關于家庭暴力反抗案件中緊急避險的討論

李寧皓

摘要：近年來，家庭暴力日益成為社會關注的對象，反家庭暴力也逐漸成為國家立法的重點領域。為了防止家庭成員之間的虐待、傷害行為，加強對家庭暴力實施者法律責任的追究是其中一個重要的方面，但同時也應當重視保障家庭暴力受害者在無法及時尋求國家和社會庇護時所享有的緊急防御權。對家暴者實施反擊在實施時間上來看可以分為兩種。對于正在進行的家暴當然有權進行正當防衛，這無可厚非。但對于長期遭受虐待毆打后，為了防止再出現暴力而趁其不備將施暴者殺死的行為應該如何定性？

關鍵詞：家庭暴力;緊急防御權;正當防衛;緊急避險;防御性緊急避險

1 引言

1990年，飽受丈夫數十年家暴折磨的劉某某因害怕自己先死在丈夫手里，將毒鼠強放入面食中最終將丈夫張某某毒死。法院最終以故意殺人罪判處被害人12年徒刑。可知劉某某是在長期遭家暴后將施暴者殺死的情況。關于相關方面立法，2015 年 3 月 2 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》。這是我們國家首次以司法解釋的形式對公民為了反抗家暴而導致施暴人死傷的案件，給出相對具體的處理意見。可以看《意見》的第20條。該法條的內容可以明顯的看出立法者把家暴反殺案件往正當防衛的方向上去靠，結果無非兩種，要么成立正當防衛不受刑罰處罰，要么防衛過當造成損害受刑罰處罰。對于像案例里劉女士這樣遭受了十幾年虐待毆打后為了保護自己以及孩子不被丈夫打死而將丈夫反殺，最終法院判她構成故意殺人罪服刑12年。像這樣的情形在現實中不少少數，那么是定性為正當防衛還是緊急避險較為合適。

2 觀點的碰撞

有學者認為成立正當防衛。因為在家庭暴力的案件中，施暴者與受虐者的力量對比往往十分懸殊，所以施暴者熟睡之際是受虐人有效防止未來家庭暴力的唯一時機，因此將睡夢中的丈夫殺死或者趁其不備將其殺死仍然屬于不法侵害正在進行中，這種觀點來源于國外的一種刑法理論，這種理論是一種完全以法益保護的時機為導向的學說。它認為，只要能夠確定，“機不可失，時不再來”，一旦從眼下的時間點再往后推延，防衛人將失去有效制止侵害行為的機會，那么不論侵害者是否已經開始實施侵害行為，均允許防衛人行使正當防衛權。但歧視這種說法在我國是很難成立的，主要有三點原因。

3 不屬于正當防衛的原因

3.1 正當防衛具有極端強勢性

第一點，與其他緊急權相比，正當防衛權在保護法益的力度上明顯展現出較為強勢的風格。首先，行為人并非只有在別無選擇的情況下才能實施正當防衛。即便存在逃避、報警等其他同樣有效的法益保護措施，也不妨礙行為人出手反擊;其次，在判斷防衛行為是否超過限度時，并不需要像緊急避險那么嚴格。那么正當防衛為什么這么強勢，理論界主要有兩種觀點一、正當防衛行為之所以合法，是因為它一方面保護了具體的法益，另一方面保障了國家法秩序不受侵犯;這兩點相疊加，就使防衛人一方的利益遠遠高于不法侵害人。二、正當防衛的合法性根據在于，不法侵害人（即防衛行為的被害人）在本可避免的情況下以違反義務的方式挑起法益沖突，故其利益的值得保護性與防衛人相比出現了大幅下降。因此，要說不法侵害人的值得保護性出現了嚴重貶值，也必須以侵害人通過某種舉動制造了一個具體的法益沖突局面為根據（現實違反法規范的行為）所以法律在授予公民正當防衛權時必然慎之又慎，既要保證公民能有效維護自身合法權益，又要為這種激烈的自救方式的適用范圍劃定合理的邊界。據此，當丈夫進入廚房去取用于實施虐待的工具時，或者當他酗酒后滿臉怒容地拿著棍棒進入家門時，可以認為侵害者已經以具體的行動對他人的法益造成了現實和緊迫的威脅，故妻子有權果斷地對其采取正當防衛。但在丈夫熟睡或用餐之時，由于并不存在任何對他人法益構成現實威脅的行為，無法認定不法侵害處于正在進行的狀態之中。

3.2 正當防衛的前提是不法侵害的現實性

第二點是立法者曾明確表明的立場。在1997年《刑法》草擬的過程中，曾有學者主張，應增設“預防性正當防衛”的條款，從而使公民對尚未發生但已迫在眉睫的不法侵害也享有正當防衛權。但這一意見最終并未獲得采納。這充分說明，立法者對于能夠行使正當防衛權的前提仍保持著嚴格限定的態度。

