串通投標犯罪實證分析及防控路徑研究

郭麗娜,王昌浩

(中國刑事警察學院,遼寧沈陽110854)

二十世紀八十年代,我國引入招標投標制度,并將其廣泛用于工程建設、政府采購、土地出讓、產權交易等領域,招標投標制度已成為市場經濟中不可或缺的重要組成部分。然而,在經濟利益的驅動下,不法分子采用圍標、陪標、賄賂等不正當手段實施串通投標的行為,并誘發一系列違法犯罪問題。串通投標犯罪,因其犯罪主體的特殊性、復雜性,犯罪行為的隱蔽性、多樣性,經常被稱為“密室里的犯罪”。對于這種犯罪,依靠公安機關單打獨斗難以從源頭上進行有效遏制,需要從社會協同治理層面對串通投標犯罪防控問題進行研究,推動形成“以打促防、打防結合”的鏈條式防控模式,從而有效凈化招標投標行業生態。

一、串通投標犯罪的內涵界定

串通投標是伴隨著市場經濟發展而出現的一種現象,是招標投標市場發展到一定階段的產物。關于串通投標的概念,各國有著不同的表述,國外大多從反壟斷的角度對其界定。例如,在美國,串通投標是指投標人之間達成或實施通謀內定中標人、限制市場競爭秩序的協同行為,《謝爾曼法》第一條明確了對其規制的范圍。[1]在日本,串通投標被看作是一種價格協議(亦被稱為“談合”),是經營者以提高價格或降低價格為目的的聯合行為,[2]其本質上是一種不正當交易限制行為,該國《禁止壟斷法》和《刑法》對串通投標行為進行了雙重規制。在歐盟,串通投標是指一種以阻礙或扭曲共同市場內競爭為目的的限制競爭協議,屬于價格卡特爾的一種特殊形式,《歐盟運行條約》第一百零一條是規制串通投標等橫向協議的基本法律依據。[3]在我國,相關法律法規并沒有對串通投標概念做直接規定,而是對串通投標的行為方式以列舉式進行記述,如《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第三十二條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)第三十九條至第四十一條、《中華人民共和國反不正當競爭法》①第十五條對串通投標禁止行為及具體行為做了規定。基于上述進行綜合概括,筆者認為,串通投標犯罪是指參與招標投標活動的投標人與招標人,或投標人之間采用不正當手段對招標投標事項進行串通,以排擠競爭對手或者損害招標人利益的行為。

在招標投標過程中,招標人及投標人出現上述法規、條例中的禁止性行為時,將對招標人或投標人處以罰款、沒收違法所得、取消投標資格、吊銷營業執照的行政處罰,構成刑事犯罪的,依法追究其刑事責任。按照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百二十三條的規定,投標人互相串通投標報價,損害招標人或者其他投標人的利益,情節嚴重的構成串通投標罪;投標人與招標人串通投標,損害國家、集體、公民合法利益的,構成串通投標罪。這里的“情節嚴重”主要指《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡稱《立案追訴標準(二)》)中規定的造成直接經濟損失數額在五十萬元以上,違法所得數額在二十萬元以上,中標項目金額在四百萬元以上,采取威脅、欺騙、賄賂等非法手段的,或雖未達到上述數額標準,但兩年內因串通投標受過二次以上行政處罰的。當然,《刑法》僅對串通投標犯罪的客觀行為做了概括性規定,而從預防的角度看,那些沒有納入刑法打擊范疇但同樣具有社會危害性的串通投標行為,仍然值得深入研究。

二、我國串通投標案件概況

以2017—2021年中國裁判文書網發布的判決書為樣本,通過統計相關年份、不同地域的判決情況,考察串通投標案件的總體趨勢。本文不僅對串通投標案件的刑事判決書進行統計分析,也對相關的民事判決書進行統計分析,目的在于將同樣具有社會危害性但未構成刑事犯罪的串通投標行為納入到整體考察之中,從而更加全面地探討串通投標行為的防控策略和路徑。

(一)刑事判決情況

1.基于時間維度的統計。在中國裁判文書網中,以“串通投標”“刑事案由”“判決結果”為關鍵詞進行檢索,共檢索到2017年1月1日至2021年12月31日之間的相關刑事判決書2059份。2019年刑事判決數量相較于2017年增長183.5%;2020年判決數量與2019年基本持平,2021年同比下降77.6%。由此可見,2017—2020年期間,全國串通投標刑事案件數量呈上升趨勢。(見圖1)但是,2021年案件數量大幅下降,主要原因在于受疫情防控的影響,全國招標投標活動大幅減少。另外,公安機關打擊手段的升級,有效擠壓了犯罪空間,串通投標犯罪在一定程度上得到了有效控制。

