我國《反壟斷法》救濟措施的缺位與補正

李鑫 / 中國政法大學民商經濟法學院

引言

反壟斷執法的目的在于“糾偏”，行為違法性認定屬于“偏”，在世界反壟斷法的實踐中，“偏”的部分——認定經營者市場支配地位、確定濫用行為與判斷競爭損害通常困難重重，但如果只認定“偏”而不能“糾”，認定過程也就失去了實際意義。1. 參見戴賓、蘭磊：《反壟斷法民事救濟制度比較研究》，法律出版社2010年版，第5頁。在經歷一系列復雜的定量定性分析后，若采用的救濟措施過于寬泛、過于嚴厲、疏于監管或存在漏洞，那么耗費時間與精力來確定市場中的壟斷行為很難對競爭產生實質影響。申言之，糟糕的救濟措施會折損反壟斷執法機構為恢復競爭所作出的努力。

反壟斷法中的救濟措施是指反壟斷執法機構為在相關市場中創造、維持、恢復或改善競爭條件而采取的預防或修補措施。目前，在美國及歐盟反壟斷法實踐中，最終反壟斷決定普遍存在救濟措施的詳細規定，即反壟斷執法機構在認定壟斷行為違法之后，要求當事人采取一系列恢復競爭狀態的措施，這些措施可能是要求積極的作為——采取某項行動，也或是要求消極的不作為——禁止以某種方式行事。在我國《反壟斷法》執法實踐中，認定經營者市場支配地位、確定濫用行為與判斷競爭損害耗費大量時間精力，救濟措施卻往往被忽略。執法機構偏向采用罰款、沒收違法所得及責令停止違法行為進行補救。然而，罰款與沒收違法所得作為制裁手段雖具有威懾效果，但僅為經濟上的懲罰；責令停止違法行為雖為一般性救濟措施，但內容非常狹窄，不能指導當事企業采取哪些積極行動來補救競爭損害，并監督救濟措施的落實。但基于推進反壟斷法治，從根本上消除競爭損害并恢復競爭秩序的需要，有必要設定完備的一般性救濟措施，與壟斷行為的認定相銜接，形成懲治違法壟斷行為并救濟競爭的完整反壟斷執法閉環。

一、我國《反壟斷法》上的救濟措施

（一）一般性救濟措施

以2013年至2021年11月1日2. 該范圍為2021年11月12日完成論文寫作時國家市場監管總局反壟斷局網站的全部可查反壟斷行政處罰案件。間國家市場監管總局反壟斷局發布的可查反壟斷行政處罰案件為樣本，對行政處罰決定書進行文本分析（見表一），可以看出有98件案例的處罰決定中沒有救濟措施，僅僅處以罰款或罰款加沒收違法所得。在92件規定了救濟措施的行政處罰決定書中，88件包含且僅包含了責令停止違法行為，但在這些案件中，行為已在不同程度上排除、限制競爭。由此可以窺知，目前“責令停止違法行為”已經成為我國反壟斷執法機構壟斷案件行政處理決定中最主要救濟手段，高達約96%的比例。

顧名思義，責令停止違法行為是指公權機關要求當事人停止正在進行的違法行為，是一種典型的行政命令。在歐盟與美國法律中，責令停止違法行為被稱作“停止令”（Cease and Desist Order），歐盟《1/2003號條例》第7條中明確，委員會可通過決定要求相關企業和協會終止壟斷侵權行為。這里的“終止”包含一切“有效結束侵權行為所必須的”救濟措施，包含了停止違法行為的內容。歐共體委員會在微軟案的判決中指出：“當委員會在一項決定中發現一項承諾違反了《歐共體條約》第82條4. 《歐共體條約》第82條：禁止一個或多個在共同市場內或在其實質部分具有支配地位的企業濫用任何權利，因為這可能影響成員國之間的貿易。時，該承諾必須毫不拖延地采取一切必要措施，以遵守該條款，即使委員會在該決定中沒有規定具體措施。”5. Case T-201/04 Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, para. 1256.而進一步對行為條款進行分析，《歐洲聯盟運作條約》（TFEU）有關壟斷協議及濫用市場支配地位的第101、102條規定中，兩類違法行為是“應該禁止”的法律狀態，即在沒有任何決定或行為的情況下，企業也應該承擔不通過濫用市場支配地位及協同行為損害競爭的義務。有學者認為這使得101及102條具有自動執行的性質，當歐盟委員會發現侵權壟斷行為時，其停止侵權行為的命令是“純粹聲明性的”。6. Remedies for Breaches of EU Antitrust Law，資料來源于SSRN: https://ssrn.com/abstract=2781441 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2781441，最后訪問日期：2021年10月29日。因此，在歐盟競爭法的語境下，責令停止違法行為是一種最為基礎的救濟措施，是對壟斷行為進行補救的第一步驟，即使執法機關未明確提出，被認定壟斷的經營者也應自覺停止其違法活動。“停止令”在美國同樣是一種獨立的救濟措施，《聯邦貿易委員會法案》（FTC Act）第5（b）條7. 《Federal Trade Commission Act》§ 45. Unfair methods of competition unlawful; prevention by Commission (Sec. 5):(a) Declaration of unlawfulness; power to prohibit unfair practices; inapplicability to foreign trade .及《克萊頓法》（Clayton Act）第15條8. 《克萊頓法》第十五條 對違法反托拉斯（包括本法第二、三、七、八條）造成的威脅性損失或損害，任何人、商號、公司、聯合會都可向當事人有管轄權的法院起訴和獲得禁止性救濟。當作為反對威脅性的禁止性救濟條件、原則，由衡平法院準許時，依據此類訴訟的原則，依據保證人對上述損害的請求和證明不可彌補的損害很快發生，法院可簽發預先禁止令。中華人民共和國商務部反壟斷局主編:《世界主要國家和地區反壟斷法律匯編》（上冊），中國商務出版社2013年版。中均規定了反壟斷執法機關頒發停止壟斷行為禁令的權力，即直接責令違法者停止壟斷行為或糾正自己正在實施的壟斷行為。而在日本，《關于禁止私人壟斷及確保公平交易法》也在第7條、第8條之二、第24條中規定了公平交易委員會責令停止壟斷行為的救濟措施，指向的行為人既包括經營者、也包括經營者團體。9. 參見《私的獨占の禁止及び公正取引の確保に関する法律》（昭和二十二年法律第五十四號）。

