CPTPP語境下國有企業(yè)新規(guī)則：背景、特點及其應對

劉敬東

當今世界正經歷百年未有之大變局，國際形勢復雜多變，國際經貿體制及其規(guī)則面臨深刻調整和重構，新冠肺炎疫情在全球的蔓延加劇了這一進程，作為世界第二大經濟體的中國迎來了全球經濟治理體制變革的重要機遇，但同時也面臨著國際經貿規(guī)則重構帶來的嚴峻挑戰(zhàn)①王彥志.中國模式與國際經濟法律秩序變遷［J］.國際關系與國際法學刊，2020（9）：224-247.。近年來，以《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下簡稱CPTPP）“國有企業(yè)”專章為代表、規(guī)制國有企業(yè)的國際經貿領域國際法新規(guī)則正在加速形成，其特點突出且針對性強，突破了WTO多邊貿易體制涵蓋協(xié)定規(guī)則規(guī)制的范疇，成為備受國內外關注的國際法熱點問題，對中國國有企業(yè)參與國際市場競爭構成新的重大法律挑戰(zhàn)②韓立余.國際法視野下的中國國有企業(yè)改革［J］.中國法學，2019（6）：161-183.。2021年9月，我國商務部部長王文濤代表中國政府提交了中國正式申請加入CPTPP的書面信函，啟動了與CPTPP現有成員方的實質談判進程，該協(xié)定中的“國有企業(yè)”專章規(guī)則被視為談判各方博弈膠著的難點之一。實際上，中國與歐盟于2020年達成的《中歐全面投資協(xié)定》就已納入了國有企業(yè)國際法新規(guī)則，中國現又提出加入包含“國有企業(yè)”專章規(guī)定的CPTPP申請，這意味著中國在不久的未來將受到國際經貿領域國有企業(yè)國際法新規(guī)則的約束①石靜霞，陳曉霞.《中歐全面投資協(xié)定》：我國商簽經貿條約的新范式［J］.國際法研究，2021（5）：80-99.。必須強調的是，國有企業(yè)并非中國獨有，包括美國、歐盟等西方國家在內的世界各國都擁有不同類型的國有企業(yè)②劉雪紅.國有企業(yè)的商業(yè)化塑造——由歐美新區(qū)域貿易協(xié)定競爭中立規(guī)則引發(fā)的思考［J］.法商研究，2019（2）：170-181.。因此，從表面上看，近年來國際經貿領域形成的國有企業(yè)國際法新規(guī)則并非針對某一特定國家，一國只有簽署或加入包含國有企業(yè)國際法新規(guī)則的貿易投資協(xié)定之后，該國才負有遵守這些新規(guī)則的法律義務。盡管如此，基于以下兩方面原因，相對于世界上其他主要經濟體而言，接受國際經貿領域中的國有企業(yè)國際法新規(guī)則，對中國將產生更為重大且深遠的影響。一方面，國有企業(yè)在我國具有特殊重要的地位。根據《中華人民共和國憲法》規(guī)定，國有經濟是我國國民經濟的主導力量③《中華人民共和國憲法》第七條規(guī)定：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發(fā)展。”。長期以來，國有企業(yè)是中國參與國際經貿活動的主力軍，是中國實施“走出去”戰(zhàn)略、推進“一帶一路”建設的中堅力量，國際經貿規(guī)則的任何變化都會對我國的國有企業(yè)從事國際貿易投資等活動產生比其他國家或經濟體更大的影響④傅宏宇，張秀.“一帶一路”國家國有企業(yè)法律制度的國際構建與完善［J］.國際論壇，2017（1）：48-53，80.。另一方面，從國有企業(yè)國際法新規(guī)則規(guī)制的目標及其內容來看，其對中國產生的實際效果可能最大。新規(guī)則出臺的國際背景、規(guī)則規(guī)制目標以及已經產生的法律效果均表明，這些新規(guī)則將從許多方面對我國現行國有企業(yè)管理體制、機制以及相關法律制度形成沖擊，如果不做出實質性改革，則難以推進并完成CPTPP“國有企業(yè)”專章談判。此外，未來《中歐全面投資協(xié)定》正式生效后，歐盟即可運用其中的國有企業(yè)規(guī)則針對中國國有企業(yè)發(fā)起更多的貿易救濟調查，征收更高的反補貼稅，這無疑將嚴重阻礙中國國有企業(yè)參與國際市場競爭⑤同②。。面對國有企業(yè)國際法新規(guī)則對我國國有企業(yè)現行體制、機制及法律制度帶來的巨大挑戰(zhàn)，應以科學的勇氣、實事求是的嚴謹態(tài)度開展扎實的、深入的研究，并在此基礎上提出中國在對外商簽包含國有企業(yè)國際法新規(guī)則的貿易投資協(xié)定談判中應當堅持的原則立場、具體方案及應對之策，克服接受國有企業(yè)國際法新規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)，為中國的國有企業(yè)參與全球市場競爭營造更好的國際法律環(huán)境。