圖1 2017—2021年串通投標刑事案件判決數量

2.基于空間維度的統計。以經濟社會發展程度劃分空間區域,②由此統計刑事判決書數量,發現東部地區有741份、中部地區有968份、西部地區有247份、東北部地區有103份。(見圖2)

圖2 2017—2021年全國串通投標刑事案件判決書地域分布

從判決書的地域分布看,2017—2021年期間我國大部分串通投標案件集中在中部及東部地區,占全國總量的83%。由此可見,經濟較為發達的地區,其招標投標市場亦相對活躍,串通投標犯罪發案量也更多。

3.對刑事判決結果的統計。對判決書的判決結果統計發現,處實刑的占52%,處緩刑的占31%,免于刑事處罰的占14%,單處罰金的占3%。(見圖3)可見,串通投標案件近一半處罰較輕。筆者以為,這也是串通投標行為屢禁不止的原因之一。

圖3 2017—2021年串通投標案件刑事判決結果類型分布

(二)民事判決情況

1.基于時間維度的統計。按上述方法,以“串通投標”為關鍵詞共檢索到2017—2021年民事判決書2592份。同樣,民事判決數量總體呈逐年遞增態勢,即尚未構成刑事犯罪但擾亂市場競爭秩序的串通投標行為總體呈上升趨勢。(見圖4)

圖4 2017—2021年串通投標民事案件判決數量

2.基于空間維度的統計。以經濟社會發展程度劃分空間區域,由此統計民事判決書數量,發現東部地區有1202份、中部地區有660份、西部地區有583份、東北部地區有147份。(見圖5)招標投標市場活躍度高的地區,民事判決數量占比越高,其串通投標行為更為多樣化。

圖5 2017—2021年全國串通投標民事案件判決地域分布

(三)案件線索來源

對近年來“全國經偵信息系統”部分串通投標犯罪案件信息中的“案件來源”情況進行統計,公安機關在工作中發現線索數量約占24%,多數為偵辦其他案件時發現,主動發現線索情況更少,而大部分案件來自紀委、監委移送及其他被動受案途徑。③近年來,串通投標行為已然成為行業“常態”,串通過程往往會涉及相關主管部門人員,這或許是行業主動舉報、報案,以及行政機關移送的線索所占比例較小的原因。(見圖6)

圖6 串通投標刑事案件線索來源分布

三、串通投標犯罪的行為類型和特征

當前,雖然招標投標方式逐漸完善,串通投標犯罪手段卻不斷翻新,犯罪形勢依然較為嚴峻。筆者從上述判決書中,選取我國10個省、4個直轄市的部分判決書為樣本,④對串通投標犯罪手段進行聚類分析,結合部分省份偵辦的典型案例,總結串通投標犯罪特征,以全面刻畫串通投標犯罪全貌。

(一)串通投標犯罪行為類型

1.橫向串通投標行為。橫向串標,主要指具有競爭關系的投標人之間惡意串通,在投標過程中達成或者實施協同行為,互相約束彼此競爭性投標活動的壟斷協議行為。[4]投標人之間的橫向串標,是串通投標犯罪的主要方式,多以圍標為主,發起圍標的人稱為“圍標人”,參與圍標的人稱為“陪標人”。橫向串通投標行為可分為掛靠資質型、幕后控制型和輪流坐莊型。

(1)掛靠資質型。掛靠資質型是指本身沒有投標資質的企業掛靠多家具有資質的企業參加同一標段的競標以達到中標目的。無論哪家企業競標成功,其實際控制人均為該家掛靠企業。成功中標后,中標企業通過將工程出售、分包或轉包的方式獲得經濟利益。這種掛靠資質的方式,實現了“以一控多”的競標壟斷,不僅擾亂了正常的市場競爭秩序,還有可能帶來安全隱患甚至導致安全事故的發生。⑤

(2)幕后操控型。幕后操控型是指投標人通過各種方式聯系到其他投標單位,通過口頭協商或者基于長期合作的默契,以支付“喜錢”“茶水費”的方式組織具有資質的企業圍標或使具有競爭力的企業放棄投標以達到中標目的的行為。有的幕后操控人甚至采取威脅、恐嚇等方式獲取全部競標資格,再通過正規的投標程序“贏”標。幕后操控型圍標,又被稱為“抑制投標”,通常伴有涉黑涉惡行為,不僅侵害了投標人的合法權益,更帶來許多不穩定因素。⑥