表一 我國反壟斷行政處罰案件中行政處理決定統計（以2013年至2021年11月1日間國家市場監管總局反壟斷局發布的全部可查行政處罰案件為樣本3）

（二）情節輕微案件的救濟措施

我國現行《反壟斷法》中還在第45條中規定了以承諾形式存在的特殊性救濟制度。承諾是反壟斷正式執法的替代機制，實踐中主要應用于情節輕微、競爭損害性不大的壟斷案件，指在案件調查過程中，經營者主動向反壟斷執法機關提出救濟違法行為的方案，反壟斷執法機關在評估認定該承諾能夠有效恢復競爭的情況下，選擇接受承諾并停止調查。實際上，附加限制性條件集中也是承諾制度的一種，但由于我國《反壟斷法》以附加限制性條件為經營者集中設置了特別的承諾方式，并形成了較為完整的制度框架，所以本部分將承諾制度與附條件經營者集中制度分開討論。

承諾是由經營者提起的中止調查程序，在該程序的啟動上，經營者有主動權。筆者對上述行政處罰案件梳理的過程中，發現在該時間段有16例應用承諾制度的案件，其中15件終止調查。而根據可查的中止調查決定書中可以看出，執法機構決定中止調查的案件均案件事實簡單清晰，適用承諾的條件均為“在案件調查過程中，當事人積極配合調查，對……（某種壟斷行為）的危害性認識較為深刻，其提出并積極予以落實的整改措施能夠消除和挽回其行為造成的影響，達到了反壟斷執法的目的。”10. 參見蘇市監案中字〔2019〕2號、京市監價中止〔2019〕1號、內工商競爭案字〔2017〕第2號、內工商競爭案字〔2015〕第1號、寧工商競爭處字〔2015〕第3號、寧工商競爭處字〔2015〕第2號、魯工商公處字〔2016〕第29號、浙工商案〔2011〕15號。也即若當事企業按照承諾內容積極行動，則可以很好地救濟由其壟斷行為造成的競爭損害問題。在此場景下，競爭損害救濟依賴于當事人遵守諾言的行動，但也存在當事人違背承諾的可能性，若當事企業繼續從事壟斷行為或不作為，則反壟斷執法機關將重啟調查程序，這將拉長競爭損害持續時間并加深競爭損害程度。

（三）經營者集中案件的救濟措施

附加限制性條件經營者集中屬于承諾的一種表現形式，其流程為“經營者提交承諾方案——執法機關審核——執法機關作出決定”，與承諾制度相同。該制度進行干預的基礎是經營者集中排除限制競爭的可能性，是一種事前的預防。

我國經營者附加限制性條件集中制度主要規定于《反壟斷法》第29條及《經營者集中審查暫行規定》（2020年12月1日起施行，以下簡稱“暫行規定”），針對具有或者可能具有排除限制競爭效果，但又可能通過附加限制性條件予以救濟的案件。第29條規定“對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件”，較為簡略，是一種原則性規定。《暫行規定》則取代了2014年發布的《商務部關于經營者集中附加限制性條件的規定（試行）》（已失效），用第32-35條及第四章專章較為詳細地規定了附加限制性條件經營者集中的流程及監督實施要求。此外，出于平臺市場經濟健康運行的緊迫需要，在《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱“指南”）的第21條“救濟措施”條款中，也設定了不予禁止情況下限制性條件的種類，包含剝離有形及無形資產、開放基礎設施、修改平臺規則或算法等具體措施。可以看出，較之上一部分提到的承諾，附加限制性條件集中在我國法律中已經較為完善，能夠較好地應對具有或者可能具有競爭損害效果的經營者集中案件。

二、我國現行救濟措施在解決競爭損害上的局限

（一）責令停止違法行為的局限

責令停止違法行為作為一項基礎性救濟措施較為快速、便捷，不可否認的是，個別案件中其能夠消除壟斷行為的競爭損害而成為結束侵權的有效方式。但就反壟斷法救濟措施而言，雖是否應追求諸如決定市場結果、提升消費者福利、促進創新等更為廣泛的目標仍然存在很大爭議，但其制定及落實應能達到三個基本目標，即停止反競爭行為、防止類似競爭損害情況再次發生、恢復競爭。11. A Roadmap for a Fair Data Economy，資料來源于Sitrah；https://media.sitra.fi /2019/04/09132843/a-roadmap-for-a-fairdata-economy.pdf，最后訪問日期：2021年11月5日。在大多數情況下，實施責令停止違法行為這一項救濟措施，只是對違法行為的禁令，很多時候必不可少，但作為最初步、最基本的救濟措施，無法有效地減輕、消除競爭損害，恢復已經遭到損害的競爭。特別是在動態變化的互聯網行業，行為人很可能持續地從之前實施的壟斷行為中攫取不當利益，而損害消費者正當權益。例如在互聯網封禁行為中，若只是要求禁止封禁，卻不強制企業互聯互通的話，企業仍可以通過遲遲不通過競爭對手的聯通申請、提高費率等方式阻礙公平競爭。

