外嫁女與農村集體經濟組織成員資格的認定

李慧英

(中共中央黨校(國家行政學院)，北京 100091)

自2015年以來，中央及相關部委在推進集體產權制度改革及成員資格認定的實踐中，發現在確認集體經濟組織成員身份時，不少集體經濟組織將戶籍仍在本村的外嫁女排除在外。這種現象從農村土地承包制實施以來就一直存在，成為長達四十年得不到根治的社會難題，只是那時的叫法不同。過去將其表述為婦女土地權益受侵犯，很少從集體成員資格的角度來認識問題，現在的表述則更能抓住問題的關鍵，因為沒有了成員資格就會失去成員權，而且它與集體產權制度改革綁定在一起，與集體所有制的產權相對接?？上驳氖牵瑖乙庾R到問題后迅速將其轉化為政策議題，2019年中央一號文件明確指出，“指導農村集體經濟組織在民主協商的基礎上，做好成員身份確認，注重保護外嫁女等特殊人群的合法權利”，預防并妥善解決外嫁女“兩頭空”等問題。筆者就如何解決外嫁女的成員資格問題，使得她們在同一片藍天下共享集體所有制的成果，談三方面的思考與建議。

一、根源：男娶女嫁與多數表決認定成員資格

談到外嫁女受到集體經濟組織排斥，繞不開男娶女嫁的話題，即女兒結婚一定要外嫁，不能招女婿，而是要從夫居，兒子結婚則要娶妻。這是中國父權制的固有邏輯，也是鄉村社會中司空見慣的生活方式。從夫居不僅僅是空間上的移動，而且意味著女兒身份的改變，意味著她們不再屬于娘家人而成為婆家人，不再屬于娘家村而屬于婆家村的成員。不外嫁行不行？按照《婚姻法》，沒問題，無論住到男方家還是女方家都行，只要男女雙方約定即可。按照習俗則不行，招女婿違背了女兒外嫁的老規矩，等于說女兒可以不外嫁，可以享有繼承權，這就觸動了父權制的根本，父權制一定要排斥女兒結婚不外嫁。這種兩千多年固化的婚居模式，深深地左右著村民的認知模式和對于女兒婚居的態度。

這種男娶女嫁的文化習俗與集體經濟組織的分配制度常常交互作用。我國農村實施集體所有制，與絕大多數國家的私有制不同，集體經濟組織掌握著大量的土地、草地、森林等資源。具體而言，集體經濟組織掌握著三類集體利益的分配權。第一類是土地資源，如承包地、宅基地和回遷房等福利分房，涉及基本的生產生活保障。第二類是集體資產收益，如土地拆遷補償款和股份紅利的分配，涉及農民最主要的資金收入。第三類是集體乃至國家福利的分配，如最低生活保障、醫療保險、失地保險、集體福利，關系到農民生老病死的基本需求。集體資源的分配取決于是否具有集體成員資格，有成員資格就可以參與分配，沒有成員資格就不能參與分配，所以成員資格對于能否獲取成員權益至關重要。如何確認成員資格？依據的是村民自治多數表決原則。

從1998年《村民委員會組織法》(簡稱《村組法》)頒布以來，村民自治認定集體成員資格就成為我國公共政策的一項重要內容。《村組法》第十九條規定：“涉及村民利益的事項必須由村民會議或村民代表會議決定”“必須經過村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉鎮人民政府批準。”這一規定在《土地承包法》及《土地管理法》中一再得到確認，涉及集體土地的承包、宅基地的使用權分配等等，一律采用多數表決。村民自治多數表決的適用范圍，包括公共利益和個人利益兩個方面，既有選舉村組干部，表決村規民約和分配方案，也有對于集體成員資格和分配待遇的認定。