(3)輪流坐莊型。輪流坐莊型是指在長期、有組織的串通集團中,投標人為了避免因激烈競爭而導致投標價格過高或過低,會在一定期限內(通常為一年)根據一定規則對招標的工程項目進行串通,約定依次輪流中標,以維護彼此共同利益。輪流坐莊通常發生在一定交易領域、一定期限內的多次投標中,內定的中標人在取得標的后,以分包方式給陪標人作出補償。⑦

2.縱向串通投標行為。縱向串標,主要是發生在招標人與投標人之間的一種串通行為,具體可分為“量體裁衣”型、泄露標底型和事后補償型。

(1)“量體裁衣”型。“量體裁衣”型是指招標人與特定投標人事先串通,由招標人在招標文件中設置符合其要求和條件的招標標準,以提高特定投標人中標概率。其中包括差別對待型,即招標人在資格預審或者招標文件中設置障礙,如不合理地提高或設置只有少數投標人能夠滿足的技術規格、技術規格;故意限制招標信息的發布范圍甚至不公開發布招標信息;故意縮短招標時間使其他投標人沒有充足的時間做準備等,從而達到排斥潛在投標人、操縱中標結果的目的。⑧

(2)泄露標底型。泄露標底型是指招標人通過向投標人泄露能夠影響中標結果的核心信息來提高中標概率的行為。⑨在我國,評標辦法主要包括“最低評標價法”“綜合評分法”“合理最低投標價法”三種,前兩種可統稱為“綜合評標法”。“綜合評標法”不僅以價格為評價標準,一般還將價格以外的相關因素折成貨幣或加權計算,以確定最佳投標。[5]因此,投標人掌握的關鍵信息越多,其中標概率就越大。另外,還存在招標單位或代理機構故意泄露投標信息,幫助投標人達到中標目的等行為。這種犯罪手段經常與招標投標領域職務犯罪、貪污賄賂犯罪等交織出現,為招標投標領域貪腐行為提供了溫床。⑩

(3)事后補償型。事后補償型包括兩種情況。一種是招標人為了節約成本,投標前與投標人串通,授意其在投標時壓低報價,待中標后招標人給予該投標人補償,使雙方利益最大化。另一種是投標人為了獲取經濟利益,與招標人約定投標時以高價中標,待投標人成功中標后給予招標人額外補償。這種情況下,招標人不僅需要與特定中標人串通,還要與其他參標人串通，以事后補償的方式讓其抬高標價,從而使特定投標人中標,[6]此種串通手段隱蔽性更強。

3.混合式串通投標行為。混合式串標,主要是指投標人與招標人、其他投標人、評審委員、招標代理機構交叉串通的行為。這種混合式串通投標行為又可分為三種方式。一是投標人與招標人、其他投標人之間串通情形,具體又包括投標人主導型的混合串標與招標人主導型的混合串標。[7]前者在實踐中較為常見,主要是投標人與招標人串通獲得標底后,組織陪標人進行圍標,亦或投標人組織陪標人圍標后,再與招標人串通,以達到提高中標概率的目的。后者是指在招標人與投標人串通過程中,由招標人授意投標人組織圍標,由招標人幫助投標人、陪標人制作標書、預算、辦理各種手續等,這種方式多出現在政府采購項目招標活動中。二是投標人與評審專家的串通情形。投標人通過各種渠道與評審專家聯系,通過利益輸送的方式收買評審專家為其打高分,以獲取中標。三是投標人與招標代理機構的串通情形。投標人采取賄賂、回扣等方式買通招標代理機構,代理機構為其提供與招標投標活動相關的信息,或者為其設置有利條件,以達到中標目的。綜上,混合式串通投標行為是多方參與的一種串通形式,其手段具有更強的復雜性和迷惑性。

(二)串通投標犯罪的特征

從串通投標犯罪行為的手段方式來看,串通投標犯罪有其自身特征。深度刻畫其特征,對于防控串通投標犯罪具有重要意義。

1.串通方式隱蔽化。串通投標行為方式具有很強的隱蔽性,且在不斷增強。當前主要體現在串通方式發生了很大變化,尤其在串通投標的兩個關鍵環節——投標保證金和標書制作,由原來的圍標組織者統一繳納保證金、統一制作標書、統一上傳投標文件,發展為陪標人自行繳納保證金、自行制作標書、自行上傳投標文件的方式,從投標流程上已經很難發現其串通行為,并且行為人串通投標報價的方式也越發隱蔽,由傳統熟人之間的“線下串通”逐步轉變為不特定對象之間的“線上勾連”和“線下串通”并存,或者基于長期合作的默契達成口頭交易,串通的報價也由原來的統一報價變為確定報價浮動范圍,既能夠保證中標率又不易被發現。