此外，責令停止違法行為是否能夠發揮其預置效用也存在疑問。壟斷行為的行為方式復雜，損害波及多面，如何停止違法行為很多時候并非一個簡單的問題。實踐中，反壟斷執法機構很少會對停止違法行為的具體做法進行解釋。在上述統計范圍的案件里，僅有兩件濫用市場支配地位案的行政處罰決定書中詳細闡述了停止違法行為的具體實施路徑，分別為“利樂案”及“高通案” 。“高通案”里反壟斷執法機關提出了“不得違背被許可人意愿，要求被許可人將持有的非無線標準必要專利反向許可；不得強迫被許可人將持有的相關專利向當事人反向許可而不支付合理的對價”12. 參見中華人民共和國國家發展和改革委員會發改辦價監處罰〔2015〕1 號行政處罰決定書。等5項具體措施以敦促停止違法行為。這兩例案件均案情復雜、關注度高、影響力廣，有指導效應。而在其他案件中，當事企業為盡快完成處理決定中的要求，往往會采用最輕松省力并對自身損害最小的方式，至于是否能夠真正停止反競爭行為，當事企業并不關注。此外，反壟斷執法機構也很少會對未及時有效停止違法行為的企業進行處罰。歐盟《1/2003號條例》第24條規定，對未履行處理決定以終止壟斷行為的企業，歐盟委員會可以向企業或企業協會“征收不超過上一營業年度每日平均營業額5%的定期罰款，從決定指定的日期開始計算”。我國僅在行政處罰決定中規定了未按時繳納罰款的“日罰款”，相比而言，我國反壟斷執法機構作出的停止違法行為的命令不夠具體且較為軟弱。13. 參見丁茂中：《壟斷行為法律責任條款實施困境的消解》，載《法學》2017年第9期，第159頁。

（二）承諾制度的局限

承諾制度是一種較為和緩的案件處理方式。但基于承諾制度自身特點，期待以承諾制度來救濟競爭損害頗為牽強。

根據45條，我國反壟斷法中承諾制度范圍限定在“反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為”內，該規定較為粗放容易使人產生“承諾制度可應用到所有壟斷行為中”的錯覺。但在實踐中，承諾制度的適用存在實然性限制。我國反壟斷承諾制度以2002年歐盟理事會的《1/2003號條例》第9條“承諾決定”為藍本14. 參見張世明：《經營者集中審查附加限制性條件批準的理論檢視》，載《天津法學》2020年第4期，第8頁。，該條款中沒有明確的適用范圍限制，但在正式條文前的陳述條款（13）中規定適用罰款的壟斷案件不能夠以承諾決定結案，并在2004年發布的第《04/217號備忘錄》中指出核心卡特爾案件不適用承諾決定。15. 參見焦海濤：《反壟斷法承諾制度的適用范圍研究》，載《法商研究》2013年第2期，第80頁。美國反壟斷法中的承諾制度為司法局和FTC大量使用的“同意令”，在實踐中也明確了其適用范圍為核心卡特爾之外的壟斷行為。16. 參見焦海濤：《反壟斷法承諾制度的適用范圍研究》，載《法商研究》2013年第2期，第79頁。

歐盟及美國對承諾制度適用的限制體現出其局限性。由于承諾制度本身具有和解的性質，在該制度下，若執法機關接受承諾，調查程序隨即終止，當事企業無需承認違法行為，反壟斷執法機關也不必對該行為作出違法性認定。17. 蘭磊：《經營者承諾制度中的公共利益保障——基于美國和歐盟實踐比較與分析》，載《價格理論與實踐》，2015年第5期，第22頁。而無論是應用罰款案件還是核心卡特爾案件，都違法性明顯。即可能或已經嚴重排除、限制競爭的壟斷行為都要謹慎或避免適用承諾制度。若通過反壟斷執法機關與當事企業協商的承諾制度解決諸如核心卡特爾之類的壟斷行為，會給當事企業留下違法成本低的負面印象，不僅不能有效保護競爭者及消費者的合法權益，還將大大減弱反壟斷法的威懾力，甚至起到“激勵”違法的反作用。從而架空反壟斷正式執法程序，走向承諾制度的濫用。

承諾制度適用范圍的局限性限制了其救濟功能的發揮。附加限制性條件經營者集中較為完善，但也僅適用于經營者集中案件。然而，任何由于排除限制競爭行為遭到反壟斷執法機構調查的案件都有應用救濟措施的可能性，任何市場中因為壟斷行為受到侵害的競爭狀況都應有機會獲得及時、有效的補救。行為對競爭的影響越不明顯，救濟措施就應該越溫和，反之，行為若對效率產生了明顯且負面的影響，則救濟措施也應相應加重以與行為相稱。在我國《反壟斷法》救濟措施的立法及實踐中，承諾制度作為特殊性的救濟措施，因自身適用范圍的狹窄無法應用于嚴重反競爭行為，則難以期待用它來救濟嚴重的競爭損害。