村民自治多數表決認定成員資格，實際上就是將成員資格認定的權力交給了村集體。村集體認定成員資格，不需要考慮外嫁女在其他組織是否有成員待遇，會不會出現兩個組織都落空的問題，更不會考慮是否與法律條款相沖突。作為集體經濟組織常常考慮的是如何使集體經濟效益最大化，盡量將經濟蛋糕做大，且減少參與分蛋糕的人員，正如動員村民表決時的村組干部所說：一個饅頭是一個人吃合算還是幾個人吃合算，這是傻子都知道的道理(1)來源于中共中央黨校性別平等課題組2014年在青海南寧專訪當地外嫁女的調查資料。！在經濟理性思維主導下，追求利益最大化的集體組織會盡可能排斥外嫁女，更何況這種做法有著深厚的文化根基，無論是村干部還是村民，都認為女兒結婚就等于離開了娘家村，就是由村內人轉化為了外村人，而村民自治多數表決恰恰提供了制度上的路徑，只要多數表決通過，村規民約就可以生效，外嫁女的成員資格就可以取消，成員權益也就隨即喪失。排斥外嫁女的村規民約，比如“只有純女戶的一個女兒可以招婿上門，享有村民待遇，有兒有女戶、多女戶中女兒結婚只能從夫居，不再享有村民資格和村民待遇”，幾乎成為大多數集體組織的通用規則。鄉鎮政府在審批分配方案和村規民約時，無需過問是否符合法律規定，是否會損害外嫁女權益，只要票數超過半數，就符合了村民自治的程序要求，鄉鎮政府就可以批準生效。因此，由村民多數表決的程序最終導致外嫁女在兩個集體組織都得不到成員資格：外嫁女從來沒有進入婆家村，自然不會享有婆家村的成員資格，而生于斯的娘家村又通過多數表決將其趕出去。此外外嫁女的丈夫也往往不被允許獲得女方所在的村的集體成員資格。

2016年，筆者所在的課題組在湖北、安徽、廣西的六個縣進行問卷調查，1508份調查問卷的統計結果顯示：84.45%的農嫁女(2)這里所說的農嫁女包括外嫁女、離異喪偶婦女、再婚婦女、招婿女及其子女。及其家人在兩個集體組織中均得不到成員資格與相應待遇，出現了“兩頭空”的現象(3)數據來源于中共中央黨校性別研究團隊2016年在湖北、安徽、廣西的六個試點縣進行的問卷調查。。2016—2017年全國婦聯收到有關婦女土地權益的投訴8807件次，比前兩年增長182%。截至2020年12月31日，中國裁判文書網涉及外嫁女的集體經濟組織成員資格認定糾紛占農民群體成員資格認定糾紛總數的86.18%。這些數據說明，村民自治多數表決導致外嫁女等群體成員權被剝奪的普遍性。其實，“兩頭空”的情況不僅僅限于農嫁女，集體組織中外出流動人員的權利也受到一定程度的損害，在1508份調查問卷中，有4.78%的在校大學生、6.9%的服役軍人、20.43%的服刑人員不具有集體組織的成員資格。這些人員的特點是，均已不在集體組織生產生活，而是進入另外一個組織，但是尚未得到該組織的社會保障，處于兩個組織的過渡階段。從比例來看，這些流動人員比例低得多，這意味著大多數集體組織依然保留了他們的成員資格，不像農嫁女比例如此之高。此外，還出現了另一類“兩頭占”的情況，有35.77%的脫離村集體的公務人員已經得到了政府體制的保障，卻依然享有農村集體收益分配權益。

這就引出一個無法回避的尖銳問題：村民自治多數表決能否用來認定成員資格？一旦脫離了法律，脫離了政府依法監管，僅僅依靠多數表決能否保障外嫁女等群體的合法權利？成員資格的認定涉及集體成員的起點公平，起點公平是鄉村共同富裕的底線。一旦通過多數表決來認定成員資格，大多數農嫁女就會被從集體成員中排斥出去，進而導致貧富差距迅速拉大。例如，2009年在南寧近郊農村分配征地補償款，一個村民約20萬，兒子一家五口，兒子戶可以得到上百萬的資金補償而一夜暴富，而女兒留在村里，被征走了承包地和住房，因為不被認定村民資格，一分錢得不到而變得一無所有。

