警務輔助人員,各地的立法也主要指該類輔警。對于其他國家機關內的輔警,或參照執行針對公安機關內輔警的立法,或無規定。

盡管全國大部分省份已制定省級區域內的警務輔助人員管理制度,但大部分市仍未出臺相應的輔警法規。因此,市級立法是兼顧法的統一性與差異性的重要環節。輔警管理規范同時涉及公法與私法上的關系。就公法關系而言,應當以保證統一性為主。由于執法權的公權屬性,輔警被嚴格排除在執法權行使的主體范圍之外,各市的輔警管理立法應當對職責進行細化,從而增強實踐中的可操作性,避免因法律規定模糊以及實踐中出于效率的考量而執行法規不嚴格的情形出現。大部分現行省級輔警管理立法區分了勤務輔警與文職輔警的職責,勤務輔警的職責又可分為兩類:一類要求在人民警察的帶領下方可參與協助,一類僅要求在人民警察指揮下即可從事。此外,一般還以限制性規范的方式明確輔警不得從事的工作范圍。少部分省份未區分勤務輔警職責的類型,例如《河南省警務輔助人員管理條例》第十五條規定了勤務輔警的工作職責,但哪些職責屬于帶領下參與,哪些屬于指揮下參與并無專門規定。一種可行的解決方案是,通過市級立法的方式加以細化,并且在吸納市級地方法實施的經驗后對省級地方法進行修改和完善。再者,編外用人實踐是勞動法介入的領域之一。也因此,就輔警群體的勞動關系問題,由于部分地區輔警與公安機關直接簽訂勞動合同,部分由第三方公司與公安機關簽訂合同,輔警以勞務派遣的形式進入公安機關。還有的地區存在招聘短期的兼職輔警,由村委綜治主任兼職擔任輔警等實踐。故而，地方立法應當因地制宜,確立不同模式下的輔警管理規范。

(三)加強立法后評估:發揮“分散式”立法的試點功能

輔警的日常工作與國家強制力的運行密切關聯,國家強制力的嚴厲性與公權屬性意味著在輔警體制問題上中央事權的主導地位。無地方經驗的累積不宜進行中央立法,地方經驗的累積不僅需要制定地方法,還需要對地方法的實施效果進行科學評估,并據此總結正反面經驗。在當前大部分省均制定并實施相應法規的背景下,有必要對各地輔警管理立法進行立法后評估,衡量其在實際運行過程中對提升輔警管理水平、降低違法用權風險的可能性、提高公安機關工作效率等方面所起的作用。并基于各省市評估數據進行區域間的比較,進一步總結經驗,找出問題,為中央立法試點探路。

就輔警管理立法而言,如立法能夠推動公安機關依據統一管理規范加強輔警隊伍管理,降低科層組織的運作成本,并且輔警通過遵循規定的行為模式履行職責并且獲得職業的認同感,也就意味著法律發揮了實際效能。輔警管理制度立法后評估的首要方面是公安機關及輔警職業群體的守法狀況。守法的研究表明,法律規則體系的指引機制、通過法律實施產生的法律威懾機制及社會環境的塑造機制構成守法機制的整體。[19]逆向來看,法律規則體系缺乏指引作用、法律未切實實施、缺乏守法的社會環境等因素會導致違法行為。著眼于輔警管理立法的守法狀況評估,確定出現問題的環節,能夠為后續的法律修改與制定提供指引。盡管守法行為受社會結構影響,例如公安機關和輔警在缺乏監督的情況下,都難以保證嚴格遵守輔警管理法規所確立的規則。但守法首先與法律規則體系直接關聯,通過“分散式”立法,能夠避免組織由于變革迅速導致的不適應與執行難問題,也能夠為制定科學合理、切實可行的法律法規奠定基礎。

五、結語

輔警體制伴隨法治的推進不斷變革,追溯輔警的歷史,考察輔警制度的演變,可以發現諸多能夠與之對話的理論命題。處在公法與私法、法治與自治、中央與地方、國家強制與公民權利之間,輔警制度令人深思。就本文討論的問題而言,“分散式”的立法實踐的形成及其形式化的走向,與我國的立法體制、治理模式、央地關系等宏觀因素關聯密切。“分散式”輔警管理立法面臨的困境是對國家法治進程中的考驗,其中亟須解決的問題是緩解公安機關編外用人實踐與規范化建設間的張力,兼顧法的統一性與地方差異性。形式化“分散式”立法在內容上大同小異,未能照顧地方差異,且地方立法能力本身構成限制,故并不能滿足這一需要。

注釋:

①詳見蘇州市政府法制辦公室:《〈蘇州市人民警務輔助人員管理辦法〉解讀》,http://www.suzhou.gov.cn/szsrmzf/wzjd/202002/6f4b7687c4014125afc6fd5d4277e440.shtml,最后訪問日期為2022年8月8日。蘇州市人民政府法制辦公室的解讀認為,制定該法的原因在于蘇州社會治安壓力大,同時各類警務輔助人員有3.5萬人左右,分布于治安、交通、社區、消防、后勤保障等崗位,是輔助人民警察的重要力量。與之相對的是,輔警管理面臨四個問題,一是警務輔助人員定位不明確,二是職責權限不清晰,三是組織管理不規范,四是警務輔助人員保障有待加強。

②2016年后，隨著中央要求推行輔警體制規范化改革，各地陸續制定地方行政法規或政府規章，這些規范性文件在內容與結構上與《蘇州市警務輔助人員管理辦法》趨同。

③例外情形有，廣東省在國務院頒布《意見》之前,于2016年3月24日制定出臺《廣東省警務輔助人員管理辦法》,規章生效日期為2016年6月1日。其他省份均在《意見》頒布后進行輔警管理立法。

④大部分省市輔警管理立法集中在2017至2020年,立法議案的提出與通過間隔時間短,征求意見的周期一般為3個月,在條款數量上多為30至40條,僅就重要事項或原則性事項做了規定。此外,各地出臺的輔警管理條例或規章內容上重復性規定多,有實質性差異的條款屈指可數。

⑤《浙江省公安機關警務輔助人員管理條例》第三十三條第二款規定:公安機關應當建立健全輔警行為規范、考勤考核、獎勵激勵等管理制度,運用數字化等手段加強對輔警的日常管理和監督,優化工作流程,提高輔警履職能力和工作效率,合理使用輔警，省級公安機關應當加強監督和指導。

⑥《海南省公安機關警務輔助人員管理規定》第二十八條第二款規定:省和市、縣、自治縣人民政府公安機關應當運用人工智能、大數據、區塊鏈、移動互聯網等現代信息技術,優化工作崗位和流程,提高執法能力和效率,合理使用輔警。