RCEP外資準入規則：機遇與挑戰

章超琳

摘 要：RCEP外資準入條款的規范設定，既具備現代性、全面性特征，亦反映出務實性、審慎性特質;既符合國際投資法的發展趨勢，又具有明顯的亞洲特色。在條約生效有待實施的背景下，國際法層面的前瞻性應對研究尚需補足。一方面，RCEP帶來的重要機遇有待把握：條約締結實踐為我國廣泛參與國際投資協定提供了經驗儲備，條約提供的統一、透明的規則體系為區域深度一體化提供了重要的戰略支撐，其規范建構亦為國際經貿法律發展提供了亞洲范式。另一方面，RCEP帶來的關鍵挑戰不容忽視：國際投資條約的功能轉向有待適應，負面清單嗣后修訂的解釋方法也有待明確。

關鍵詞：RCEP;外資準入;負面清單;區域深度一體化;新區域經濟秩序;焦點協調;條約嗣后修訂

2022年1月1日，RCEP（《區域全面經濟伙伴關系協定》）正式生效。該協定由中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和東盟十國共15方成員共同制定，設立了投資專章（第十章），涵蓋了投資保護、自由化、促進和便利化四個方面。其中，市場準入是東道國管理外資參與本國投資經營活動的首要環節，因而有必要深入研究RCEP的外資準入規則。從實踐層面來看，RCEP涵蓋了全球經貿規模最大的自由貿易區，參與主體經濟發展水平多元，區域內國際投資實踐的推動和發展需要正確解釋和適用相關規則。從理論層面來看，分析RCEP外資準入規則在國際法層面帶來的機遇與挑戰，提前做好應對準備，將有力促進規則的有效實施，并推動條約機制的可持續發展。

一、RCEP外資準入條款的規范設定及其特點

RCEP投資章節采用了“準入前國民待遇+負面清單”模式作為各締約國管理外商投資進入本國市場的基本規則。傳統國際投資規則中，國民待遇承諾通常僅涵蓋外商進入東道國市場后的經營階段。而RCEP國民待遇條款（第10.3條）通過增加覆蓋“設立、取得、擴大”三個投資活動節點，將該待遇延伸至準入階段。在RCEP區域內，東道國給予其它締約國投資者或投資的待遇應當不低于在類似情形下其給予本國對象的待遇。RCEP第10.8條為“保留和不符措施”，締約國通常會以清單方式列明針對外資的特別管理措施，這些措施或與國民待遇、最惠國待遇不符，或與業績要求、高管要求等條款不符。其具體內容取決于各締約國國內法的相關規定以及條約的談判結果，是該機制的核心所在。RCEP附件三即為各國的服務和投資保留及不符措施承諾表，15方成員均采用負面清單方式對特定非服務業領域投資作出了較高水平的開放承諾。

在具體規范設定上，RCEP準入規則的一些細節值得關注。第一是國民待遇條款中的“類似情形”的判斷方法。條約規定，該條款語境下的“類似情形”取決于整體的情況，并明確把合法公共福利目標作為考量因素納入了非歧視待遇的認定之中。這與CETA（《加拿大-歐盟綜合經濟貿易協定》）和CPTPP（《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》）的處理方法并不全然相同。第二是RCEP區分了投資與服務貿易兩種負面清單，這與美式雙邊投資條約通常將兩者混同的做法不同。通過RCEP的投資負面清單，締約國共同對5個非服務業領域投資承諾了較高水平的開放，但將“商業存在”模式的服務業投資承諾剝離出去，使其歸于服務貿易負面清單。這與當前我國國內法層面的負面清單機制設定相近，兩者可以有序銜接。第三是RCEP對外商投資自由化與東道國規制權的平衡化追求，后者的保障主要通過例外條款來實現。RCEP第17章（一般條款和例外）的規定建立在GATT第20條和GATS第14條的基礎之上，并進行了調整。其中，一般安全例外條款（第17.13條）與投資的安全例外條款（第10.15條）本質相同，交由締約國自行判斷本國根本安全利益所在，并允許締約國適用其認為必要的措施;但由于所針對的語境不同，條文表述側重于不同情形。第四是RCEP對不同成員國經濟發展水平差異進行了考量，并設置了有差異的條約義務。例如不符措施的修訂條件上，第10.8條第1款第3項規定，柬埔寨、印度尼西亞、老撾、緬甸和菲律賓對國民待遇的修訂不得降低其與“本協定生效之日已經存在的措施”的一致性，而其余10國的比照對象則被限定為“修訂即刻前已經存在的措施”。

