外賣平臺用工去勞動關系化的法律規制

崔 征

（1.吉林大學法學院；2.長春財經學院數字經濟法律研究中心 吉林長春 130122）

一、外賣平臺用工的去勞動關系化

隨著互聯網技術的發展，中國的平臺經濟迅猛發展，外賣平臺用工規模逐年擴大。在追求低成本和靈活用工的逐利動機的驅動之下，外賣平臺企業通過改變用工模式“去勞動關系化”，企圖遮蔽、掩飾、規避勞動關系。一是強迫、誘導外賣騎手注冊個人工商戶、個人有限責任公司，制造平臺企業與外賣騎手之間存在合作關系的假象。二是通過勞務派遣、層層外包等方式，不斷剝離平臺企業與外賣騎手之間的勞動關系，對外賣騎手進行隱形化管理。

近日，北京致誠農民工法律援助與研究中心對外發布了一份《外賣平臺用工模式法律研究報告》[1]，該報告對1907件生效判決進行司法大數據分析，分析結果顯示，在平臺用工迅速發展的10年間，美團、餓了么等外賣平臺的經營模式由起初的自營模式逐漸演化為多層網狀外包模式，騎手也隨著外賣平臺經營模式的演變分化出專送騎手、眾包騎手等不同的類型。平臺專送騎手輪班工作，工作時間固定。他們完成平臺分配的訂單并收取基本工資，和“朝九晚五”的普通勞動者幾乎沒有差異。而外部眾包騎手由于工作時間、地點相對自由和靈活，其是否與平臺建立勞動關系在理論上和司法實踐上都存在很大的分歧。外賣平臺經營模式的轉變直接影響了司法上勞動關系的認定率，在最初外賣平臺采用自營模式時，騎手勞動關系的認定率幾乎是100%，當外賣平臺將業務外包給一級配送商后，專送騎手勞動關系的認定率降至81.93%，當一級配送商將業務再次外包，專送騎手勞動關系的認定率進一步降至47.46%。

外賣平臺用工模式的改變也會影響到作為與騎手相對的另一方勞動關系主體的認定，外賣平臺被認定為用人單位的概率從100%驟跌至0.32%，當騎手被外賣平臺強迫或引誘注冊為個體工商戶時，被認定為用人單位的概率降為0。而各級配送商通過服務外包和要求騎手注冊為個體工商戶等方式，使勞動關系的認定率從81.93%降至47.46%、58.62%。

二、外賣平臺用工去勞動關系化的動因

（一）外賣平臺用工去勞動關系化的經濟動因。從騎手的角度來看，影響如下：稅收；獲得失業補償的權利；社會保障和醫療保險福利；享受健康保險和其他雇主提供的福利的資格。這些福利通常是獨立承包人所沒有的，他們需要繳納個體工商戶稅和某些商業費用。

從平臺的角度來看，平臺通過將騎手歸類為獨立承包人，大大減少了他們的開支和義務。具體來說，平臺把騎手歸類為獨立承包人而不是雇員，從而避免支付社會保障、醫療保險、工資稅、失業保險稅。此外，平臺對其雇員在雇傭過程中或雇傭范圍內所犯的過失行為負有責任。[2](P99-100)毫無疑問，平臺通過將其工人歸類為獨立承包人，實現了相當大的成本節約，估計為25%至30%。

因此，從經濟動因上看，外賣平臺用工去勞動關系化的經濟原因是外賣平臺通過改變傳統的用工模式，以盡可能降低高額的用工成本支出和避免對騎手因送外賣致人損害產生的侵權責任承擔替代責任。

（二）外賣平臺用工去勞動關系化的技術動因。外賣騎手的勞動過程從注冊平臺APP、到搶單、外賣配送和退出平臺，始終圍繞著平臺系統展開。外賣平臺通過數字技術，利用平臺系統構建起包含指導機制、評估機制和獎懲機制三大機制的“控制系統”，對外賣騎手實現全方位、隱性化和柔性化的管理和控制，數字技術的運用使去勞動關系化成為現實可能。