三、構建一般性反壟斷法救濟措施的重要價值

法律的運行包括5個環節，即法律制定、法律執行、法律適用、法律遵守、法律監督，后四者構成了法律的實施。法律的生命在于實施，法的實施對于法律效用的發揮至關重要。而法律之實施，在很大程度上依賴于法律的調整方法。法律必須有適當的調整方法，否則，法律不能履行其調整社會關系的使命，也意味著法律不能得以良好實施。18. 李國海：《反壟斷法律責任專題研究 》，武漢大學出版社2018年版，第23頁。因此，在法律的實施過程中，若僅是依據法律判斷行為違法性而不懲治違法行為則法律不具威懾力，若僅規定法律制裁而不制定救濟措施則在許多情況下難以補救遭到損害的法律關系。可以說，如果罰款或其他類型的制裁構成了一種完美的威懾，那么就沒有必要采取救濟措施。19. Maier-Rigaud, Frank P. and Hellstrom, Per and Bulst, Friedrich Wenzel, Remedies in European Antitrust Law. Antitrust Law Journal, Vol. 76, pp. 43-63, 2009.在反壟斷法的實踐中，對于“未申報實施集中”且“不具有排除、限制競爭效果”的經營者集中案件采用罰款的行政處罰，是相稱的。但若壟斷行為具有排除、限制競爭效果，破壞了競爭秩序，降低了消費者福利，那么僅依靠法律制裁則不能良好實施，需要合適的救濟措施來進行補救。如上文所述，目前我國反壟斷法中的一般性救濟措施內容過于狹窄，特殊性救濟措施又存在范圍局限，均不能較好地完成保護競爭的反壟斷法使命，因此，構建反壟斷法中的一般性救濟措施顯得尤為重要。

（一）減少或消除競爭損害

在我國《反壟斷法》中，競爭損害指向的表述是“排除、限制競爭”，而壟斷行為即是具有排除、限制競爭效果的行為，因此競爭損害是確定行為是否違法的核心標準，也是反壟斷救濟措施應救濟的重要目標。我國《反壟斷法》中唯一的一般性救濟措施——責令停止違法行為僅僅起到禁令作用，卻沒有明確當事企業如何行動以消除由行為帶來的損害效應，這是遠遠不夠的。在美國，反壟斷執法機構要讓法官相信，其提出的救濟措施將解決案件涉及的競爭問題，并在最大限度上減少效率損失或受競爭損害方的負面影響。20. Kovacic, William E,Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct,Connecticut Law Review, vol. 31, no. 4, 1999, p. 1285-1320.在歐盟Ufex and Others v. Commission案中，法院裁定，委員會不得僅以涉嫌侵權活動或行為停止為由，駁回缺乏公共利益的投訴，還必須評估所涉行為的反競爭效應是否持續。21. “委員會必須在每一案件中評估涉嫌干擾競爭行為的嚴重程度及其后果的持續性。該義務特別意味著它必須考慮所投訴侵權行為的持續時間和程度及其對社會競爭狀況的影響。”以及“如果導致反競爭效應的做法停止后反競爭效應繼續存在，則根據《條約》第2條、第3條（g）款和第[82]條，委員會仍有權采取行動消除或消除這些效應。”See Case C-119/97P, Ufex v. Comm’n, 1999 E.C.R. I-1341, 93–94。這意味著，一旦侵權行為成立，歐委會不僅可以責令停止侵權行為或不行為，還應該命令撤銷正在起作用的競爭結果，消除因侵權行為而產生的反競爭效應。實際上，反壟斷執法機構有責任消除壟斷行為所帶來的競爭損害，而這種責任的貫徹落實均有賴于有效的一般性救濟措施的制定落實。

（二）預防類似壟斷行為再次發生

在頗受關注的阿里巴巴、美團“二選一”案中，處罰決定書中僅規定了責令停止違法行為與罰款，卻異乎尋常地各附隨了一份《行政指導書》，該行政指導書為指導意見而不具有法律強制力，但內容實際上具有救濟措施的性質。其中包含“企業嚴格落實企業主體責任”“完善企業內部合規控制制度”22. 參見《國家市場監督管理總局行政指導書》（國市監行指反壟〔2021〕1號）。等大量企業合規內容。雖基于平臺經濟的壟斷隱憂，我國反壟斷合規正在政府積極引導下逐漸起步，但目前企業合規缺少內在驅動力，容易流于形式而成為一紙空文。而反壟斷法一般性救濟措施的構建能夠激發企業遵守競爭規則的熱情，從而在根本上預防類似壟斷行為再次發生：其一，為實現恢復競爭的目的，很多情況下，企業需要實施的救濟措施可能遠不止遵守反壟斷法的行為，例如為救濟搭售，企業除了解除限制，還可能被要求提高商品價格；其二，一項影響深遠的救濟措施的前景可能會重現“如果未發生”侵權行為本會產生的市場競爭狀態，并且使當事企業的競爭對手在未來處于有利地位，這對企業會產生強烈的威懾作用，促使企業意識到從事壟斷行為是沒有好處的。換言之，有效、完善、具有前瞻性的救濟措施能夠使企業深刻認識到違反《反壟斷法》的負面后果，推動企業內部形成自覺反壟斷合規意識，從而在實質上促進企業遵守《反壟斷法》，預防類似壟斷行為再次發生。