從整體上來看，RCEP的規范設定既具備現代性、全面性特征，亦反映出務實性、審慎性特質。首先，RCEP準入規則將投資準入自由化承諾鎖定到國際條約層面，為各締約國設定了國際法義務，但同時也為東道國保留了充分的國內規制空間。其次，RCEP準入模式的采納符合國際投資法的整體發展趨勢，但亦具備顯著的亞洲特色。以美國、歐盟為代表制定的西方國際投資協定具有更為嚴格和硬性的高水平要求，而RCEP更強調包容與靈活，在現實基礎上循序漸進。然而需要注意的是，雖然“準入前國民待遇+負面清單”的準入模式雖然愈加廣泛地被采納，但當前仍不足以構成國際投資習慣法，例如退出RCEP締結的印度以及諸多新興國家對此仍持保守態度。

二、RCEP外資準入規則帶來的機遇及其把握

（一）RCEP為我國廣泛參與國際協定提供經驗儲備

從過往的經驗來看，投資自由化是中國和發達經濟體（如美國）的主要不同之處，但是這種分歧現在正在不斷縮小。這一改變的重點在于準入前國民待遇基礎之上的負面清單機制的構建。從我國的視角來看，這一制度變化最初是由中美投資協定談判推動的，并且首先在國內法層面有所突破。較近的《中國-東盟全面經濟合作框架協議（升級版）》、《中國-澳大利亞自由貿易協定》、《中國-韓國自由貿易協定》等都相對側重于投資保護，即使存在市場準入規定，也沒有達到RCEP的市場開放程度。因而RCEP投資準入條款所體現的趨勢，從側重投資保護到當前逐漸走向投資自由化，將為我國參與自由度要求更高的投資國際協定提供經驗與基礎。

此外，作為大型區域貿易協定（Mega-Regional Trade Agreement），RCEP締約國結構多元，經濟發展程度多樣。我國在談判及磋商過程中積累的條約締結經驗亦是重要的儲備，將有助于提升我國國際投資規則的靈活性、可塑性與適應性，從而降低條約締結的分歧。從RCEP締約國視角來看，條約將中國、日本和韓國三大經濟體首次納入同一自貿框架，在大平臺中彌補了中日韓之間的規則空缺。基于其提供的基礎，自2002年提出構想并已進行16輪談判的中日韓FTA未來可期。轉至更廣的視閾，RCEP締約國包括東盟在內的許多發展水平較低的國家，因而在市場開放維度給中國帶來的收益事實上相對有限。中國當前積極考慮加入的CPTPP是目前全球最高開放水平與最高規則標準的貿易與投資協定，代表了未來多邊貿易體制發展的方向與趨勢。通過與CPTPP規則的對接，我國可以獲得深化改革、擴大開放的制度收益。于RCEP中積累的大型區域貿易協定參與經驗顯然將發揮重要作用。