外賣平臺通過“控制系統”中的指導機制對騎手進行全方位的管理和控制。后端系統利用其收集的騎手、商家和消費者的相關數據信息，如騎手的年齡和身高，餐廳的樓層、出餐速度，消費者的偏好，交通、天氣等影響商品配送的各種各樣的數據。一旦消費者通過面向消費者的APP應用程序下了商品配送訂單，訂單細節就會在平臺的后端系統中處理。平臺根據歷史和實時數據，包括訂單的地理和時間分布、單個騎手的表現、平臺的整體運營表現，以及一系列管理工具，為騎手規劃配送路線和配送時間，以指導、管理和協調騎手的配送行為。[3](P7)數據成為外賣平臺系統管理騎手的主要依據，對騎手的勞動過程進行時間和空間上的管理和規制。

外賣平臺通過“控制系統”中的評估機制對騎手進行隱性化的管理和控制。由于騎手的應用程序始終與后端系統同步，系統會實時評估交付工作，后臺系統由平臺管理人員持續監控，每個管理人員負責大約3公里半徑的服務區。騎手配送的全部環節都需要在手機APP上向平臺系統反饋，否則無法進行下一步。而且一旦受理了訂單，消費者就可以在地圖上追蹤騎手的行蹤，并查看包含關鍵事件的時間序列。后端系統提供了更詳細的時空信息，因為騎手需要在應用程序上記錄程序的每一步，例如。到達餐廳、取菜、送餐等等。平臺系統賦予了消費者俯瞰全局的“上帝視野”，方便消費者參與對商品配送過程的管理，消費者可以隨時隨地了解商品配送的適時情況，并可以通過電話問詢、催促騎手。當消費者參與商品配送時，勞動的控制權得以重新分配，勞資矛盾也隨之轉移、分化給消費者，騎手的不滿情緒得以有機會轉向消費者發泄。此時，外賣平臺利用平臺系統的數據服務吸引消費者參與管理，隱身于平臺之中，對騎手的勞動過程實現了隱性化管理。

外賣平臺通過“控制系統”中的獎懲機制對騎手進行柔性化的管理和控制。外賣平臺系統在實時評估交付工作的同時，會根據消費者在APP上對騎手的配送工作的評價進行獎懲。獎勵包括獎金和積分兩種形式。前者直接影響騎手的經濟收入，后者則影響騎手的“等級”。騎手通過積累好評積分可以不斷提升等級，等級越高將享有越多的特權，比如優先獲得和選擇省時省力的派單、提高每單商品配送的提成等。相反的，如果騎手因送單遲延、商品破損、態度不好等被消費者給出差評，甚至投訴，騎手不僅面臨著被罰款和賠償消費者損失的風險；更可怕的是，騎手的評級越低，他們在系統中的排名就越低，而獲得“好”交貨訂單的機會也就越少。在某些情況下，騎手可能被列入黑名單并被踢出系統。[4](P121-123)外賣平臺的獎懲機制在外觀表現上似乎是合理的，卻通過“技術控制”，使控制系統變得結構化、制度化、彈性化，不斷消解騎手對抗外賣平臺的意愿，對騎手的勞動結果進行柔性化的管理和控制。

外賣平臺通過數字控制系統對騎手實施全方位的、隱形化的、柔性化的管理和控制。平臺與騎手共同構建了外賣平臺用工的時空性，其中外賣平臺發揮主導性作用，騎手試圖對抗平臺的數字控制，在對抗過程中反而促進外賣平臺利用大數據不斷地對平臺系統的優化升級，平臺對騎手的控制更加嚴格，騎手的自主性不斷地被蠶食。