筆者以為，村民自治多數表決是有適用范圍的，不能無限制地延伸與擴大。村民自治多數表決只能用于公共事務和公共權力，例如通過多數表決選舉村組干部和村民代表，體現村民意愿，通過多數表決監督村集體經濟項目立項與經費的籌集，制定宅基地的使用方案等。通過民主選舉、民主決策、民主管理和民主監督，實現村民自治，體現村民當家作主，防止集體組織出現權力尋租、以權謀私，防止變“集體所有”為“干部所有”。但是，多數表決不能適用于集體成員資格的認定，不適用于對每個個體成員權益的認定，否則，就會鼓勵村集體通過多數表決隨意剝奪外嫁女的合法權益，導致多數人對少數人的暴政。通過程序合法的形式剝奪少數人的合法權利，不利于公正的集體產權主體制度的建立，更不利于響應中央號召走向共同富裕，只會加劇農村性別分化。總之，集體成員資格的認定，不能采取民主表決方式，只能由公共政策依法認定。應當將多數表決認定成員資格從村民自治中剝離開來，由村民多數表決轉向國家依法認定。

二、立法：形成全國統一的成員資格認定標準

近年來，將集體成員資格認定納入立法議程的呼聲日益提高。2018年修訂的《土地承包法》第一次提出“確認農村集體經濟組織成員身份的原則與程序等，由法律法規規定”，將認定集體成員資格明確提到立法議事日程。2020年《農村集體經濟組織法》(簡稱《組織法》)列入第十三屆全國人大常委會的立法規劃，《組織法》草案列舉的五個難點中第二個難點就是農村集體經濟組織成員資格的認定，在難點討論中有的專家提出“立法中的集體經濟組織成員權制度，應以建立基本規則為導向，制定可操作和引導功能的成員權規則”[1]。不過，政府官員和相關專家還是流露出不少擔憂：其一，集體組織的成員認定千差萬別，各個地方的具體情況五花八門，制定全國統一的法律標準是否可行？會不會干擾村民自治？其二，制定標準是否會導致民間習俗的反彈，增加鄉村社區的不穩定因素，導致最終依然傾向于采取村民自治多數表決方式。

(一)立法制定統一標準的必要性分析

首先，分析一下制定統一的法律標準是否可行，是否會干擾村民自治。筆者自2014年以來收集了數百份村規民約和分配方案，還有集體成員資格認定辦法，其中對于成員資格的認定方式五花八門，用一村一策或者一組一策來概括一點都不過分。之所以如此，并不是成員情況千差萬別，而是由于將成員資格決定權交給了村集體，村集體干部處理方式千差萬別且沒有統一的標準，目前全國共有村級行政單位50萬個以上(4)根據觀研報告網的數據，2019年全國行政村總數為515202個，參見觀研天下(北京)信息咨詢有限公司發布的《2020年中國公共服務行業分析報告——行業深度研究與市場商機研究》。，這就使得成員資格認定變得復雜了。其實，仔細梳理就會發現，涉及成員資格的人群大體二十幾種，全國不會超過三十種，這些人群只要分為三類情況制定統一標準就可以了，一是只在一個集體組織中擁有成員資格，二是在任何一個集體組織中都沒有成員資格，三是在兩個集體組織中均擁有成員資格。法律只要對于上述三種情況予以界定，形成統一的標準就可以避免“兩頭空”或“兩頭占”的情況，立法建立統一標準恰恰可以解決現在村民自治多數表決引發的問題。需要注意的是，法律只制定成員資格的標準，卻不能介入集體組織分配多少分配什么，因為它屬于村民自治范疇，理當由集體組織自行決定。