2.串通手段專業化。雖然在我國招標投標活動不設地區限制,跨區域投標較為常見,但同一行業的競標單位一般都互通聯系,極易形成較為固定的團伙性投標。串標行為人圍繞標的,在投標各個環節均有專人負責,團伙成員分工精細,手段專業,環環相扣。事前有專人代繳投標保證金、制作標書、代表他人投標;事中雇用專人在招標投標現場冒充公司代表簽署文件,通過現金交易“賣標”以掩飾身份信息;事后有專人幫“買標”后的項目承建人偽造社保、工資流水等材料,以應對主管部門的檢查。

3.串通主體職業化。實踐中,“借殼”參與投標或邀集他人圍標已成為工程建設招標投標領域常態。投標人通過掛靠、借用等形式非法獲取資質(俗稱“借殼”),更有甚者同時控制多家單位資質,以提高中標概率。在此過程中催生了一批利用“陪標”獲取經濟利益的違法群體——職業串標人(俗稱“職業掮客”)。掮客們活躍于各個招標投標活動中,他們不實際經營公司,不具備投標資格,而是專門通過出借資質參與投標,從中獲得掛靠費、賣標費、承建分包工程的利潤或者工程再轉包的管理費等。

4.串通行為復雜化。串通投標犯罪極易與職務犯罪、涉黑涉惡等犯罪糾合在一起。如在工程建筑領域,不法分子為了獲取工程項目想方設法拉攏業主方、收買招標代理公司,以及通過賄賂等手段拉關系、找路子,邀約陪標公司。在政府投資的工程建設招標投標中,某些政府部門業主單位工作人員禁不住利益誘惑,與串標人形成權錢交易,為串通投標公司量身定做評標條款,甚至告知串標人評標專家相關信息以買通專家,一些評標專家透露評標細節、索要超標準勞務費,甚至利用廢標、流標等權力幫助企業中標。另外,由于工程建設項目大多有利可圖,在招標投標過程中常常有黑惡勢力滲透其中,他們利用暴力威脅手段壟斷當地招標投標市場,從中牟取不法利益,嚴重破壞了工程建設市場的公平競爭環境,制約了當地經濟的健康發展。

四、串通投標犯罪的成因

(一)巨額經濟利益驅動

當經濟利益最大化到一定程度時,有些人便會鋌而走險。串通投標犯罪行為背后隱藏著豐厚的經濟利潤,招標項目金額為千萬元甚至上億元的不在少數,一旦中標,潛在的經濟利益可能達到百萬元甚至千萬元。以工程建設借用、掛靠資質進行圍標為例,標的金額不同的工程項目,借取、掛靠資質的費用不同：一般工程項目總價在億元以下的掛靠費用為總價的2%—3%,在億元以上的為3%—10%。違法犯罪人中標后,利用違法分包、非法轉包等手段轉嫁經濟風險,進而牟取最大利潤。如重慶市“成某、曾某等串通投標案”中,成某伙同其同學曾某,組織周某等多人進行圍標,分別中標商貿城項目一標段、三標段,中標金額分別為14億、11億。成功中標后,成某等人為快速回籠資金,經李某介紹將三標段施工權以7000萬元的價格轉賣給董某某,非法獲利巨大。

(二)制度漏洞與監管方式單一,難以形成部門合力

1.監管制度存在漏洞。盡管相關行政監管部門設計了諸多防止串通投標的制度,但由于制度細化不足導致執行中存在諸多漏洞,這些漏洞成為不法分子可利用的縫隙。例如,全國大多采用的中標方法為“經評審的最低投標價法”(也有部分綜合評分法,但價格優勢權重仍很大),投標人之間極易形成“價格同盟”“技術同盟”式的串標行為,以此創造自身中標的有利條件。在這種中標模式下,為投標人之間以及招標人、投標人之間串通投標提供了土壤。

2.監管手段較為單一。除少數省市公共資源交易監督管理部門設立了獨立的市場執法監察機構,統一負責本省市公共資源交易領域的行政執法和監察工作、案件查處之外,大多數省市均是相關職能部門各負職責,行業監管部門對投標全過程難以實現實時動態監督。即使對串標人建立了黑名單信用記錄,但由于尚未形成統一的信息資源共享和監管平臺,使得違法記錄只能在區域范圍內發揮效用,投標人在本地因串通投標被行政處罰后,在外地仍能通行無阻,繼續參與招標投標活動。