（二）統一、透明的規則體系為區域深度一體化提供戰略支撐

從整體上看，對于RCEP涵蓋的地區而言，各締約國在外資準入管理上呈現出一個集體的規范升級，這形成了區域內相對統一的規則體系。這一變化最為直觀且關鍵的影響是各締約國投資政策透明度的顯著提升。各國外商投資國內管理措施的出臺、修訂以及實施等，都將受到該國在國際法層面所作出的相關承諾的約束，因而前者的穩定性將明顯加強。這會給外國投資帶來較大便利，也會減少投資準入環節的不確定性風險，有助于降低經營成本。在此基礎之上，區域內制度環境將得到良好的構建及運營，而這又將進一步吸引RCEP區域之外的投資。在全球經濟不景氣的現實背景下，該協定為成員國在區域內乃至區域外的經貿往來提供制度支撐，從而為區域經濟提供穩定發展的動力。更深入地看，自貿協定會天然地促進協定締約方之間的政治聯系，在這個意義上，RCEP會是成員國實現合作共贏的重要戰略政策工具。對此，需要從經濟、法律以及國際關系等多角度全面評估RCEP帶來的深度區域一體化影響及進展，以支持并提高該區域在全球價值鏈中的參與，從而促進包容性增長。

（三）RCEP為國際經貿法律發展提供亞洲范式

對于國際經貿規則的發展而言，RCEP在法律理論層面也具有開拓性的意義。Hsieh教授創新性地將“新區域經濟秩序（new regional economic order）”概念與“大型區域主義”和“亞洲區域主義”結合起來，認為作為新區域經濟秩序的代表，RCEP將刺激亞洲地區主義的范式轉變，并在國際經濟法上為“全球南方”建立規范基礎。亞洲自由貿易協定的一個顯著特點，是將傳統的南南地緣政治合作轉變為新一代的經濟工具。RCEP對亞洲地區主義的影響就與中美競爭以及南北分歧深刻交織在一起。TPP被視為21世紀的“黃金標準”自由貿易協定，但由于美國國內民粹主義的反彈，致使其他TPP成員國以小得多的規模達成了CPTPP。而大西洋兩岸的貿易民族主義并未阻礙亞洲地區主義的蓬勃發展。原本被嘲諷為低野心、沒有希望的RCEP反而落地開花，這揭示了南半球尋求國際經濟法發展新準則的實際愿望及其務實行動。對比具體規則內容，RCEP包含了廣泛的例外或保留條款旨在保護東道國的規制權，對RCEP條款適用施加了諸多限制。而CPTPP并沒有大量使用上述條款，僅僅依賴于第9.16條，但東道國是否能夠通過、維持或執行其自我判斷的監管措施來避免或減輕違反投資條約標準的責任有待觀望。

在這樣的國際關系及規則發展情勢下，中國需要準確定位自身角色及作用。需要澄清的是，與中國主導RCEP談判的普遍誤解相反，RCEP實際上是由東盟推動的。但中國也不是一個跟隨規則的國家，它對投資自由化或者“侵入性”要求持謹慎態度，并在需要時修改或影響投資條款。可以預期的是，中國很可能在中短期內成為規則的制定者，如果挑戰得到解決，亦很有可能成為規則的引導者。對此，從選擇性適應演變為選擇性創新的方法，對中國之后的條約參與實踐而言可能是恰當的。

三、RCEP外資準入規則帶來的挑戰及其應對

（一）國際投資條約的功能轉向有待適應

對于國際投資條約的功能認識，在“可信承諾論”與“焦點協調論”之間存在著迂回演進的理論分歧。這與ISDS機制（投資者與國家間爭端解決機制）在國際投資條約中的發展緊密相關。在20世紀的大部分時間里，ISDS機制不是投資條約的組成部分，條約締結者希望通過條約在與東道國的非正式談判中設定標準以實現協調，主要想把投資條約作為投資爭端的主要焦點。但是ISDS的缺失并不符合條約設計的理性主義期望，在條約不被遵守的情況下通常會期待可靠補償機制的存在。因而，到1980年代中期，ISDS條款變得普遍。為了增強東道國通過投資條約作出的自由經濟承諾的可信度，包括司法化的爭端解決、制裁和懲罰措施在內的條約機制成為對東道國的威懾和約束。但隨著懷疑主義的興起，一些條約開始再次將ISDS機制排除在外，包括RCEP亦未采用ISDS機制，現階段的爭議解決機制僅限于締約國層面。正如Poulsen教授所述，條約作為可信承諾不應當是其唯一功能，將條約重新定義為焦點協調的中心有助于在談判協商中發揮標準協調作用，從而促使博弈均衡的形成。對于RCPE而言，負面清單即為“法律表達作為協調博弈之焦點”，作為國際投資協定的附件組成部分并在“東道國監管權力”與“外商投資者的投資自由”之間提供“禁止和準入”的邊界，是該條約的核心“焦點”之一。