一、國有企業(yè)新規(guī)則誕生的國際背景及法律特點

（一）國有企業(yè)新規(guī)則誕生的國際背景

長期以來，政府與市場的關系問題一直都是宏觀經濟理論研究的重點問題，也是各國政府在本國經濟治理中需面對的重大政策問題，而國有企業(yè)的性質、地位和作用問題，是處理政府與市場關系問題中的核心問題之一⑥同②。。從淵源上看，現有國際貿易協(xié)定中的國企條款的理論依據是“競爭中立”原則，該原則起源于澳大利亞，最初僅適用于其國內，主要是為了創(chuàng)造公平的國內市場條件以提高國內經濟活力，并不涉及他國的國有企業(yè)行為⑦沈偉.“競爭中性”原則下的國有企業(yè)競爭中性偏離和競爭中性化之困［J］.上海經濟研究，2019（5）：11-28.。但是，從21世紀初美國主導TPP談判開始，原本屬于國內法規(guī)制對象的國有企業(yè)被納入多個雙邊或區(qū)域性貿易投資協(xié)定之中，成為國際法規(guī)制的重點對象。盡管美國特朗普政府上臺后決定退出TPP，但美國推動國有企業(yè)國際法新規(guī)則的努力并未停歇，美國不但與日本、歐盟一道聯(lián)合試圖將國有企業(yè)新規(guī)則納入WTO多邊體制，更是在新簽訂的區(qū)域性貿易協(xié)定中將國有企業(yè)新規(guī)則納入其中。美國退出TPP后，其繼承者CPTPP也依然保留了“國有企業(yè)”專章規(guī)定。規(guī)制國有企業(yè)的規(guī)則之所以從國內法領域走向國際法領域，是因為國際關系發(fā)生了歷史性巨變，其中，最為明顯的因素就是中國經濟的崛起。改革開放40余年來，特別是中國成功加入WTO之后的20年，中國經濟實現了跨越式發(fā)展，已成為世界第二大經濟體，中國企業(yè)的國際競爭力今非昔比。面對這樣的歷史性變化，西方國家對華心態(tài)發(fā)生了質變——由原來重視與中國這一全球最大市場合作的戰(zhàn)略導向迅速轉向視中國為國際市場競爭對手的戰(zhàn)略，美國等西方國家開始重塑第二次世界大戰(zhàn)后歷經70年發(fā)展起來的國際經貿規(guī)則，并試圖通過改變國際經貿規(guī)則達到遏制中國發(fā)展的戰(zhàn)略目的①韓立余.國際法視野下的中國國有企業(yè)改革［J］.中國法學，2019（6）：161-183.。美國等西方國家意識到，國有企業(yè)在中國具有特殊重要性，只要遏制中國國有企業(yè)的強大競爭力就能遏制住中國不斷崛起的勢頭。在他們看來，利用區(qū)域性或雙邊貿易投資協(xié)定談判，將針對國有企業(yè)的特殊規(guī)則納入國際經貿法律體系就是一種實現其戰(zhàn)略意圖的有效手段。當然，除了上述地緣政治經濟因素，近年來，國有企業(yè)在國際市場的異軍突起，所占比重越來越大，競爭力越來越強也是催生國有企業(yè)國際法新規(guī)則的重要催化劑。從全球市場范圍看，當前參與國際市場競爭的國有企業(yè)無論在規(guī)模上還是數量上的增長都是空前的，據經濟合作與發(fā)展組織（OECD）研究報告顯示，目前世界大型公司22%是由國家所有和控制的②OECD.The size and sectoral distribution of State-owned enterprises［R/OL］.（2017-07-23）［2022-05-21］. https：//www.oecdilibrary.org/governance/the-size-and-sectoral-distribution-of-state-owned-enterprises_9789264280663-en.。國有企業(yè)數量的不斷增長和規(guī)模的不斷擴大對各國的私營企業(yè)參與國際市場競爭形成巨大壓力，引發(fā)各方對市場公平競爭環(huán)境的擔憂，呼吁通過制定國際法新規(guī)則約束國有企業(yè)行為的聲音愈發(fā)強烈，也贏得不少國家的附和與支持。在以上國際因素的共同作用之下，經美國等西方國家的極力推動，針對國有企業(yè)的國際法新規(guī)則得以在短時期內迅速進入國際經貿領域。無論是美國、歐盟和日本自2017年起連續(xù)發(fā)表的7份關于WTO改革的聯(lián)合聲明，還是CPTPP、《美國—墨西哥—加拿大貿易協(xié)定》等新型區(qū)域性貿易投資協(xié)定，均毫無例外地將國有企業(yè)作為重點關注或規(guī)制對象③陳曦.WTO補貼改革背景下中國貿易救濟應對研究［J］.揚州大學學報（人文社會科學版），2020（4）：26-43.。

（二）CPTPP國有企業(yè)規(guī)則的特點

作為當前國際上最高標準的經貿協(xié)定，CPTPP中的“國有企業(yè)”專章規(guī)定涵蓋了近年來發(fā)展起來的國有企業(yè)國際法新規(guī)則的核心內容，頗具代表性，體現的法律特點十分突出。

1.CPTPP規(guī)則確立的國有企業(yè)定義突破傳統(tǒng)，擴大了規(guī)則涵蓋的企業(yè)范圍

CPTPP規(guī)定，國有企業(yè)是指締約方直接擁有50%以上的股份資本，通過所有者權益控制50%以上投票權，或者擁有任命大多數董事會或其他同等管理機構成員權力的企業(yè)。從這一定義，特別是后半段的規(guī)定可以看出，CPTPP對國有企業(yè)的定義強調政府對企業(yè)的實際控制權，而并非傳統(tǒng)定義中單純以所有權來確定是否屬于國有企業(yè)④在“國有企業(yè)”專章規(guī)定方面，CPTPP的規(guī)定與TPP無任何變化，見張麗萍.TPP協(xié)議和WTO有關國有企業(yè)規(guī)定之比較［J］.國際商務，2017（5）：27-34，74.。該定義表明，除了資本控制標準，如果政府對企業(yè)擁有人事的考察、任命權甚至影響力（如對中國而言，私營企業(yè)管理者系人大代表、政協(xié)委員等與政府有關的公共機構成員等，均有可能被認定為政府對該企業(yè)擁有影響力），均可視為政府對該企業(yè)擁有實際控制權，該企業(yè)則極可能被認定為“國有”企業(yè)，從而落入新規(guī)則的規(guī)制范圍之內。實際上，在國有企業(yè)國際法新規(guī)則出現之前，美國和歐洲國家已陸續(xù)出臺其國內反補貼領域的新法律或條例，這些新法律或條例的一大特點就是，對國有企業(yè)定義作出突破性規(guī)定，令反補貼法律所規(guī)制的國有企業(yè)范圍空前擴大。從CPTPP等區(qū)域性自由貿易協(xié)定可以看出，國際經貿領域國有企業(yè)國際法新規(guī)則基本照搬了美國和歐洲國家國內法規(guī)定，系從美國和歐洲國新的反補貼法律規(guī)定轉化而成，因此，必將在國際法領域產生擴大規(guī)制企業(yè)范圍的同樣效果①根據WTO反補貼相關規(guī)定及WTO上訴機構裁決確立的標準，傳統(tǒng)上，只有國有企業(yè)履行政府職責時，才可被認定為反補貼調查中的“公共機構”，其相關行為才可能被視為補貼。See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products From China， WT/DS379/AB， para.290.。