3.防控合力尚未形成。招標投標市場監管涉及的部門包括住建、交通、水利、市場監督管理等部門,各部門都可以參與招標投標工作中某個環節的監管,但未能形成“緊密協調、無縫對接、協同監管”的良性互動機制。實務中對于有些可能觸及犯罪的案件,卻未能移送司法機關,而以罰款等行政處罰處理。由于打擊力度不夠,間接縱容了串通投標犯罪的發生。

(三)處罰過輕,法條銜接存在斷層

我國《招標投標法》等相關法律法規頒布已有20余年,盡管《招標投標法》于2017年修訂過一次,但這幾年市場條件已發生巨大變化,一些條款難以適應市場需要。

1.行政處罰方面。《招標投標法》第五章“法律責任”中,對招標人、投標人、招標代理機構、評標委員會成員、中標人等違反本法的,做出了相應的處罰規定。其中,第五十三條規定了投標人之間、招標人與投標人之間串通投標行為應受到的罰款、沒收違法所得、取消投標資格、吊銷營業執照、依法追究刑事責任的情形。目前《招標投標法》修訂草案征求意見稿已調整處罰力度,但尚未實施。

2.刑事處罰方面。依據《刑法》第二百二十三條規定,串通投標犯罪法定最高刑僅為三年,并且很多嫌疑人被判緩刑,甚至很難移送起訴,而不法分子完成一起較大工程項目的串通投標獲利往往在百萬元以上,量刑輕而獲利豐厚。這就造成不法分子普遍存在僥幸心理,愿意為巨額利潤鋌而走險。

3.行刑銜接方面。雖然串通投標法律規制體系日益健全,但法律固有的滯后性及行刑銜接的不暢使得串通投標行為屢打不盡。例如,《招標投標法》《政府采購法》對多種違法行為均明確“如構成犯罪,需追究刑事責任”,但對應《刑法》的規定,只把投標人之間的串通投標報價行為列入刑事打擊范圍。再如,根據《招標投標法》第五十四條規定,“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效,給招標人造成損失的,依法承擔賠償責任”,但在相關法條或司法解釋中沒有將“借用他人資質進行投標”行為納入刑事打擊范疇。這意味著只借用其他公司資質參與投標,沒有與其他投標人串通投標報價的,其行為不符合串通投標罪規定的客觀要件,不能被認定為串通投標犯罪,造成一些招標投標人員涉案后,達不到《刑法》構罪條件,行政處罰又明顯過輕,法律公平難以充分體現。

(四)打擊能力不均衡,制約辦案效果

近年來,以全國經偵部門“論劍比武”為契機,打擊串通投標犯罪的手段與方法逐漸升級,犯罪研判及預警監測模型的建立為串通投標案件的偵辦提供了利器。然而,串通投標犯罪數據化偵查手段在省、市兩級經偵部門應用較好,總體可實現主動發現犯罪線索、數據引領偵查辦案、預警監測犯罪風險等工作目標,而區(縣)級經偵大隊數據化應用效果差強人意。一方面,較其他傳統多發型、涉眾型經濟案件,串通投標案件發案量小,有的地區多年來未辦理過此類案件,有的地區雖辦理過此類案件,但辦案經驗欠缺,仍停留在線下調取銀行資金流水和“由供到證”的傳統偵查模式,且未形成打擊犯罪的有效技戰法,缺乏數據思維,情報導偵、數據挖掘手段運用不足。另外,對于新型串通投標手段的偵查更是“無從下手”,部分案件因證據不足等原因未被追究刑事責任,影響了破案效率,抑制了打擊效果。

五、串通投標犯罪防控路徑優化

在招標投標活動中,串通投標是普遍存在的一種現象。在國家全力優化營商環境的背景下,既要打擊串通投標犯罪,維護市場公平、公開、公正的招標投標環境,又要保障市場主體活力,這需要從社會協同治理視角研究串通投標犯罪的防控策略和路徑。

(一)完善頂層設計,推動法律治理進程

串通投標罪從1997年入刑至今一直未有修改,且全國人大及其常委會、最高人民法院、最高人民檢察院沒有出臺過關于串通投標罪的司法解釋,這給司法工作帶來極大困難。目前,《招標投標法》修訂工作已啟動,與之銜接的《刑法》條文和司法解釋也應及時修正和出臺,以確保行刑銜接的順暢及打擊工作的有效開展。