（三）恢復市場競爭狀態

雖反壟斷法的一般性救濟措施服務于多個目標，但競爭執法的最終目標應是恢復競爭。23. E. Thomas Sullivan, Antitrust Remedies in the U.S. and EU: Advancing a Standard of Proportionality,? 48 Antitrust Bulletin 377, 424 (2003).誠然，將競爭狀態恢復至行為之前的狀態是一個難以達成的目標，這不僅需要完備的反壟斷救濟措施與豐富的實踐經驗，還需要執法人員的專業分析與前瞻性，但不可否認的是，基于域外多年實踐經驗，該目標在較大比例的案件中可以達成。在美國《2006-2012聯邦貿易委員會的合并救濟措施》報告中，委員會工作人員在評估案例部分的50份案件時，認為維持和恢復市場競爭是判斷救濟措施是否成功的“高標準”，在該標準下，橫向的、未實施的合并案件中剝離部分資產包的救濟雖然較為困難，但仍然取得了約70%的成功率；解決縱向合并的救濟措施也取得了成功。總體來說，就所審查的50份案件而言，委員會80%以上的案件能夠維持或恢復競爭。24.FTC ,The FTC’s Merger Remedies 2006-2012:A Report of the Bureaus of Competition and Economics,資料來源于https://www.ftc.gov/reports/ftcs-merger-remedies-2006-2012-report-bureaus-competition-economics,最后訪問日期：2021年10月21日。這可以從側面體現出反壟斷救濟措施在恢復競爭上的積極作用。而實踐層面也有佐證，例如1949年美國司法部與貝爾實驗室的反壟斷訴訟案件，該案的同意令包含兩種救濟措施：貝爾系統（Bell System）有義務免費許可其所有現有專利；禁止貝爾進入電信以外的任何行業。同意令對美國創新產生了實質性的積極影響，增加了具有強制許可的貝爾專利技術類別的專利總數。25. Martin Watzinger, Thomas A. Fackler, Markus Nagler, and Monika Schnitzer ，How Antitrust Enforcement Can Spur Innovation: Bell Labs and the 1956 Consent Decree ,American Economic Journal: Economic Policy 2020, 12(4): 328–359.有學者研究表明，如果沒有該同意令，英特爾開發微處理器會遇到更大的阻礙。26. Special report:there is no single solution to making the internet more decentralised,資料來源于https://www.economist.com/special-report/2018/06/28/there-is-no-single-solution-to-making-the-internet-more-decentralised，最后訪問日期：2021年11月1日。在該案中，反壟斷執法機構結合積極與消極的行為性救濟措施，“一疏一堵”，打通了當事企業所在相關市場的壟斷格局，并恢復了市場競爭活力。

四、中國《反壟斷法》救濟措施補正的方案設計

我國目前正處于加強反壟斷力度的關鍵階段。而要保證反壟斷法治的實現，必須考慮以下問題：在認定某一行為構成違法之后，如何設計救濟方案才能使市場狀況恢復到正常狀態，甚至是如何設計救濟方案能夠從一開始就震懾住可能發生的違法行為。27. 戴賓、蘭磊：《反壟斷法民事救濟制度比較研究》，法律出版社2010年版，第6頁。因此，基于我國《反壟斷法》救濟措施的缺位現狀，要加強反壟斷法治，應在明確救濟措施制定標準的基礎上，從立法基礎、措施選擇及監督評估三個方面對救濟措施進行補正，在事前、事中、事后全流程完善我國一般性《反壟斷法》救濟措施。

（一）制定標準：堅守比例原則，分析成本收益

若要實現救濟措施的價值，必須堅守比例原則，過于寬松及過于嚴格的救濟措施均不可取。波斯納認為“如果狹隘地避免阻止被告的合法競爭活動，它可能是漏洞百出且無效的，而如果廣泛地將其用于關閉所有可能的漏洞，則可能會妨礙公司的合法競爭”。28.Richard A. Posner, Antitrust Law, University of Chicago Press,2001.過于寬松的救濟措施不能有效救濟壟斷行為，還會通過提高價格、降低質量和損害創新來侵害消費者福利；但如果認為疊加大量救濟措施就能“萬無一失”的話，也是錯誤的，過度救濟會帶來嚴重的競爭損害后果，主要表現為對于合法行為的阻礙：為避免過度救濟措施所帶來的壓倒性成本，企業可能會過度“敏感”而傾向于在經營活動中避開潛在違法行為，而根據熊彼特的破壞性創新理論，創新與破壞如影隨形，29. 熊彼特：《經濟發展理論》，中國畫報出版社2012年版。企業為達到不合理救濟的要求而小心行事很可能會減少實施一些實質上有利于消費者權益的行為。多層次的救濟措施也可能給其他市場參與者帶來意外之財，從而進一步扭曲市場，使其偏離競爭本身產生的效果。30. Antitrust Remedies In The United States: Adhering To Sound Principles In A Multi-faceted Scheme,資料來源于U.S. Department of Justice ：https://www.justice.gov/atr/speech/antitrust-remedies-united-states-adhering-sound-principles-multifaceted-scheme，最后訪問日期：2021年11月10日。除了上述兩種情況，還要避免“一刀切”（One-Size-Fits-All）的救濟措施，這其實是一種懶惰的執法策略，要么會放任壟斷行為，要么會加深競爭損害，尤其是在快速變化的數字經濟中，若救濟措施不及時調整以適應現實，則毫無意義。因此，反壟斷執法機構的權力必須受到比例原則的限制，為結束侵權行為對企業施加的責任不得超過實現所尋求目標的適當和必要范圍。31. Maier-Rigaud, Frank P. and Hellstrom, Per and Bulst, Friedrich Wenzel, Remedies in European Antitrust Law (May 3, 2011). Antitrust Law Journal, Vol. 76, pp. 43-63, 2009.