2.CPTPP創(chuàng)設的“非商業(yè)援助”制度，降低了進口國對國有企業(yè)實施反補貼調查的門檻，并簡化了補貼認定程序

經比較研究發(fā)現，CPTPP國有企業(yè)規(guī)則突破了WTO反補貼規(guī)則中規(guī)定的構成補貼的“政府行為”范疇，通過設立“非商業(yè)援助”制度，將大量政府行為認定為向企業(yè)輸送不當利益，構成政府對企業(yè)的補貼，并推定國有企業(yè)從政府行為中獲得的非商業(yè)利益具有“專向性”，如果相關企業(yè)不能舉證自證“清白”，締約方即可對該企業(yè)作出反補貼的肯定性裁決，進而征收反補貼稅。這種專門針對國有企業(yè)的“非商業(yè)援助”制度，實際上降低了補貼認定的法律門檻，簡化了補貼認定的法定程序，不僅如此，這一制度還將反補貼規(guī)則的適用范圍拓展到服務貿易、投資等多個領域，產生了反補貼適用范圍擴大化的實際效果②韓立余.TPP國有企業(yè)規(guī)則及其影響［J］.國家行政學院學報，2016（1）：83-87.。

3.CPTPP規(guī)定了高標準的透明度要求

CPTPP國有企業(yè)透明度規(guī)則要求國有企業(yè)大量的信息必須公開，加重了國有企業(yè)的信息公開義務和責任。就我國而言，雖然國資委已在其官方網站公開了國有企業(yè)名單，但CPTPP規(guī)則要求國有企業(yè)對外公布股東信息、相關政府官員、財政撥款或優(yōu)惠性貸款、對外投資政策與項目等大量更為詳盡的企業(yè)信息③同②。，這一高標準的透明度要求對中國的國有企業(yè)無疑是一項重大挑戰(zhàn)。有權威統(tǒng)計數據表明，現階段，我國一些國有企業(yè)尚無法達到國際同行業(yè)企業(yè)的平均利潤率且易獲得特殊的國內融資優(yōu)惠和國內壟斷優(yōu)勢，如果不能對現有國有企業(yè)管理體制、機制作出重大改變，如果按照CPTPP國有企業(yè)透明度規(guī)則，國有企業(yè)大量披露的相關信息，就有可能成為其他國家開展針對中國國有企業(yè)的反補貼調查的不利證據④The World Bank， Development Research Center of the State Council， the People’s Republic of China.China 2030： building a modern， harmonious， and creative society［R/OL］.（2012-02-27）［2022-05-20］. https：//www.drc.gov.cn/tmpuploadfiles/china2030.pdf.。

4.爭端解決程序實質采用“舉證責任倒置”原則

盡管CPTPP條款本身沒有明確的舉證責任規(guī)定，但事實上，CPTPP中與國有企業(yè)規(guī)則相關的爭端解決程序奉行的是“舉證責任倒置”原則。只要申訴方提出“表面證據”，被申請方就必須就針對國有企業(yè)是否獲得非商業(yè)援助或者國有企業(yè)的相關做法是否對其他締約方貿易利益造成不利損害等問題提供大量證據以為自身辯護，這無疑加重了國有企業(yè)及所屬締約方政府的舉證責任⑤得出這一結論的依據是CPTPP第17.15條和附件7-B信息請求的規(guī)定：一是，關于第17.4和第17.6條的爭議進入爭端解決程序中的專家組程序后，申訴方可以向另一方請求信息，被申訴方有義務予以回應；二是，17-B第9條規(guī)定，專家組在作出事實認定和初始報告時，應從爭議方在信息收集程序中的不合作行為作出不利推定。此外，近年來美國、歐盟在針對中國企業(yè)的貿易救濟案件調查中的相關實踐也證實了這種“舉證責任倒置”的法律效果。。換言之，如果其他締約國政府以表面證據為依據向我國發(fā)起與國有企業(yè)相關的爭端解決程序，中國政府及其相關國有企業(yè)就需要向專家組提供大量信息和證據證明相關國有企業(yè)未獲得來自中國政府的非商業(yè)援助，或證明未對其他締約國貿易利益造成不利損害，若無法提供足夠充分的信息或證據予以證明，中國政府及國有企業(yè)則將承擔爭端解決程序中的不利后果。

二、國有企業(yè)新規(guī)則的中國立場

（一）對國有企業(yè)新規(guī)則的兩點理論思考

如上文所述，國有企業(yè)國際法新規(guī)則出現在國際經貿領域具有十分復雜的國際政治和經濟背景，諸多新規(guī)則針對中國的意圖亦非常明顯，對中國國內現有的國有企業(yè)體制、機制及法律制度將產生巨大挑戰(zhàn)。在這種情況下，中國是否應當接受這些國有企業(yè)國際法新規(guī)則？對此，國內理論界一時間未形成統(tǒng)一的看法，特別是對于這些新規(guī)則所依賴的“競爭中立”原則，支持者有之，反對者亦有之，極端反對者甚至認為，美國等倡導的“競爭中立”原則與我國社會主義政治和經濟制度相悖，是不可接受的①史際春，羅偉恒.論“競爭中立”［J］.經貿法律評論，2019（3）：101-119.。筆者認為，這一觀點失之偏頗，且不論“競爭中立”原則本身就是公平競爭的市場法則，與中國特色社會主義市場經濟及其法律制度所遵行的市場公平競爭原則并不矛盾，單純從中國國有企業(yè)參與國際經貿活動的實際需求出發(fā)，如果一味拒絕以“競爭中立”原則為核心目標的國有企業(yè)新規(guī)則，將導致中國國有企業(yè)不斷喪失市場競爭優(yōu)勢和大量國際市場份額的嚴重后果。為澄清理論上的認識，科學確立對待國有企業(yè)國際法新規(guī)則的立場，應當從經濟學和法學理論上對這些新規(guī)則加以分析和判斷，甄別哪些規(guī)則是合理的、可接受的，哪些規(guī)則是不合理的、應予挑戰(zhàn)的，為政府部門確立談判立場、制定最佳談判方案和采取應對措施打下堅實理論基礎。筆者認為，為達此目的，以下兩個基本理論問題是必須首先予以回答的。