此外，立法制定統一標準與民間男娶女嫁習俗確有沖突，甚至可能遭致個別經濟蛋糕大的集體組織的反對，但是如果先做好干部的工作，使其跳出傳統性別文化認識問題，就會發現柳暗花明又一村，最終可以達成鄉村社會的長久穩定。2004—2010年間，全國各地地方法院迎來農村土地糾紛訴訟的高峰期，其中，集體組織分配糾紛主要與成員資格認定相關，也為法官判案帶來極大困擾，因為尚無相關法律法規對成員資格加以界定。邢臺市中級人民法院于2009年形成了《關于審理農村集體經濟組織收益分配糾紛案件若干問題的意見》，第一次在審理意見中對集體成員資格進行了界定，將二十多類人群進行劃分，將爭議人群列入原始取得與法律取得類型，還特別對爭議極大的農嫁女群體進行了依法認定，為法官判案提供了依據。因資格認定合法，裁判標準統一，非但沒有引發集體組織的上訪上訴，反而解決了長期以來的老大難問題，涉及土地權益分配糾紛案件居然無一例上訪，集體成員權相關訴訟數量年年下降。此外，全國至少已經有一百來個村莊依法制定了性別平等的村規民約，經歷了修訂前后的變化。過去一到分配集體收益就劍拔弩張，外嫁女就出來要求成員權，村干部處于備戰狀態，村莊矛盾一觸即發，許多外嫁女天天坐在村委會辦公室?，F在風平浪靜，外嫁女及家人與其他村民一樣參與分配，村莊內的關系融洽了,上訪現象大大減少?？梢?，依法認定成員資格，從長遠來看有利于鄉村社會公平正義和長治久安。

(二)認定成員資格的三個重點

在《組織法》中納入成員資格認定有三個重點。第一，在《組織法》中認定成員資格，首先要明確成員資格的定義，把握法律的核心理念，超越父權制下固化的男娶女嫁模式。其一，成員需在集體組織中長期生產、生活，外來人口與打工者不包括在內。其二，成員需以本集體組織的土地和福利作為基本生活保障，未取得其他經濟組織的成員資格和社會保障。其三，以成員對村集體的“義務”作為獲得村民“權利”的條件之一，強調村民資格要考慮與村莊的權利義務關系，即權利與義務的對等性，即擁有村民的權利就要履行對村莊的義務。以上可以視為界定成員資格的實質要素，在這里不能強調性別與婚姻，而是居住、生活保障和權利義務關系。此外還需酌情考慮戶籍，戶籍曾經是認定成員資格的必要因素，但應當看到，人戶分離的情況大量存在，有的人戶籍遷入該集體，但未能常住、履行義務、不以土地為基本保障，有的雖然沒有戶口，卻長期在該集體生活，履行義務并以土地為基本保障，因此，不能將戶籍作為實質要素，只能作為形式要素。在進行戶籍審查時，還要考慮種種限制戶籍的因素，比如，未征得當事人同意，集體組織取消某些人的戶籍，或拒絕男性因婚遷入。明確戶籍的遷入屬于公安部門的職責，公安部門要依法允許男女因婚遷入，而不應當交由集體組織決定，任何集體組織不應干預外嫁女子女及上門女婿的戶籍遷入。在明確實質要素和形式要素的前提下，對集體成員資格進行界定，也即在本集體經濟組織所在的村組生產生活，以土地為基本保障，依法登記常住戶籍并與該經濟組織形成權利義務關系的個體。

第二，在《組織法》中僅僅對成員資格進行定義仍顯不足，尚不能有效解決爭議的難點，還會導致大量法律漏洞，使得自由裁量權過大，導致侵權現象的發生，因此還需對普遍存在的成員資格予以分類和界定。從我國的村民資格認定實踐來看，通常有三種類型[2]，第一種是取得成員資格，包括原始取得和法定取得，重要的是改變從父原則，強調男女平等。原始取得的家庭成員衍生的新生農業人口，在成員資格認定中占有絕大多數，過去認定中主要考慮父系的原則，往往將女兒排斥出去，現在要強調無論男性或女性均可取得該集體經濟組織成員資格。法定取得包括移民遷入、領養子女和婚姻遷入，遵循的是法律規定，不能排斥婚入男性，即婚入女性與婚入男性均可在配偶所在集體取得成員資格。第二種是取消成員資格，應當看到集體組織成員是流動的，若成員已經取得其他組織的身份，應取消原有的集體成員資格，在這里遵循的是成員資格唯一性原則，防止成員具有雙重身份，兩頭通吃。已經享有公務員身份，卻依然保留集體組織的成員資格，會瓦解集體產權制度和主體制度。第三種是成員資格的保留，基于成員在兩個組織流動過程中，尚未取得新組織的身份及社會保障的情況，遵循的是避免兩個組織的成員資格與權利全部落空的原則。對于爭議人群特別是農嫁女及其家人，要納入保留成員資格之列，詳細闡明其權利，從根本上堵住爭議人群成員權受損的漏洞。