1.《刑法》修正方面。根據司法實踐,筆者認為,應在未來《刑法修正案》中進一步修正犯罪主體、行為等標準,或者出臺相應的司法解釋對相關問題進行解釋。首先,建議對串通行為作擴大化解釋。《刑法》第二百二十三條第一款將投標人之間的串通投標行為表述為“串通投標報價”,其行為通常被理解為一致抬高或者壓低投標報價。司法實踐中,一些涉案人員通過聯系多家公司進行圍標或者掛靠借用資質來增加中標概率,雖然實施了串通行為,但因不符合串通“投標報價”,無法進入訴訟環節。目前有部分省份招標投標采取“統一報價,搖球中標”方式進行,[8]雖然所有投標人的投標報價一致,但在投標過程中仍然采取各種串通方式謀求中標。如果將投標人之間的串標行為只限制在“串通投標報價”范圍內,在堅守罪刑法定原則下,按照目前的理解,則會因大量投標人之間串通投標行為不具有處罰必要性而難以處罰。其次,建議對犯罪主體作擴大化解釋。串通投標犯罪主體僅為投標人和招標人,而實際上專業制作標書人員、招標代理機構、評標專家在串通投標過程中往往起到至關重要的作用。建議對于這些人,以及在招標投標活動中的出借資質方及職業陪標人等也一并納入刑法規制范圍。再次,加大刑事處罰力度,增加犯罪成本。串通投標犯罪量刑上限為三年有期徒刑,相較于串通投標犯罪所獲利益,犯罪成本明顯偏低。建議在實踐中加大處罰力度,強化限制令作用,加重罰金刑,進一步減少緩刑適用,以提升對犯罪的震懾效果。

2.立案追訴標準修訂方面。2022年5月15日正式施行修訂后的《立案追訴標準(二)》中,第六十八條將串通投標案件立案追訴標準中的違法所得數額由十萬元以上修改至二十萬元以上,中標項目金額由二百萬元以上修改為四百萬元以上,其他不變。一方面,基于對保護營商環境的考慮,只是對數額標準進行調整,而對于違法所得、直接經濟損失的范圍界限依然不明確,恐難以實質性解決司法實踐中存在的爭議。例如,參與投標(圍標)公司所獲“招標費”、中標企業收取“管理費”、實際承建工程項目公司獲取“利潤”、投標保證金資金提供方賺取“利息”等都應屬于違法所得范圍,但由于沒有明確的規定可以依照,公檢法的認定常常不一致。另一方面,對直接經濟損失認定存在操作難的問題,辦案單位通常依據中標項目金額作為立案標準。但是,串通投標犯罪是情節犯,如果只從中標金額看是否立案追訴,而忽略給國家、社會及招標投標人造成的經濟損失,難免違背罪刑法定原則。在新的立案追訴標準施行的基礎上,對實踐中界定有爭議的內容做進一步解釋,可以更大限度地發揮新標準在打擊犯罪中的重要作用。

(二)以點帶面,升級數據化偵查新模式

近年來,各地公安機關大數據偵查思維、偵查路徑、偵查手段均取得了前所未有的突破,串通投標犯罪數據化偵查也實現了從被動到主動、從傳統到現代、從人工到智能的升級變革。

1.以模型為主導,完善偵查新模式。針對辦案實踐中線索發現難、證據固定難、徹底打擊難等突出問題,以為公安經偵工作服務、為行政監管服務、為反腐掃黑除惡大局服務為立足點,多地公安機關研發建設各具特色的串通投標犯罪研判模型及預警監測模型,既成為了各級公安機關打擊串通投標犯罪的強大利器,又支持了行政監管部門有效履行職責。如安徽“蕪瑕”串通投標犯罪研判模型、湖南串通投標犯罪全息閉環智能監測研判模型等,不僅助力打擊犯罪,更對招標投標領域風險進行全景式預測。各級公安機關經偵部門應以業務需求為導向,將犯罪研判模型或預警監測模型作為打擊串通投標犯罪核心手段,不斷完善“由數到案”的全新偵查模式,提升數據偵查效能,以達到“以打促防、打防結合”的工作目的。需要注意的是,由于串通投標犯罪人反偵查能力不斷提高,犯罪手段不斷升級且越發隱蔽,公安機關應結合實際情況及時對新出現的犯罪手段進行分析研判,刻畫犯罪特征,并對其進行數據化描述、要素化提煉,適時調整模型的風險指標及閾值,實現對犯罪的精準打擊和對風險的超前感知。

2.以技戰法為核心,強化數據偵查手段。隨著數據時代的到來,公安機關各警種對案件偵辦技術和方法進行了研發創新,以更好地服務于某類案件的偵辦工作。針對招標投標業務流程,發現風險點,精準穿透犯罪特征,旨在及時發現線索是打擊串通投標犯罪技戰法的目標,如標書主體對比法、資金合并溯源法、痕跡畫像追蹤法等。當然,與犯罪人動態博弈過程中,經偵部門應及時總結提煉全新有效技戰法,使打擊效能不斷提升。