1.現行國際經貿體制及其規(guī)則是否以市場經濟理論為基石

美國、歐盟等西方國家不斷推出針對國有企業(yè)的新國際法規(guī)則的一個重要理由就是，他們認為，近年來一些國家（主要指中國）采取的非市場化政策和做法導致產能嚴重過剩、對他們的工人和商業(yè)構成不公平競爭條件、阻礙創(chuàng)新技術的開發(fā)與利用，并破壞國際貿易的正常運轉，導致包括現行規(guī)則失效的情況②劉明.對2017年以來美歐日三方貿易部長聯(lián)合聲明的分析［J］.國家治理，2019（21）：13-25.。在他們看來，市場化條件是一個公平的和互利的全球貿易體制的基礎，市場經濟理論是WTO多邊貿易體制及其規(guī)則的基石，而大量市場扭曲補貼和國有企業(yè)所造成的不公平競爭條件嚴重沖擊了全球貿易體制及其規(guī)則的基礎③Office of the United States Trade Representative. Joint statement of the trilateral meeting of the trade ministers of Japan， the United States and the European Union［EB/OL］.（2020-01-28）［2022-05-20］. https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2020/january/joint-statement-trilateral-meeting-trade-ministers-japan-united-states-and-european-union.。因此，應當在WTO改革中將國有企業(yè)作為重點關注對象，必須設立專門的國際法規(guī)則對國有企業(yè)加以約束和規(guī)制，以確保以市場為導向的全球貿易體制公平運轉。對于全球貿易體制及其規(guī)則的基礎是市場導向或市場經濟理論這一主張，有人認為，WTO多邊貿易體制及其涵蓋協(xié)定既未規(guī)定市場經濟的定義，也沒有所謂的市場經濟規(guī)則條款，它是一個包容不同經濟制度的多邊體制，不應對WTO成員實施何種經濟制度加以干涉④該文提出，從法學角度來看，WTO不是一個關乎于成員方內部政治經濟體制的國際組織，它不包含促成成員方轉型為所謂自由市場經濟體制的使命。即便具體到多邊貿易救濟體制，它的目的也不是單純維護公平競爭和懲罰那些從事不公平競爭的行為者，而是要給各成員方在一定條件下一些政策上的自留地，讓它們保留保護本國產業(yè)的能力的前提下，更愿意接受多邊機制的約束，見車路遙.WTO改革須走好三步——參加2019年WTO公共論壇有感［N］.中國貿易報，2019-12-12（06）.。因此，建立在所謂市場導向或市場經濟理論基礎上的、針對國有企業(yè)的新規(guī)則違反了WTO體制中的不歧視原則，侵犯了成員方的經濟主權，是對國際貿易體制包容性的褻瀆和破壞，是不可接受的。在考察了WTO的前身GATT誕生及發(fā)展的歷史、反傾銷與反補貼等重要國際貿易規(guī)則的立法史以及WTO對申請加入的新成員開展的審查實踐之后，筆者認為，上述觀點不能成立。

國際貿易法的發(fā)展歷史清楚地表明，GATT/WTO多邊貿易體制及其規(guī)則就是建立在市場導向或市場經濟理論基礎之上的，盡管從GATT到WTO均容納了實施非市場經濟體制的成員，但無一例外地都在這些成員加入時對相關協(xié)定規(guī)則作出特殊規(guī)定，以約束這些成員的“非市場”行為①GATT體制誕生后，為增強多邊貿易體制的包容性，吸納了一些實行非市場經濟體制或尚處于向市場經濟轉型期的經濟體作為締約方，主要是原東歐幾個社會主義國家，但GATT允許締約方針對這些國家采取一些特殊措施。例如，在是否對“非市場經濟”締約方開放方面，GATT第35條賦予締約方以自由選擇權，締約方可依據GATT第35條“互不適用”條款拒絕與“非市場經濟地位”締約方之間適用GATT條款。此外，根據與非市場經濟國家如波蘭、匈牙利和羅馬尼亞等國簽署的《加入議定書》，在實施GATT第19條規(guī)定的“保障措施”方面，GATT締約方可不遵循最惠國待遇原則，以歧視性方式、專門針對這些國家的產品實施“特殊（或選擇性）保障措施”。在實施GATT第6條規(guī)定的反傾銷措施時，允許締約方對這些國家的產品適用“替代國”價格以確定可比價格。除此之外，這些國家還必須按照《加入議定書》的要求，對每年從其他締約方進口的增長數量或比例作出正式承諾。見劉敬東.“市場經濟地位”之國際法辨析——《加入議定書》與中國“市場經濟地位”［J］.國際經濟法學刊，2015（1）：29-51.。在GATT創(chuàng)設者看來，GATT協(xié)定條款均是以市場經濟為原則而創(chuàng)設的，所有締約方均應實行市場經濟體制,這源于GATT體制的指導思想——只有締約方經濟是在市場原則和規(guī)律下運行，才能在世界范圍內建立公平的自由競爭機制，進而推進貿易自由化目標的實現。非市場經濟則是一種“離經叛道”，本質上與GATT體制不相容②KABIK M. The dilemma of ‘dumping’ from nonmarket economy countries［J］. Emory international law review，1992（6）：339-448.。趙維田教授在論及GATT的構思時曾指出:“表現在GATT的總體構思與設計上，就是旨在世界范圍內建立一種市場自由競爭的機制，通過競爭使各國資源和優(yōu)勢得到最佳配置和組合……人們常常把實現貿易自由化的這種市場競爭形象地比喻為‘公平競技場’，而多邊貿易體制法律規(guī)則要規(guī)定的，恰像是‘公平游戲規(guī)則’。”③趙維田.世貿組織（WTO）的法律制度［M］.長春：吉林人民出版社，2000：9.