第三，確認執法的責任主體，依法進行監管與糾錯。從法律的執行來看，一定要有執行主體，否則法律就會成為空頭支票，沒有實際意義。明確責任主體，應當構成當代立法的內容之一。從橫向來看，民政部門負責村規民約乃至村莊公共事務的監管，農業農村部門負責集體組織產權制度改革與成員資格認定。從縱向來看，縣鄉兩級政府負責集體組織資金監管與資源分配方案的批準。在審批過程中，政府部門要依據法律對成員資格認定的標準和集體組織管理規定進行審批監管，凡是符合法律規定的予以審批，凡是不符合法律規定的予以糾正。司法機構可以依法把好司法投訴和公正審判的最后一道關。

三、主體：政府與集體組織依法進行良性互動

《組織法》認定成員資格，形成統一的認定標準，還需要加強法律的執行力，執行力可以分解為兩個方面——政府強化責任依法監管和集體組織依法自治，從而形成國家與社會的良性互動。

(一)政府部門要明確職責，依法對集體組織進行監管

首先，政府職能部門需要明確職責。從現實情況來看，集體成員資格糾紛產生的侵權問題，往往不能得到相關職能部門的有效監管和解決，常常相互扯皮和推脫，有的案子一拖再拖十多年，類似的問題反復出現，這與職責不清直接相關。要有效解決成員資格受損的問題，需要有三方面的相關措施。第一，明確政府職能部門的職責，同時應當作出具體規定，并由上級政府逐級傳達到下級政府部門。第二，廢止各級政府頒布的違反上位法的集體成員資格認定條款，嚴格按照全國人大制定的統一標準予以執行。倘若成員資格認定中出現法律規定以外的情形，集體組織可以向地方政府提出建議，由地方政府本著避免“兩頭空”和“兩頭吃”的原則，頒布新的規則予以補充完善。第三，新規則的制定和執行，不能違背國家憲法和成員資格依法界定的基本精神，否則，政府官員要承擔違法的責任及后果。為了強化政府責任，職能部門應自上而下建立一套干部考核指標，將官員的作為、不作為或違法行為納入各級干部考核指標，制定嚴格的獎勵與處罰措施，層層落實，最后抵達縣鄉兩級地方政府。

其次，基層政府要對集體組織進行依法監管。通常，集體組織的分配方案和村規民約等要經過地方政府批準方可生效，這恰恰是政府監管的最佳時機，政府可以用資格認定的法定標準來審查是否存在資格認定的“兩頭空”與“兩頭占”及是否侵犯了成員的合法權益，一旦違法則要求限期糾正。2010年，南寧經濟開發區在試點村推進性別平等措施的基礎上，對村委會的征地拆遷工作提出要求，村委會要預先向政府提交集體分配方案，分配方案不能歧視排斥婚嫁婦女，凡是出現男女不平等的條款，政府不予審批與撥付征地補償款。為了遏制村規民約大于國法的現象，2015年，云南玉溪紅塔區政府組織所有的農村社區依法修訂村規民約，重新確認集體組織成員資格。紅塔區在試點社區成功的基礎上，頒布了《紅塔區村規民約(居民公約)修訂完善工作實施方案》《關于新增(減)集體經濟組織成員資格認定的指導意見》《關于完善集體資產股份合作制改革的指導意見》。隨著工作的開展，“兩頭吃”的公務人員取消了成員資格，出嫁女和上門女婿取得了成員資格。地方政府的積極引導和依法監管，使得村規大于國法的現象得到普遍糾正。

政府依法監管是防止集體組織侵犯成員權的第二道防線，第一道是集體組織，第三道是法院。第二道防線的建立，可以遏制集體組織大面積違法，引導村集體依法依規分配資源，將問題解決在萌芽狀態。還可以引導村集體組織學會依法自治，集體組織需要在法律的約束中學習與遵守，久而久之內化為集體意識。1980年土地承包制一開始，幾乎所有的男女老少每人一份承包地，沒有村集體提出外嫁女不該享有。為什么那時男娶女嫁不被村民視為天經地義？這與中央政府旗幟鮮明地推進男女平等直接相關，男女平等的思想深入農村。而政府一旦放松依法監管，將村民資格認定完全交給村集體，法律的權威性就會減弱，男娶女嫁的習俗就會強化。所以，地方政府的有效監管十分必要。