(三)創新思路,前置行政監管職能

2019年12月,國家發展和改革委員會牽頭會同有關部門起草了《中華人民共和國招標投標法(修訂草案公開征求意見稿)》,修訂內容涉及簡政放權、招標投標透明度和規范化、低質低價中標、創新招標投標監管、法制保障等八個方面。筆者認為,招標投標活動監管部門應同時加大職能行使力度,合理規范招標投標市場的有序運行。

1.進一步統一招標投標市場信息化系統標準和規范。2013年5月1日國家發展和改革委員會《電子招標投標辦法》開始施行,但從全國各省市招標投標領域實施電子招標投標的效果看,電子化進程參差不齊,有的地區招標投標信息化系統建設速度緩慢,有的省市的標書仍停留在紙質階段,即使大多數省市建立了公共資源交易平臺,并有公共服務平臺和行政監督平臺提供必要的服務和全程監督,但不同省市的電子招標投標標準不統一、系統不相同、監管指標不一致,且全國尚無統一的招標投標數據全項平臺。在“萬物互聯互通”的大環境下,深入推行全流程電子化招標,不僅能夠進一步推動我國招標投標工作邁向信息化時代,對助力后疫情時代營商環境的構建更具有重要意義。因此,建議由國務院發展改革部門牽頭,盡快統一全國招標投標信息化系統的標準和規范,全面提高各省市招標投標市場信息化程度,全面推動招標投標研判系統建設和數據整合,完善招標投標行業的規范發展。

2.進一步完善行業制度規則,行業監督實現常態化、實效化。隨著招標投標活動的不斷變化,圍繞串通投標違法犯罪行為的薄弱環節,健全監管機制,調整制度規則,確保監管取得實效。在現有監管框架下,落實事前審批向事中、事后審批監管延伸,提高監管工作全程覆蓋面;暢通社會監督渠道,建立社會投訴系統及獎勵保護機制,依法處理串通投標違法行為,并向社會公開通報;充分依托電子平臺履行職責,及時發現“陪標專業戶”“標王”等高風險群體并預警,不斷完善和提升“互聯網+”智能動態監管手段;健全聯合執法、協同監管機制,在監管過程中涉及部門之間的交叉職責時,應充分發揮聯合監管優勢,避免多頭處理而影響執法效果與水平。另外,加強對監管部門工作人員的自我約束,防止出現行政干預、地方保護造成的行業壟斷等問題。[9]

3.進一步完善信用體系建設,加大招標投標違法行為懲戒力度。2018年3月,國家發展和改革委員會、住房和城鄉建設部等二十四個部委聯合印發了《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的備忘錄》,對招標人、投標人、評標專家、招標代理機構等組織的懲戒做出了明確規定，還要求通過全國公共資源交易平臺網站等平臺定期向社會公布失信主體。此外，還應進一步擴大聯合懲戒措施,不僅要對招標投標行業失信主體進行行業內部約束,還要建立黑名單省際信息共享平臺,實現“一處受罰,處處受制,處處可查”,加大對違法違規行為的懲處力度,對于多次失信主體,可依法實施市場禁入措施以達到懲戒目的。

(四)打通數據共享壁壘,夯實行刑協作配合

在公共資源交易活動中,海量交易數據中必定隱藏著圍標、串標者的數字痕跡,這些潛在的圍標、串標者大多活躍在現有的公共資源交易市場中,因此,打破“數據孤島”,實現數據互聯,對防控串通投標犯罪具有基礎意義。

1.自上而下,解決數據來源問題。從國家層面推動數據規范、數據來源問題的解決,形成一個覆蓋全國、省市統一的整體招標投標信息資源庫,由公安機關牽頭與相關職能部門進一步溝通協作,建立健全招標投標數據共享機制以及相關協作機制,隨時掌握招標投標市場動態,做好線索及時移送、案件及時會商、犯罪精準打擊等工作,這不僅能夠保證串通投標犯罪打擊模型和預警監測模型的應用效果,提升打擊犯罪的效能,還能夠幫助職能部門提高監管效率,預防行業違法犯罪風險,著力確保交易公平公正,促進全國招標投標市場的有序穩定發展。