GATT時期，GATT涵蓋協(xié)定雖未出現“市場經濟”條款，但并不意味著GATT體制不存在與市場經濟相關的法律問題，這些問題主要發(fā)生在GATT締約方與原東歐一些非市場經濟締約方之間。從GATT處理與這些國家貿易關系的實踐可以看出，盡管市場導向、市場經濟地位等未能作為涵蓋協(xié)定中的具體規(guī)則，但GATT無不是按照這些原則來解決與非市場經濟締約方之間的法律問題。趙維田教授曾一針見血地指出，最惠國待遇原則、國民待遇原則、禁止數量限制等GATT體制中的基本法律原則所依據的“比較優(yōu)勢論”就是國際法領域中的市場經濟理論，目的就是要在國際貿易中消除歧視、減少政府干預和鼓勵公平競爭，這與經濟學理論中的市場經濟理論并無二致④同③9-10.。

WTO成立后，在接納中國、俄羅斯等新成員的談判實踐中，WTO延續(xù)了GATT時期的做法，專門成立的入世專家組無不從市場導向、市場經濟角度出發(fā)考察新成員的國內經濟體制，并根據考察的結論要求新加入的成員在某些領域作出具體的市場承諾，或與新成員之間達成特殊安排，確保新成員入世后其國內經濟政策和貿易措施的市場導向⑤見中國《加入WTO議定書》第1條“補貼”和《中國工作組報告》第六、第十五段及第四十三段至四十九段有關國有企業(yè)的承諾，以及《俄羅斯聯(lián)邦加入WTO工作組議定書》第五十九段至七十八段對“私有化“作出的承諾。。這些實踐也表明，WTO體制繼承了GATT的衣缽，奉行的是市場導向、市場經濟理論。有學者認為，WTO是一個包容各種經濟制度的多邊體制，其本身不應干涉成員方國內實施何種經濟制度。必須指出，這一觀點混淆了多邊體制基礎與成員方經濟主權之間的關系，實際上，只要加入以市場導向、市場經濟理論為基礎的WTO多邊體制，成員方即有義務確保其國內包括經濟制度在內的各種措施符合以市場導向、市場經濟為目標的WTO規(guī)則，這不是對成員方內政的干涉，而是成員方行使其經濟主權自愿加入WTO后必須要承擔的條約義務。市場導向、市場經濟理論是GATT/WTO體制得以建立的理論基石，這一結論應是非常明確的，至于各成員方在其內部實行何種形式的市場經濟制度，這才是成員方自身的內政，但前提是，該成員方實行的國內經濟制度必須遵循源自市場導向、市場經濟理論的WTO規(guī)則，只要做到這一點，WTO及其他成員方無權干預成員方具體經濟制度。事實上，WTO體制不應當也不可能要求所有成員方實施整齊劃一的市場經濟制度，正如中國代表在WTO理事會辯論中多次指出那樣，即便是實施市場經濟制度，國際上也沒有一個關于市場經濟的統(tǒng)一標準①見中國前駐WTO大使張向晨先生的講話，他指出：“美國謝伊大使剛才使用了‘中國經濟的非市場性質’的概念，然而翻遍世貿規(guī)則，我們找不到所謂‘市場經濟’的定義。世界上也沒有一個放之四海而皆準的‘市場經濟’標準。世貿規(guī)則沒有賦予任何成員以這樣特殊的權利，把自己的經濟模式作為‘市場經濟’的樣板，一旦有哪個國家不肯照搬，就是‘非市場經濟’。”2018年7月26日，WTO總理事會在日內瓦舉行年內第三次會議，美國常駐世貿組織大使謝伊根據美方會前提交的文件對中國經濟模式進行指責。中國常駐世貿組織大使張向晨予以駁斥，見常駐世界貿易組織代表團.張向晨大使在世貿組織總理事會上反駁美國對中國經濟模式的指責（2018-07-27）［2021-12-21］. http：//wto.mofcom.gov.cn/article/xwfb/201807/20180702770570.shtml.。要求WTO全體成員方均實行美國或歐盟那種市場經濟制度則是一種違反國家平等原則的經濟霸權，即便是美國和歐盟彼此之間實行的經濟制度也不盡相同，甚至在某些領域差距還很大，任何一國的所謂市場經濟制度都不能作為衡量他國經濟制度是否屬于市場經濟的標準。

2.國有企業(yè)與市場經濟是否天然對立

對這個問題的回答無疑是否定的。正如前文所述，即便是在實行資本主義制度的西方各國也或多或少地存在各種類型的國有企業(yè)，這是因為，一方面，涉及國計民生且不適宜市場競爭的行業(yè)應由政府或者只能由政府出資的國有企業(yè)興辦，最為典型的行業(yè)，如城市供水、供氣或垃圾處理等行業(yè)，還有就是涉及國家安全的軍工、航空、航天等行業(yè)，大都也是由政府全部出資或主要出資興辦或控制的企業(yè)經營。另一方面，各國政府建立的一部分國有企業(yè)雖系由政府出資，但出于對全體納稅人的利益負責，也要參與市場競爭，從市場獲得經濟收益，以實現國有資產的保值、增值，這是包括西方國家在內的世界各國的普遍實踐。因此，國有企業(yè)本身與一國的政治制度和經濟制度無關，作為一種市場主體，國有企業(yè)本身并非與市場導向或市場經濟天然對立，禁止國有企業(yè)參與市場競爭是不公平的，也是不可能實現的，與私營企業(yè)一樣，國有企業(yè)參與國際市場競爭不應受到任何歧視②魯桐.競爭中立：政策應用及啟示［J］.國際經濟評論，2019（5）：99-122，7.。但是，經濟學理論同時認為，盡管國有企業(yè)與市場導向或市場經濟并非天然對立，但由于國有企業(yè)系政府出資興辦，與政府之間的關系最為密切，因此，其自身具有天然壟斷性，最容易得到政府的資金支持和政策優(yōu)惠，并獲得其他市場主體享受不到的其他形式的補貼，這對于在同一行業(yè)競爭的非國有市場主體而言是不公平的，因此，需要通過立法對政府本身的行為或國有企業(yè)的行為加以規(guī)制，確保國有企業(yè)與其他市場主體平等地開展市場競爭③同②。。這就是“競爭中立”原則得以確立的經濟學基礎。通過制定法律規(guī)則規(guī)制主權國家針對國有企業(yè)的特殊優(yōu)惠或補貼行為，確保國有企業(yè)在同等條件下參與國際市場競爭，打造各類市場主體一道參與的國際市場公平環(huán)境，這一做法與上述經濟學理論是一脈相承的，是該經濟學理論在國際經貿領域的轉化應用④張晨穎.競爭中性的內涵認知與價值實現［J］.比較法研究，2020（2）：160-173.。從以上分析可以看出，國際經貿領域出現的國有企業(yè)新規(guī)則是國際政治、經濟關系發(fā)生歷史性變化進程中的新生產物，具有鮮明的時代特點。盡管如此，也應客觀地認識到，這些國際法新規(guī)則的核心目標是維護國際市場的公平競爭，防止世界各國國有企業(yè)借助國家和政府優(yōu)勢獲得比其他非國有企業(yè)更多的優(yōu)惠，避免國有企業(yè)不當行為對國際市場造成扭曲，而這一目標本身是符合市場經濟基本原理的。