因此，對今后我國的投資締約實踐而言，需要把握上述制度理論演變的內核，從我國條約締結的目的與需求出發，靈活適應。一方面，在今后的條約簽訂、修訂以及國內相關法律完善過程中，把握我國在“焦點”規則上的國家利益需求，在堅持國家經濟自決及主權平等原則的基礎上友好協商，通過規則協調加深國際合作。另一方面，這種“協調”的思維除了在條約簽訂過程中會起作用，在條約的解釋與適用方面也會有所影響。在仲裁庭解釋走向式微的背景下，締約國的解釋權呈現擴張。這也是RCEP實施過程中需要適應的關鍵方面之一，以“負面清單”這一“焦點”試做呈現。

（二）RCEP負面清單嗣后修訂的解釋方法有待明確

國際投資協定中的外資準入負面清單具有兩個基本面向。第一，基于“國際法不禁止即為允許”的法理，對法律的沉默問題作出處理，使得各締約國外資準入范圍的法律空白地帶和邊緣領域問題得到基本解決。第二，負面清單的制度本質是條約保留，這是東道國保障規制權的具體體現，締約國有權在條約許可的范圍內對本國的外資準入管理措施進行調整。RCEP第10.8條第1款第3項就規定了各締約國修訂本國不符措施的具體條件。由于缺乏VCLT（《維也納條約法公約》）第31條第3款b項所要求的締約國合意（agreement），這種修訂屬于廣義的嗣后實踐而非VCLT管轄的狹義的嗣后實踐。基于RCEP框架內的ISDS機制仍有待締約國之間進行討論，且條約內部也不存在嗣后改變的解釋方法規定或指引，所以如何應對負面清單的范圍修訂的解釋方法是個尚待解決的現實問題。

從本文出發，RCEP第10.8條第1款第3項反復出現“一致性”一詞，作為判斷標準來考察修訂后的不符措施的條約合法性。換句話說，締約國一項違反條約義務的措施如果滿足“一致性”標準，那么將被該國負面清單中的不符措施所覆蓋，從而得以免除其國際法違法性。由此，關鍵的問題落于“一致性”的理解辦法。Mobil Investments Canada Inc. & Murphy Oil Corporation v. Canada案集中討論了該問題。仲裁庭多數派將一致性檢驗判定為“新的措施是否擴大或不適當地擴大了保留的不符合規定的特征”，以及“這些變化是否造成了這種不友好、不和諧、不相容、矛盾性質的額外負擔，在其他方面與現有的法律框架不一致”。通過使用“現有法律框架”作為基本參考，多數派為新的從屬措施創造了比修正案更嚴格的單向棘輪機制。這造成的直接影響是，締約國監管政策空間被持續壓縮，靈活性受到抑制，使得該裁判結果招致了廣泛批評。由此得到的經驗是，要重視締約國制定負面清單的目的及宗旨，考慮RCEP在投資保護、投資自由化與東道國規制權維護之間的衡平追求，在“一致性”的界定上審慎選擇判斷標準。

注釋：

① 5個非服務業領域分別是制造業、農業、林業、漁業和采礦業。

②ICSID Case No ARB（AF）/07/4， 22 May 2012. 該案的核心爭議在于，加拿大政府出臺的Guidelines for Research and Development Expenditures（the ‘2004 Guidelines’）能否被認定為屬于其在NAFTA附件一種列明的“不符措施的從屬措施”。

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