2.進一步落實與紀檢監察部門的協作機制。串通投標犯罪經常與職務犯罪、涉黑涉惡犯罪相交織,查處串通投標案件已經成為紀檢監察部門辦理貪腐案件及掃黑除惡專項行動的有力抓手。同時,紀檢監察部門的貪腐案件、掃黑除惡工作也反向推動串通投標犯罪打擊手段再升級,對規范招標投標市場秩序起到了重要作用。公安機關應加強與紀檢監察部門的溝通配合,充分發揮公安機關和監察機關聯席會議制度以及“同級移交,向上報備,雙向傳遞”案件線索協作機制的作用,深挖串通投標犯罪線索,利用數據化實戰優勢,堅決鏟除招標投標市場的毒瘤,全力維護社會經濟秩序健康發展。

(五)發揮比較優勢,社會群體共防共治

1.充分發揮行業自律組織管理、服務職能。招標投標協會是經國家批準并登記的具有法人資格的社會團體,是主要由從事招標投標活動的企事業單位、社會中介組織以及招標投標從業人員自愿組成的非營利性的招標投標行業組織,旨在協調招標投標工作、規范招標投標行為,促進招標投標活動的公平有序開展。[10]《招標投標法實施條例》第八十三條、《電子招標投標辦法》第六十一條、國家發展改革委等十四部委《公共資源交易平臺管理暫行辦法》第三十七條對招標投標協會的法律地位及服務范圍作出了具體規定。行業協會應當充分發揮其在招標投標活動中的管理、服務作用,做好對市場主體的相關法律法規、方針政策等的宣傳工作,引導經營者依法競爭、合規經營,對行業內部存在的風險主動進行糾正,防止其轉化為違法犯罪行為;對招標投標從業人員職業素質(職業技術、職業道德等)進行階段性教育培訓,全面提升其從業素養;協助職能部門完善信用體系建設,系統培育行業誠信文化,保障招標投標市場健康發展。

2.動員社會力量參與監督防控。社會力量的廣泛參與對彌補監管缺陷與市場約束不足具有重要作用。借助群眾對社會信息的敏感性,鼓勵其對招標投標全過程進行監督,發現違規違法行為主動舉報,并給予一定獎勵,激發群眾參與監督的積極性;借助各種媒體力量,拓展案件線索來源渠道,發揮社會監督的輔助和支撐作用。如遼寧撫順市“李某某、夏某串通投標案”,該案線索最初來源為某記者的一封舉報信,公安機關偵辦人員經過逐步拓展線索,運用大數據分析研判,成功鎖定犯罪嫌疑人,挽回了國家專項資金損失,保證了政策性資金項目的組織實施。

注釋:

①雖然2017年《反不正當競爭法》刪除了對串通投標的相關規定,串通投標行為規制不再適用本法,但本法對串通投標禁止行為的列舉,仍然對研究串通投標犯罪的內涵及行為特征具有指導意義。

②根據《中共中央、國務院關于促進中部地區崛起的若干意見》《國務院發布關于西部大開發若干政策措施的實施意見》等文件,將我國區域劃分為東部、中部、西部和東北部四大地區。

③為方便統計,這里將指定管轄、掃黑除惡及除圖中所涉及的其他線索來源途徑一并納入“其他”中進行統計圖示。

④由于串通投標刑事案件與民事案件中的作案手段具有較大同一性,故本研究對串通投標行為的分析以串通投標刑事案件為主。

⑤參見湖北省嘉魚縣人民法院“(2020)鄂1221刑初50號”判決書、湖南省永州市中級人民法院“(2018)湘11刑終240號”刑事判決書、河南省汝陽縣人民法院“(2017)豫0326刑初233號”刑事判決書。

⑥參見安徽省和縣人民法院“(2016)皖0523刑初52號”刑事判決書、遼寧省沈陽市于洪區人民法院“(2017)遼0114刑初186號”刑事判決書、上海市奉賢區人民法院“(2020)滬0120刑初1113號”刑事判決書。

⑦參見廣東省東莞市中級人民法院“(2019)粵19刑終1128號”刑事判決書、湖南省華容縣人民法院“(2018)湘0623刑初7號”刑事判決書。

⑧參見湖南省綏寧縣人民法院“(2020)湘0527刑初161號”刑事判決書、四川省天全縣人民法院“(2018)川1825刑初88號”刑事判決書。

⑨參見成都市雙流區人民法院“(2019)川0116刑初984號”刑事判決書、山東省聊城市中級人民法院“(2020)魯15刑初11號”刑事判決書、天津市第三中級人民法院“(2019)津03刑初16號”刑事判決書。

⑩參見廣東省佛山市順德區人民法院“(2017)粵0606刑初410號”刑事判決書、重慶市墊江縣人民法院“(2020)渝0231刑初247號”刑事判決書、黑龍江省北安市人民法院“(2020)黑1181刑初122號”刑事判決書。