（二）國有企業(yè)新規(guī)則與我國應采取的立場分析

1.堅持全面開放的基本國策需要我們勇于面對國際經貿領域國際法規(guī)則新發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)

基于上述分析，我們在對待國際經貿領域出現的國有企業(yè)國際法新規(guī)則時，應在保持政治上清醒的同時，采取科學和理智的態(tài)度，在具體規(guī)則層面，絕不應持全面否定的態(tài)度，而應從理論和實踐角度認真研判，進而確定針對國有企業(yè)國際法新規(guī)則應持立場、談判方案及具體應對措施，并抓住對外商簽包含國有企業(yè)新規(guī)則的貿易投資協(xié)定之機會，積極推動我國社會主義市場經濟及國有企業(yè)改革進程向縱深發(fā)展。黨的十九大將推進全面開放新格局建設作為黨和國家在新的歷史發(fā)展階段的總目標，習近平總書記強調指出：“新發(fā)展格局不是封閉的國內循環(huán)，而是開放的國內國際雙循環(huán)。要優(yōu)化升級生產、分配、流通、消費體系，深化對內經濟聯(lián)系、增加經濟縱深，增強暢通國內大循環(huán)和聯(lián)通國內國際雙循環(huán)的功能，加快推進規(guī)則標準等制度型開放，率先建設更高水平開放型經濟新體制。”①習近平.在深圳經濟特區(qū)建立40周年慶祝大會上的講話［N］.人民日報，2020-10-15（02）.改革開放40多年來取得的歷史性成就證明，開放代表著發(fā)展生機，封閉必將導致落后。在西方一些勢力極力推行單邊主義和與中國“脫鉤”的嚴峻形勢下，堅持多邊主義和全面開放，對于推進中華民族偉大復興的進程、維護世界和平與發(fā)展的大局具有特殊重要意義。國際經貿關系的百年發(fā)展歷史昭示人們，國際經貿領域中的法律規(guī)則與國際政治關系一樣絕非一成不變，而是隨著國際形勢的發(fā)展變化而變化的②黃東黎.國際貿易法：經濟理論 法律 案例［M］.北京：法律出版社，2003：48.。對于國有企業(yè)新規(guī)則這一國際經貿領域中的新生產物，應從堅持多邊主義和全面開放的大局來看待，對于那些符合市場導向和市場經濟原理的國有企業(yè)新規(guī)則予以接納，如其中的“競爭中立”“商業(yè)考慮”“透明度”等新規(guī)則，不僅如此，還應當根據這些新規(guī)則的高標準要求，推動國內國有企業(yè)管理體制和機制的改革進程，修訂、完善國有企業(yè)相關法律制度。但同時，對于那些帶有歧視性和明顯不符合基本法理與正當程序原則的規(guī)則，如“非商業(yè)援助”制度中不合理的因素、以“企業(yè)領導黨派及政治身份”判定企業(yè)所有權性質、“舉證責任倒置”等，應在談判過程中予以挑戰(zhàn)，或者采取各方均能接受的方式予以化解，力爭將這些規(guī)則的破壞性降至最低。

2.以維護市場公平競爭為目標的新規(guī)則與我國建設社會主義市場經濟的總目標以及國有企業(yè)改革的大方向并不矛盾

習近平總書記指出：“深化國有企業(yè)改革，要沿著符合國情的道路去改，要遵循市場經濟規(guī)律，也要避免市場的盲目性，推動國有企業(yè)不斷提高效益和效率，提高競爭力和抗風險能力，完善企業(yè)治理結構，在激烈的市場競爭中游刃有余。”③朱書緣.習近平就國企改革頻“發(fā)聲”：“三個有利于”確立成敗標準［EB/OL］.（2015-07-23）［2022-05-21］. http：//cpc.people.com.cn/xuexi/n/2015/0723/c385474-27350035.html.社會主義市場經濟是我國的基本經濟制度，國有企業(yè)在社會主義市場經濟建設中發(fā)揮著不可替代的特殊重要作用，國有企業(yè)應當也必須在市場經濟的大海中不斷提高自身的綜合競爭力，只有這樣才能實現中央提出的做大做強做優(yōu)的戰(zhàn)略目標。國際經貿領域中的國有企業(yè)國際法新規(guī)則，從其規(guī)制目的及規(guī)則具體內容來看，總體上未脫離維護市場公平競爭這一核心原則，從這個意義上講，這些國際法新規(guī)則與我國社會主義市場經濟的總目標以及國有企業(yè)改革的大方向并不違背，這一基本判斷為我國參與包含國有企業(yè)新規(guī)則的自由貿易協(xié)定談判并最終接納新規(guī)則提供了共同的基礎。

三、應對國有企業(yè)新規(guī)則的措施建議

（一）在宏觀政策上應出臺一系列彰顯中國堅持市場導向和對外開放堅定決心的重要舉措

近年來，以市場化為核心的國有企業(yè)改革已取得重要進展，國有企業(yè)分類改革推進總體順利，但仍存在不同地區(qū)之間的差異和行業(yè)之間的不平衡；一些政府部門或地方政府在出臺產業(yè)政策時，未考慮到對國有企業(yè)“走出去”參與國際市場競爭的影響，不適當地宣傳國有企業(yè)與國家宏觀經濟政策和產業(yè)政策之間的關系，此舉為其他國家在貿易救濟案件調查中認定中國的國有企業(yè)為“公共機構”提供了不利證據，加大了中國企業(yè)遭受反補貼調查的法律風險①徐程錦，顧賓.WTO法視野下的國有企業(yè)法律定性問題——兼評美國政府相關立場［J］.上海對外經貿大學學報，2016（3）：5-22.。此外，出于戰(zhàn)略競爭目的，美國等西方國家在國際上不斷制造中國所謂“國進民退”的輿論，頻繁抹黑中國現行經濟體制，甚至歪曲中國的市場化改革進程，這對于中國加入CPTPP的“國有企業(yè)”專章談判是十分不利的②沈偉.“競爭中性”原則下的國有企業(yè)競爭中性偏離和競爭中性化之困［J］.上海經濟研究，2019（5）：11-28.。當前，應當正視并盡快采取有力措施解決以上與國有企業(yè)相關的現實問題，以有力的事實反擊西方散布的錯誤言論，為順利推進中國加入CPTPP進程中的“國有企業(yè)”專章談判創(chuàng)造良好的談判氛圍和條件。鑒于此，現階段，國家應出臺一系列支持市場經濟和市場化進程的新的重大舉措。