(二)集體組織要學會依法自治，將村民自治納入法治軌道

首先，依法自治的最大的難點之一就是依法認定集體成員資格，允許外嫁女自主選擇結婚居住地，可以選擇成為男方家庭成員，也可以選擇成為女方家庭成員，村集體組織絕不強行限制。經濟條件好的村莊往往擔心外嫁女留下來會擠占本村資源，算的是經濟賬，而忽視了社會賬。這就需要實現從經濟人向社會人轉變，從只追求經濟效益向兼顧社會公平轉變，并建立三個觀念：第一，外嫁女結婚選擇居住地，是她們的法定權利，不存在擠占集體資源的問題，既然承擔了集體義務，就應當享有成員權利。第二，有利于解決農村的養老問題，在男娶女嫁的模式下，家庭養老只能依靠兒子，女兒外嫁難以為父母養老?，F在兒女可以自主選擇婚居地，兒女共同養老或者女兒養老就變成現實。第三，當集體收益向男性傾斜排斥出嫁女時，就會強化生男偏好，導致出生性別比居高不下，男性到了適婚年齡娶妻難，還可能引發販賣婦女的惡性事件。倘若集體資源分配男女一視同仁，可以體現生男生女一樣好，糾正生男偏好，矯正40年來的出生性別比失衡，從根本上解決男子到了適婚年齡找不到老婆的難題。

其次，集體組織要落實成員資格的法律規定，并依法修訂村規民約、居民公約以及集體成員資格的認定辦法，形成正式的文本，從而成為集體認定成員資格的依據。村規民約是村集體制定的管理與分配規則，它往往是對法律的補充，屬于民間法范圍，但是它不能與法律相背離，一旦背離就要糾正，如“只有純女戶中一個女兒可以享有村民待遇，有兒子的家庭中的女兒，多女戶中的其他女兒均不享有村民待遇和村民資格”類似的條款要予以刪除或糾正，可以改為“男到女家、女到男家均可享有村民資格與村民待遇”。此外，近些年隨著城鎮化的推進，出現了一部分村改居的社區，盡管改為了城市社區，但依然享有土地和集體收益分配，居民公約的制定也要考慮男女一視同仁，不搞雙重標準。在我國集體組織中有1.1萬集體經濟組織[5]，年年要進行股份分紅，在制定成員資格的認定辦法時，更需要將外嫁女及其家人納入其中，而不能“一家兩制”，形成外嫁女享有，其丈夫與孩子不享有的現象。

最后，形成合法平等的村規民約、居民公約和成員資格認定辦法。2012年，曾經在全國率先依法制定平等民主村規民約的周山村，第一次明確提出村民資格和村民權利[6]。其村規民約明確規定，因出生、合法婚入、收養遷入的人員，戶口在本村并常在本村居住、履行村民義務者，具有村民資格。因死亡、戶口遷出后不在本村居住且不履行村民義務或成為國家公務員和國企、事業單位正式成員者，失去村民資格。男女村民享有平等權利，特別是集體資源分配、參與村莊事務、自主選擇婚后居住地的權利等，不得以任何理由剝奪、限制婦女的合法權益。男到女家落戶者享有周山村村民擁有的一切權利，村民不應有任何歧視行為。云南華寧縣城關社區2019年制定的《集體經濟組織成員資格認定辦法》中也明確規定，“女兒結婚可以留在社區，也可以到男方集體組織落戶；已經在另一集體組織享有福利待遇的，不能在本社區同時享有”，既防止了“兩頭占”，也杜絕了“兩頭空”。

總的來說，在《組織法》中依法認定集體成員資格，將結束立法上長期存在的一段空白，開啟依法認定成員資格的新里程，同時會推進依法治國的鄉村實踐。這一過程是立法與執法、政府與社會多方合作的系統工程，對于保障每個集體成員的合法權利，切實落實男女平等基本國策，保持鄉村社會的長治久安，都具有不可估量的意義。