無論是行為性救濟還是結構性救濟，都各有利弊，行為性救濟雖較為靈活但需要持續監督，結構性救濟能夠避免持續監督但可能會導致重大效率損失。因此，在制定救濟措施時，要注重對于成本和收益的分析，選擇在能夠達成競爭目標情況下最簡單的救濟措施。經濟合作與發展組織（OECD）認為在決定采用救濟措施時應考慮的因素應包括“對競爭的影響、對監管質量和成本的影響、結構調整的過渡成本以及縱向一體化的經濟和公共利益和成本”32. The divestiture of assets as a competition remedy(2019),資料來源于OECD：https://www.oecd.org/daf/competition/divestiture-of-assets-as-a-competition-remedy.htm，最后訪問日期：2021年11月6日。不無道理。在考慮某件案子的救濟措施時，反壟斷執法機構應首先平衡該措施的成本及收益，并結合行業發展特點與壟斷行為競爭損害的輕重緩急來決定積極措施的類型。而需要注意的是，不同種類的救濟措施混同使用時，救濟措施的成本會與之前不同，例如行為性救濟措施通常被認為執行成本較高，但在結構性救濟措施與其他措施相結合時，實施監督也會給執法機構不小的壓力。

（二）立法增補：加強程序控制，設立原則規定

首先，為確保責令停止違法行為的有效實施，應增加違反責令停止違法行為的處罰措施。救濟措施一經下達，在法律上即具有義務的性質，屬于第一性義務，若沒有按時按度作為/不作為，應承擔相應的法律責任，是為第二性義務。責令停止違法行為在一些法律關系簡單、競爭損害輕微的案件中，可以有效救濟競爭。但基于企業的自利性與壟斷行為的復雜性，可能會出現拖延、敷衍作為或不作為而未能實際停止違法行為的情況，因此應設置較為有力的處罰手段來敦促責令停止違法行為的落實。借鑒歐盟《1/2003號條例》第24條中規定的罰款措施是適當的選擇。根據如今巨型數字平臺企業的涌發態勢，5%以下的標準能夠讓執法機構較好地根據企業規模、案件情節、未停止違法行為造成競爭損害的大小等綜合因素靈活調整罰款比率，避免出現罰款數額過小而起不到震懾作用的后果。因此，對于未及時采取有效措施停止競爭侵害行為的企業，從決定規定的日期起，可以處上一年度每日平均銷售額5%以下的定期罰款。以增加責令停止違法行為的強制性。此外，若壟斷案件中行為復雜，執法機構應在決定書中明確停止違法行為的具體要求，以強化責令停止違法行為的指引性，提升其實際效用。

其次，應在《反壟斷法》中增設專門的救濟措施條款，作為設定救濟措施的原則性規定。我國《反壟斷法》中涉及救濟措施的規定零星分散在多個條款中，但缺少一個原則性的規定來提醒執法機關在對大量違法實事進行分析后，制定救濟措施的必要性與重要性。目前，《指南》中設置了經營者集中專門的救濟措施條款，這顯示出我國立法者對經營者集中案件特殊性救濟措施的關注，但也暴露對一般性救濟措施的相對忽視。誠如上文所言，所有遭到損害的競爭都應該得到合理的救濟。因此，在不改變反壟斷法現有框架的前提下，在總則一章中增設救濟措施的原則性條款是最為高效的補正方式。如前所述，歐盟及美國的“停止令”表面上是停止違法行為，實質上包含了有效終止違法行為的一切救濟措施，這即為救濟措施的原則性規定；在日本，救濟措施的規定散見于多個條款中，公平交易委員會在存在壟斷行為的情況下，可以采取停止該行為及其他為排除違反規定行為而采取的必要措施。33. 參見《私的獨占の禁止及び公正取引の確保に関する法律》（昭和二十二年法律第五十四號）。三者均是在責令停止違法行為的基礎上延伸。而我國《反壟斷法》中的救濟措施原則性條款也應力求簡潔、概括性，具體條文建議為“對本法所規定壟斷行為，國務院反壟斷執法機構可以責令經營者采取停止侵害并恢復競爭的一切必要措施。”此外，出臺有關救濟措施的詳細指南確有必要。其中應包括對于常用救濟措施的列舉條款及監督實施的實體及程序規定，具體在下文詳述。

（三）措施選擇：立足案件事實，具化行為結構救濟

我國反壟斷救濟措施的缺位與實踐中一般性救濟措施僅限于責令停止違法行為。但不同壟斷行為所造成的競爭損害需要差異化救濟手段，在實踐中，應根據案件具體情況調整并具化救濟措施。

救濟措施可分為行為性救濟及結構性救濟，行為性救濟指要求企業作為或者禁止作為的救濟方式；結構性救濟則通過改變市場結構來救濟競爭。前者會給企業的產權施加限制，后者會改變產權的分配，并可能產生新的企業。34. [希]揚尼斯·科克雷斯、[美]霍華德·謝蘭斯基:《歐盟并購控制——法律與經濟學分析》，戴健民、鄧志松譯，法律出版社2018年版，第532頁。

1.行為性救濟措施

行為性救濟措施多種多樣，可以是積極的行為，也可以是消極的行為。消極救濟措施通常以禁令方式呈現，責令停止違法行為就是一種消極的行為性救濟措施，在不同壟斷行為中內涵不一。我國主要缺少一般的積極性行為救濟措施，以指導經營者行動，此處列舉兩種典型的積極行為救濟措施。