1.借鑒國際成功做法完善相關產業(yè)政策

為調控宏觀經濟而制定國家層面的產業(yè)政策，這是世界各主要經濟體的慣例，只是不同的國家采取的形式并不相同。為了實現國家制定的產業(yè)政策，發(fā)達國家大都以支持研發(fā)活動等方式引導企業(yè)加以遵循，并不直接對企業(yè)提出具體要求或以向企業(yè)直接提供生產要素支持的方式進行③劉雪紅.國有企業(yè)的商業(yè)化塑造——由歐美新區(qū)域貿易協(xié)定競爭中立規(guī)則引發(fā)的思考［J］.法商研究，2019（2）：170-181.。我國應當借鑒這些國家的成功做法，改變國家產業(yè)政策現有的實施方式，重點是要避免對某一類企業(yè)實施政府直接補貼的方式來鼓勵企業(yè)落實國家產業(yè)政策，更多地采取將大量政府資金或優(yōu)惠措施向企業(yè)研發(fā)、高校科研機構投入等方式，鼓勵高校科研機構與企業(yè)開展科研聯(lián)合，從方向上引導企業(yè)自身發(fā)展與國家產業(yè)政策的更深入融合④張晨穎.競爭中性的內涵認知與價值實現［J］.比較法研究，2020（2）：160-173.。

2.盡快制定國有企業(yè)分類法律或法規(guī)鞏固改革成果

通過立法的方式，確定公益類、商業(yè)類企業(yè)不同的法律責任，明確公益類國有企業(yè)的公益屬性，商業(yè)類國有企業(yè)的市場屬性，并以法律形式鞏固多年以來國有企業(yè)深化改革的成果，避免來之不易的改革成果被一些政府部門或地方政府不斷虛化和弱化。同時，在具有市場競爭性質的商業(yè)領域，各級政府應嚴格執(zhí)行規(guī)范市場經濟的全國性法律和地方性法規(guī)，堅持對無論何種形式的企業(yè)均予以平等保護的原則，定期開展市場領域執(zhí)法監(jiān)督檢查，禁止政府部門和地方政府對商業(yè)類的國有企業(yè)提供任何形式的專向性優(yōu)惠政策或措施，切實為各類企業(yè)營造公平競爭的商業(yè)市場環(huán)境。

3.減少對國有企業(yè)兼并、重組的行政干預并修訂《企業(yè)破產法》

近年來，各級政府部門對于銀行、鐵路、電信、資源開發(fā)等領域的國有企業(yè)兼并、重組的力度不斷加大，這對于提升國有企業(yè)市場競爭力、穩(wěn)定經濟和社會秩序是必要的，但也凸顯政府對原本屬于企業(yè)市場行為的過度干預。正確的做法是，各級政府應強調國有企業(yè)兼并、重組過程中的商業(yè)考慮，國有企業(yè)是否開展兼并、重組的決定因素是市場，而非政府部門的單方意志，并且，在兼并、重組過程中應嚴格依據《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《企業(yè)破產法》）《中華人民共和國證券法》等法律及相關法規(guī)，大力減少行政色彩。國際上普遍認為，破產法的有效實施是體現市場經濟的一個重要標志，我國《企業(yè)破產法》出臺以來雖積極推動了國內企業(yè)破產制度的發(fā)展，但在司法實踐中也暴露出該法實施過程中的諸多問題，突出的是：破產企業(yè)數量及破產進度與我國企業(yè)巨大總體規(guī)模不相匹配，國有企業(yè)破產更是難上加難，該破不破的國有企業(yè)不但大量消耗了國家資源，而且給市場公平競爭造成嚴重不良影響①王東明.全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關于檢查《中華人民共和國企業(yè)破產法》實施情況的報告——2021年8月18日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上［J］.中華人民共和國人民代表大會常務委員會公報，2021（6）：1235-1245.。針對我國《企業(yè)破產法》實施中暴露出的長期難以解決的問題，我國應盡快按照國際通行做法和國際公認標準修訂現有《企業(yè)破產法》，降低企業(yè)破產門檻，簡化企業(yè)破產的司法程序，為符合破產標準的國有企業(yè)盡快退出市場競爭創(chuàng)造有利法律條件。

4.制定與國有企業(yè)相關政策出臺前的審查程序

隨著國際經貿領域新規(guī)則的不斷發(fā)展，一國國內的產業(yè)政策和國有企業(yè)管理政策逐漸凸顯出域外效應，觸及國際新規(guī)則的法律風險日益加大。為防范法律風險，建議國家在制定國家產業(yè)政策以及國有企業(yè)管理政策等相關政策時增加國際合規(guī)審查程序，并由國家商務部與其他相關政府部門共同建立聯(lián)合工作機制來實施這一程序，同時，邀請國際法領域相關專家、學者、企業(yè)代表等共同參與國際合規(guī)審查程序，真正做到任何未經國際合規(guī)審查程序的與國有企業(yè)相關的各類政策不得出臺實施。

（二）在微觀政策層面制定談判預案和應對措施

除上述宏觀層面的舉措，還應密切跟蹤國有企業(yè)國際法新規(guī)則的理論和國際實踐最新發(fā)展，大力加強對新規(guī)則產生的法律效果和因規(guī)則而引發(fā)的實際案例的研究，以此為基礎，抓緊制定相關談判預案，同時，采取具體措施應對接受新規(guī)則可能帶來的挑戰(zhàn)。