（三）外賣平臺用工去勞動關系化的制度動因。隨著“新產業”“新業態”“新商業模式”的“三新”經濟、共享經濟、零工經濟的發展，外賣平臺企業越來越看重用工的靈活性。傳統的標準化的用工方式將逐漸被彈性化、市場化的用工方式取代。用工市場化、服務專業化、管理數字化，正在成為我國靈活用工的重要發展方向。[5](P151)眾包騎手在工作時間、工作地點和報酬發放上的靈活性恰恰迎合了外賣平臺的追求低成本和靈活用工形式的需求。

從法律關系主體視角來看，傳統的勞動法理論和司法實踐對勞動用工采用的是二元模式，對勞動者的身份認定采用“雇員-獨立承包人”的二分法。與傳統的用工模式相比較，在平臺用工模式中，騎手的工作時間和地點的靈活性顯著增強，騎手自己出資購買商品配送的交通工具，這一靈活用工形態使勞動關系識別的難度加劇。勞動用工二分法似乎存在一個介于雇員和獨立承包人之間的灰色地帶。

三、外賣平臺用工去勞動關系化的法律規制措施

（一）改進認定外賣平臺用工勞動關系的二分法。平臺企業與平臺工人之間是否構成勞動關系是全球熱議的難題。在“雇員-獨立承包人”的二分法之下，存在外賣騎手等靈活用工的中間用工形態。建立介于雇員和獨立承包人之間的第三類勞動者類型被視為解決的路徑之一。我國特殊的制度背景與相對薄弱的理論基礎，使該制度在我國缺乏一定適用性和可行性。”[6](P92-99)建立第三類勞動者類型在我國暫時還不成熟，“雇員-獨立承包人”的二分法模式是否完全過時而真的存在無法適用于中間類別的用工形態的制度盲區呢？這取決于對勞動關系認定標準的解讀及其適用。

傳統的勞動關系概念和認定標準具有解釋張力，并未過時，仍然可以適用于平臺用工關系。我們可以吸收借鑒兩大法系的經驗做法，對于平臺用工關系的認定采用“抽象從屬性標準+綜合要素標準”的認定標準。賦予法官自由裁量權，在個案中充分考量各種影響因素，綜合判定平臺企業與平臺工人之間是否存在勞動關系，以實現公平正義。

在二分法模式之下，對于勞動關系的認定標準，大陸法系國家采用從屬性標準、英美法系國家采用控制標準。大陸法系的從屬性標準和英美法系的控制標準在本質上是一致的，差異在于前者是抽象認定標準，后者是綜合認定標準。都強調用人者對勞動者的支配、管理和控制。我國對于勞動關系的認定一般采用從屬性標準。從屬性標準由人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性三項要素構成。

從屬性依然是勞動關系判斷的重要標準，傳統的從屬性標準具有較強的彈性和適用性。關于勞動從屬性標準的構成要素，學界對于存在人格從屬性和經濟從屬性并無爭議，對于是否存在組織從屬性有爭議。實際上，人格從屬性是通過經濟從屬性和組織從屬性來證成的，三者分別強調人身依賴性（地位不平等）、經濟依賴性（目的事業之一部分和主要經濟來源）和組織依賴性（勞動過程管理），組織從屬性僅存在于組織層級化的企業用工主體之中。在平臺用工關系中，組織從屬性增強，經濟依賴性弱化，總體上人格從屬性因平臺利用數據系統的全方位、隱性化、柔性化的管理和控制而不斷強化。因此，平臺用工關系更傾向于被認定為勞動關系。

但是平臺用工關系極為復雜，勞動關系、勞務關系（雇傭關系、承攬關系等）揉雜，對于平臺勞動關系的識別除了采用抽象的從屬性標準之外，對平臺工人身份的認定應從從屬性的基本內涵出發，采用多要素判斷標準，綜合考慮其受平臺控制的程度、組織上的歸屬、業務風險的承擔、薪酬的支付方式、勞動的持續時間等多重因素。[7](P83)傾向于認定外賣平臺與騎手之間存在勞動關系的因素主要包括：1.外賣平臺利用平臺數據系統對騎手的勞動過程的全方位、隱性化、柔性化的管理和控制；2.外賣平臺擁有解雇騎手的權利；3.外賣平臺單方面設定騎手的獎懲規則和措施；4.外賣平臺要求騎手穿著統一的制服或在配送工具的顯著位置體現外賣平臺的標志。傾向于認定外賣平臺與騎手之間不存在勞動關系的因素主要包括：1.外賣平臺不限制騎手從事其他職業，甚至在其他外賣平臺兼職；2.騎手自行購買商品配送的摩托車或汽車等交通工具；3.騎手有權選擇是否接單以及決定在不接單時的休息時間。