3.3 公民捍衛權益途徑多樣

第三點，受虐者在家暴行為實施之前不享有正當防衛權，這絕不意味著法律無情地斷絕了他（她）實行自衛的一切可能。在不得已的情況下，受虐者完全可以行使別的緊急權。

4 防御性緊急避險

我國傳統刑法理論對緊急權體系缺乏全面的認識，它只涵蓋了攻擊性的緊急避險，而未意識到還存在著一種和正當防衛一樣直接針對危險制造者，但強勢程度卻介于正當防衛和攻擊性緊急避險之間的緊急權，即防御性的緊急避險。這也直接導致通說將一些本應屬于緊急避險的情形歸入了正當防衛的名下。既然有防御性緊急避險這一種類，那么在上面的案件中，盡管由于缺少正在進行的不法侵害而無法認定行為人的行為成立正當防衛，但卻可以考慮成立緊急避險的可能性。在這個的基礎上，根據緊急避險的含義，還需要考慮影響行為能否成立防御性緊急避險的兩個關鍵性問題。其一，被告人的殺害行為是否是在“不得已”的情況下實施？其二，剝奪他人生命的行為是否符合避險限度的要求？首先，何為不得已。在受虐婦女殺夫的案件發生后，時常能聽到一種聲音：被告人不應選擇以暴制暴，而應當“拿起法律的武器”去捍衛自身權益。那么，我國現有的法律制度是否為行為人提供了足夠有效的救助途徑？現實是，目前我國對家暴受害者的公力救濟途徑是匱乏的。

1. 它們對于家暴案件所能做的僅僅是對施暴者進行說服教育，而我國基層地方的公安機關受到警力、經費等因素的制約，往往不愿也無力積極介入“家庭私事”，頂多只對施暴者處以短時輕微的行政處罰或采取強制措施。

2. 現實中行為人根本不敢提起離婚訴訟，且婚姻關系的結束往往并不意味著受虐一方真能脫離苦海;最后縱然離婚能夠成功，從提起訴訟到拿到離婚判決也需要較長的時間。

3. 我國 2012 年《民事訴訟法》修改于第 100 條增加了“行為保全”（即人身保護令）的內容。但現實是由于法院無法第一時間給予被施暴者保護，且施暴者完全可以采取其他方式予以報復，再加上取證難等原因，在實踐中申請保護令的極少。

綜上所述，至少就上面案例來說，可以認為被告人已經處于窮途末路之境，故緊急避險中的不得已要件已經得到了滿足。

要討論避險限度就必然要考慮利益衡量。利益衡量是一切緊急權的基礎，所保護之利益大于所損害之利益也是一切緊急權能夠得以合法化的共同根據。在防御性緊急避險中，有兩個反向的因素共同影響著利益衡量的判斷。一方面，避險對象是危險的產生方，故其法益值得保護性必然會有所下降;另一方面，避險對象并未實施違法行為，故其法益值得保護性的下降幅度又不可能等同于正當防衛中的不法侵害人。由此決定，防御性緊急避險中的利益衡量標準較攻擊性緊急避險要寬松，但又嚴于正當防衛。“防御性緊急避險行為人所代表的利益原則上占據顯著的優勢，除非他給避險行為被害人所造成之損害的嚴重程度不合比例地高”。這就意味著，在行為人不得已導致了危險來源者死亡的情況下，如果該行為所保護之法益的價值與生命法益相比并不存在明顯失衡的現象，那它就有可能因成立防御性緊急避險而合法化。從案例 1 的案情來看，在事發前的數月內，張某某對劉某某的暴力毆打不僅越來越頻繁，而且嚴重程度也在明顯上升，到后來已發展為用鐵鍬和斧頭等殺傷力較大的器械擊打劉某某頭部等要害部位。可以預見，如此以往，劉某某將隨時遭受丈夫手段更殘忍、暴力強度更高的襲擊，故對于被告人而言，身體健康遭受嚴重傷害的危險已迫在眉睫。因此，劉某某將張某某殺死的行為，并未超出防御性緊急避險的限度。

綜上所述，我認為并且也建議今后有必要的話將這一類案件判定為防御性緊急避險，從而更好的保護受施暴者、被家暴者的權利。

參考文獻（Reference）

[1]陳璇.家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定[J].政治與法律，2015（09）：13-26.

[2]張麗.論家庭暴力反擊殺人行為的防御性緊急避險[J].西南科技大學學報（哲學社會科學版），2018，35（06）：68-74.