1.加強對國有企業(yè)新規(guī)則的理論與實踐研究

貿易救濟領域中的國有企業(yè)新規(guī)則大多出現于以美國、歐盟主導的區(qū)域性貿易協(xié)定之中，目前，除了尚待批準的《中歐全面投資協(xié)定》和剛剛申請加入的CPTPP，中國對外商簽的多邊或區(qū)域性貿易投資協(xié)定中并未納入類似規(guī)則，中國的國際法理論界及法律實務界對國有企業(yè)國際法新規(guī)則的研究尚處于初級階段。有關部門應盡快組織專門力量，加大對這些新規(guī)則的研究力度，從理論和實踐兩個方面深入分析接受國有企業(yè)新規(guī)則可能對我國產生的影響，準確解讀各項規(guī)則的法律含義，剖析已發(fā)生的實際案例，洞察美國、歐盟等國家或地區(qū)針對國有企業(yè)制定的法律及政策新動態(tài)，分析、借鑒新加坡、越南等現有CPTPP締約國在執(zhí)行國有企業(yè)新規(guī)則方面的成功經驗，為制定與國有企業(yè)新規(guī)則相關的談判方案做好各方面準備。

2.制定參與國有企業(yè)新規(guī)則談判的各種預案

可以預見，現階段及未來一段時期，中國在與他國商簽新的貿易投資協(xié)定時，國有企業(yè)新規(guī)則都是繞不開的談判焦點，不僅如此，在WTO多邊體制改革進程中，國有企業(yè)議題也必將是重點議題。應在充分研判的基礎上，盡快制定參與國有企業(yè)新規(guī)則的各種談判預案，并根據每一次談判進展情況選擇我方可接受的最佳方案。在談判中應強調，無論哪種談判方案，都必須堅持黨對國有企業(yè)的領導不動搖，強調這是中國特色社會主義性質所決定的，而這一立場并不影響中國的國有企業(yè)參與公平的市場競爭，中國的國有企業(yè)依然堅持市場化經理念和商業(yè)考慮，實行現代公司制，對外開展平等的競爭，與其他所有制企業(yè)相比，并無特殊待遇和優(yōu)惠政策②劉雪紅.國有企業(yè)的商業(yè)化塑造——由歐美新區(qū)域貿易協(xié)定競爭中立規(guī)則引發(fā)的思考［J］.法商研究，2019（2）：170-181.。在WTO多邊體制改革進程中，可提議先完善《補貼與反補貼協(xié)定》相關規(guī)則，以解決相關成員方針對國有企業(yè)的合理關切，而不是在各成員方意見嚴重分歧的情況下出臺規(guī)制國有企業(yè)的新涵蓋協(xié)定。在CPTPP等區(qū)域性貿易協(xié)定談判中，應盡力采取與不同締約方簽署備忘錄方式避免歧視性規(guī)則，如必須全面接受高標準的國有企業(yè)新規(guī)則，也應盡量爭取較長的過渡期，以便國內有充分的時間完成國有企業(yè)相關領域的改革和法律修訂。

3.提升中國國有企業(yè)運用國有企業(yè)新規(guī)則的實戰(zhàn)能力

中國的國有企業(yè)是國際經貿領域國有企業(yè)國際法新規(guī)則的最終實踐者，為提升中國國有企業(yè)運用新規(guī)則的實戰(zhàn)能力，國家有關部門以及各行業(yè)協(xié)會應盡快組織針對國有企業(yè)管理人員的國際法新規(guī)則專題培訓，采取“走出去、請進來”的方式，邀請商務部相關官員、專家學者、國際貿易律師等對國際經貿領域國有企業(yè)新規(guī)則進行講解，以便國有企業(yè)熟知新規(guī)則、掌握新規(guī)則的動向及對企業(yè)的影響，提高國有企業(yè)運用新規(guī)則的能力。此外，國有企業(yè)自身應進一步堅定運用國際法規(guī)則維護自身合法權益的信心和決心，對于一些國家在針對中國國有企業(yè)開展的貿易救濟調查中實行的歧視性待遇，應依據WTO現有規(guī)則以及這些國家的國內法堅決予以抗辯，特別是要善于利用歐美等普通法體系中的證據開示、交叉盤問等程序規(guī)則，充分展示中國國有企業(yè)的市場化成就，駁斥西方一些競爭對手散布的謠言及一些國家政府調查官員或法官對中國國有企業(yè)的偏見。面對國有企業(yè)新規(guī)則給中國國有企業(yè)帶來的巨大挑戰(zhàn)，中國的國際法學者責無旁貸，應當勇于承擔責任，以實際行動支持相關國有企業(yè)參與反補貼證據開示、交叉盤問等貿易救濟調查程序，發(fā)出中國法律界的聲音，以令人信服的事實和證據說服他國政府執(zhí)法或司法機構正確認識中國國有企業(yè)的市場屬性，為中國國有企業(yè)最終贏得他國發(fā)起的貿易救濟調查案件提供強有力的專家證人支持，并不斷積累國際法律實戰(zhàn)經驗，同時為中國國際法學界更加深入研究國有企業(yè)國際法新規(guī)則增添生動的法律實踐內容。

四、結 語

以CPTPP “國有企業(yè)”專章為代表、國際經貿領域規(guī)制國有企業(yè)的國際法新規(guī)則加速形成，特點突出、針對性強，突破了WTO多邊貿易體制涵蓋協(xié)定規(guī)則規(guī)制的范疇，成為備受國內外關注的國際法熱點問題，對中國國有企業(yè)參與國際市場競爭構成新的重大法律挑戰(zhàn)。國有企業(yè)新規(guī)則是國際政治、經濟關系發(fā)生歷史性變化進程中的一個新生產物，具有強烈的時代特征，針對中國的色彩也十分濃厚。但同時，我們也應當客觀地看到，這些新規(guī)則的核心目標是維護國際市場的公平競爭，防止國有企業(yè)借助國家和政府支持獲得比其他非國有企業(yè)更多的優(yōu)勢，避免因此造成國際市場扭曲，而這一目標本身是符合市場經濟原理的，與我國社會主義市場經濟及國有企業(yè)改革的大方向并不矛盾。中國在正式提出加入CPTPP的申請后，應從宏觀層面盡快出臺一系列支持市場經濟和市場化進程的重大舉措，為順利推進談判中的國有企業(yè)議題創(chuàng)造良好氛圍和條件，同時，應密切關注當前國有企業(yè)國際法新規(guī)則的理論與實踐發(fā)展動向，統(tǒng)籌談判各方立場并結合中國國有企業(yè)的自身特點，以確定談判方案并推進國內的國有企業(yè)改革向縱深發(fā)展。