（1）責令互聯互通

互聯互通指平臺與平臺之間基礎設施協同工作的程度，通常是通過API（Application Program Interface）實現的，美國反壟斷語境下將其稱之為互操作性（Interoperability）。責令互聯互通是解決互聯網封禁行為的關鍵救濟措施。在近期的FTC訴Facebook案中，FTC在第一次修改后的起訴書中提出了“Facebook被永久禁止就開發者訪問API達成反競爭協議或施加反競爭條件和數據”這一期待的救濟措施，35. First Amended Complaint for Injunctive and Other Equitable Relief (August19,2021), 資源來源于FTC：https://www.ftc.gov/system/fi les/documents/cases/ecf_75-1_ftc_v_facebook_public_redacted_fac.pdf，最后訪問日期：2021年10月30日。以實現Facebook與其他應用程序開發者之間的互操作。而當大型公司通過互操作性這一救濟建立起一個可互聯互通的平臺時，“后續創新者”（Follow-on Innovators）可以利用平臺已有的工具為消費者提供更加深層次的服務。36. Facing Facebook: Data Portability and Interoperability Are Anti-Monopoly Medicine,資料來源于Electronic frontier foundation: https://www.eff .org/deeplinks/2018/07/facing-facebook-data-portability-and-interoperability-are-anti-monopoly-medicine,最 后 訪 問日期：2021年11月7日。

（2）責令許可

責令許可，即要求經營者以合理價格許可其他經營者使用部分自身設施，以維護潛在的或現存的競爭，許可內容包括基礎設施、生產投入、關鍵技術等。通常表現為壟斷行為的“鏡像”（the Mirror Image of Monopoly），例如對于拒絕交易行為，可以責令當事企業許可與其他經營者進行有關交易，因此責令許可在有關必需設施的反壟斷案件中大有可為，1995年的RTE and ITP v. Commission of the European Communities 中，對于三家電視臺利用市場支配地位壟斷電視節目信息的行為，法院最終責令電視臺將節目信息授權給Magill37. see Cases C-241/91 P and C-242/91 P.；2004年的IMS Health GmbH v. NDC Health GmbH 案 中，對于擁有主導地位并具備磚結構知識產權的IMS拒絕向另一企業授予使用該結構的許行為，法院責令IMS授權該結構使用許可38. see Case C-418/01.。上述貝爾案中要求“貝爾系統（Bell System）免費許可其所有現有專利”也屬于一種知識產權的強制許可救濟。

2.結構性救濟

結構性救濟措施因改變市場結構，而能較為徹底地消除解決競爭損害的產生來源，但也容易折損效率，因此各國反壟斷機構在應用時都十分謹慎。歐盟《1/2003號條例》第7條規定只有在“沒有同等有效的行為性救濟措施”或是“任何同等有效的行為性救濟措施比結構性救濟措施對企業更加繁重”的情況下，才選擇結構性救濟措施。而Lina M. Khan認為，在數字平臺市場中，忽視結構性救濟措施導致實質性損害和制度失調效應，因此在數字經濟中應加強結構性救濟的應用。39. Khan, Lina, The separation of platforms and commerce. Columbia Law Review.2019,119(4) :973-1098.

拆分企業是最主要的結構性救濟，美國習慣使用剝離（Divestiture）的表述，德國《反限制競爭法》中使用“解散合并”這一詞語，日本《關于禁止私人壟斷及確保公平交易法》中則使用了“對壟斷狀態的措施”“轉讓部分營業”兩個短語，本文所指拆分企業采取廣義理解，包括企業組織形態的分立及企業資產的剝離與分割。40. 李國海：《反壟斷法律責任專題研究》，武漢大學出版社2018年版，第70頁。

（1）企業組織形態的分立

作為一種結構性救濟措施，企業組織形態的分立伴隨著巨大的成本損失，能夠迅速降低當事企業的市場份額，有時甚至會導致企業破產，可以說是最為嚴厲的救濟措施。由于互聯網企業逐漸發展成巨型數字平臺并逐漸向跨市場的生態化趨勢發展，將企業組織形態進行拆分再次被學界頻繁提及；假設某個互聯網巨頭被拆分，理想狀態下會使用戶受益，因為剝離的組件將相互競爭以吸引用戶，每個網絡都將創新并提供更好的服務；但實際上市場也存在再次向其中一個競爭對手傾斜的可能性，從而形成另一種壟斷。41. Competitive Edge: Remedying monopoly violation by social networks—the role of interoperability and rulemaking,資料來源于Washington Center for Equitable Growth:https://equitablegrowth.org/competitive-edge-remedying-monopoly-violation-by-social-networks-the-role-of-interoperabilityand-rulemaking/，最后訪問日期：2021年11月10日。因此，企業組織結構的分立應多加考慮，并必須認真思考四項因素：是否沒有行為性救濟或其他更輕微的結構性救濟以有效保護競爭？被拆分后的企業是否還能夠獨立、持續性經營？被拆分后的企業能否擁有與同類型企業進行競爭的能力？拆分是否會給競爭對手帶來畸多的競爭優勢？