對于外賣平臺用工關系的識別，應當采用“抽象從屬性標準+綜合要素標準”的認定標準。目前可暫時由法院在司法實踐中進行類型化總結，積累司法裁判經驗。最高人民法院可以在進行司法大數據研判的基礎上，出臺司法解釋來界定勞動關系的概念及其判定要素。待時機成熟時，借鑒國外經驗及根據我國的實踐情況，制定平臺工作和就業的專門規則，強化對平臺企業的監管，督促平臺企業履行對平臺工人的保護職責。

（二）建立平臺去勞動關系化的法律懲罰機制。

我國對去勞動關系化的法律懲罰機制可以包括如下措施。一是民事處罰。這是對工人錯誤分類的最常見的執法策略。民事罰款是民事處罰的主要形式，根據規避勞動關系覆蓋的勞動者范圍大小，是否初犯等因素設定罰款的不同數額標準。二是行政處罰。出臺相關行政法規，對有意規避勞動關系的平臺企業，做出限期整改、甚至發布停工令的行政處罰。停工令比罰款更具有懲罰性，停工令給平臺企業帶來的不僅是金錢上的損失，還有聲譽上的損失。此外，還可以建立失信聯合懲戒機制，通過信息共享和多機構執法的方式，各行政機構之間共享被發現對雇員進行錯誤分類的企業的信息。對屢次違規的失信平臺企業形成多部門、多領域的聯合信用懲戒。三是刑事處罰。將平臺企業違反行政法規重復規避勞動關系的行為犯罪化，通過刑法修正案增設相關罪名。用以鎖定那些大規模錯誤分類、無力支付欠款或拖欠稅款和福利的平臺企業。[8](P75-78)對平臺企業處以罰金刑，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰有期徒刑、拘役或者管制等短期自由刑。

（三）完善對平臺用工關系的社會保護機制。完善政府、工會、平臺、消費者協同共促的社會保護體系。[9](P43-44)首先，完善社會保障權實現機制。適當地阻隔存在勞動關系的勞動者身份和社會保險制度之間的關聯，使網絡平臺工人在未明確其勞動者身份時也可以參加社會保險，享受社會保險權益。[10](P1567)使勞動關系與社會保險脫鉤。其次，強化數據信息流動共享和就業培訓維權服務。平臺企業應當依法合規收集、使用數據，促進數據信息的流動共享，阻卻數據壟斷。加強和規范崗前和用工過程中的職業培訓。工會要充分發揮勞動糾紛的預防、協調和保護平臺工人合法權益的保駕護航的作用。最后，引導消費者參與和諧勞動關系構建。

結論

外賣平臺在逐利的經濟動因、平臺數字控制的技術動因和工人分類二分法存在灰色地帶的制度動因的三重動因的驅動之下，通過改變用工模式“去勞動關系化”，企圖遮蔽和規避勞動關系。外賣平臺企業去勞動關系化，會剝奪騎手通過正常勞動關系可以獲得的安全、福利和保障，并減少國家的稅收。對于外賣平臺企業去勞動關系化的行為應當進行法律規制，一是改進二分法認定外賣平臺用工勞動關系，采用“抽象從屬性標準+綜合要素標準”的認定標準。二是建立平臺去勞動關系化的法律懲罰機制，對違規的外賣平臺企業進行民事處罰、行政處罰和刑事處罰。三是完善對平臺用工關系的社會保護機制，完善政府、工會、平臺、消費者協同共促的社會保護體系。