（2）企業資產的剝離與分割

企業資產的剝離與分割通常要比試圖拆分企業組織形態破壞性更小，主要包括有形資產、無形資產、關鍵人員等要素的分割。剝離資產在兼并案件中是普遍而常規的救濟，在排他行為案件中卻是非常規的救濟。42. [美]理查德·波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第122頁。但若排他性為嚴重危害市場競爭秩序而行為性救濟無法補救競爭損害時，反壟斷執法機構也可以選擇該種救濟方式。但即使是對于企業某些資產的分離，也有可能因剝離核心資產“傷害”企業經營的“根基”，加之實質性剝離時間跨度大，很可能在一段時間后使之成為不相稱的救濟方式。因此對企業資產的剝離與分割也需要謹慎適用。

結構性救濟還包括實質上能夠達成市場結構變化效果的救濟措施。如要求分配或許可知識產權的救濟措施具備獨占性、不可撤銷性且不可終止，而且也不存在與性能相關的許可費，則將被視為是結構性救濟。43. [希]揚尼斯·科克雷斯、[美]霍華德·謝蘭斯基：《歐盟并購控制——法律與經濟學分析》，戴健民、鄧志松譯，法律出版社2018年版，第547頁。而行為性救濟與結構性救濟并不是非此即彼的，在一個案件中，可能涉及多個相關市場、多種行為，一個案件中包含兩種救濟措施的情況并不少見。重要的是，要考慮案件經營者所涉行業、行為的特點，并評估其競爭損害程度，行為造成的競爭損害越深，則救濟措施的干預力度應越強。而且，必要時應增加側翼措施（Flanking Measures），嚴格意義上說，側翼措施并不屬于救濟措施，不具有救濟的效力，但其能夠幫助救濟措施效力的實現。例如通知客戶以前的條款和條件不再有效，并允許他們終止或重新談判協議等。44. Remedies for Breaches of EU Antitrust Law，資料來源于SSRN: https://ssrn.com/abstract=2781441 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2781441，最后訪問日期：2021年11月10日。

（四）事后審查：靈活調整方案，注重監督評估

反壟斷執法機構還面臨著因時間推移而導致救濟措施過時的挑戰。其一，在數字經濟中，企業壟斷行為更為隱秘，執法機關與企業之間的信息不對稱也更為嚴重，隨著市場競爭格局的變化，一項救濟措施很可能在執行一段時間后即難以符合新的情況；其二，傳統市場經濟領域也存在同樣的擔憂，一項看似合適的救濟措施可能因在壟斷行為調查時、救濟措施制定中或實施過程中的變化而無效，甚至產生反效應。因此，當救濟措施已明顯不能補救競爭損害時，應靈活調整方案。可以考慮交錯的救濟措施（Staggered Remedies）,如較為寬松的行為救濟措施失敗的話，則將其替換為更為嚴格或適應新情況的救濟措施。45. Antitrust Remedies In Digital Markets: Lessons For Enforcement Authorities From Non-Compliance With EU Google Decisions , 資料來源于SSRN: https://ssrn.com/abstract=3739813 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3739813，最后訪問日期：2021年11月11日。這需要在制定救濟措施時多做準備，開始時適用相對寬松的救濟措施，若救濟措施所依據的事實發生重大變化時，則自動替換為較為嚴厲的救濟措施。

救濟方案的靈活調整及救濟措施的貫徹落實均有賴于執法機關對救濟措施執行情況的監督。無論是救濟措施的執行情況，還是某項救濟措施在未來再次使用的可能性，均需要有效的監督程序。監督的方式有三種，分別交由不同的主體，即義務人、執法機關、監督受托人。首先，義務人是在執法決定中要求履行救濟義務的經營者，其應認真履行規定救濟措施所包含的行為，并依規向市場監管總局定期匯報措施實施情況；其次，執法機關即市場監管總局，可以在決定下達后自行監督，但考慮到市場監管總局執法資源的緊張，則可以委托第三方來承擔監督任務，也即第三種監督方式——委托“監督受托人”，1982年AT&T案同意令中要求司法部定期聘請外部顧問來檢查救濟措施的效果，46. Kovacic, William E,Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct,Connecticut Law Review, vol. 31, no. 4, 1999, p. 1285-1320.為有效執行提供了一種寶貴的經驗。“監督受托人”應由義務人提出并經市場監管總局批準的自然人、法人或者其他組織，與案件當事方及反壟斷執法機構不存在利害關系，具備專業知識及技能，對救濟措施執行情況進行監督并及時向市場監管總局匯報。

五、結論

在我國當前的反壟斷執法實踐中，責令停止違法行為是一般性救濟措施，但其功能單一且預置效用發揮效果存疑，難以有效保護競爭；承諾制度及其特別程序附限制性條件經營者集中是特殊性救濟措施，但由于適用范圍的限制，依賴其消除競爭關切也頗為牽強。但法的生命在于實施，救濟措施的適用是反壟斷法實施的最后環節，對于消除競爭損害、預防類似壟斷行為再次發生并最終恢復市場競爭均具有積極意義。因此，應完善我國《反壟斷法》救濟措施的相關制度規定，首要的是，在制定標準上，恪守比例原則，注重分析成本及收益。其次，應從立法基礎、具體措施種類及監督實施三個方面進行補正：第一，立法方面，增加違反責令停止違法行為的處罰措施，并在《反壟斷法》中增設專門的救濟措施原則性條款；第二，救濟措施選擇中，根據案件具體情況調整并具化救濟措施，必要時可綜合多種救濟措施；第三，執法實踐中，要應時應事及時靈活調整救濟方案，注重事后監督，在執法機關資源緊張的情況下，可委托第三方來實施具體工作。從而構建起我國《反壟斷法》一般性救濟措施體系，提升反壟斷工作效能。