民企犯罪治理刑事政策的轉型與施行路徑

石經海　黃亞瑞

摘要：我國民營企業犯罪治理在改革開放至十九大之前一直采取“從嚴治理”的刑事政策，在十九大召開以后逐步向“輕緩化”的刑事政策轉型。具體而言，輕緩化的民企犯罪治理刑事政策逐步介入刑法體系，且帶來了認罪認罰從寬制度與企業合規改革在民企犯罪治理中的實踐。這一轉型雖然有助于民營企業的繁榮發展，但由于該系列政策介入刑法治理缺乏路徑，且內容“重定罪，輕量刑”“重程序，輕實體”，導致其施行并不順暢。基于政策轉型中的“修復、預防”內涵和司法機關實踐，以及民企認罪認罰從寬制度和企業合規改革的現實需要，民企犯罪治理刑事政策應以“刑罰個別化原理”作為介入刑法體系的路徑，以認罪認罰“實體從寬”制度發揮政策效用，以企業合規改革助力“修復性”政策落實，實現民企犯罪治理刑事政策的順暢施行。

關鍵詞：刑事政策;認罪認罰;實體從寬;刑罰個別化;企業合規

中圖分類號：DF623文獻標識碼：A文章編號：1000-5099（2022）03-0041-12

為了給民營經濟繁榮發展營造良好的法治環境，給涉及刑事案件的企業留有重生機會，民營企業犯罪治理刑事政策在十九大后逐步向“輕緩化”轉型。綜觀民企犯罪治理刑事政策的轉型和施行現狀，在一定程度上既實現了民企犯罪治理的刑罰目的從“懲罰和報應”到“修復和預防”的轉變，也遇到了政策落實缺乏路徑、政策實體效能難以發揮、政策從寬向度落實片面等問題。為解決上述問題，司法機關積極實踐民企犯罪認罪認罰從寬制度和企業合規改革，試圖為轉型后的民企犯罪刑事政策的施行開拓路徑。本文以此為切入點，探究民企犯罪治理刑事政策的轉型邏輯和施行路徑。

一、歷史變遷：改革開放以來民企犯罪治理刑事政策回顧

基于我國經濟體制從計劃經濟向市場經濟發展演變的歷史背景，我國民營企業涉及的犯罪問題，實際上主要集中于改革開放之后。綜觀改革開放以來的民營企業犯罪及其治理狀況，我國民營企業犯罪治理的刑事政策大體經歷了“從嚴懲處”“輕緩治理”的時代轉型。

1.十九大前的“從嚴懲處”

自1978年改革開放后，我國的經濟體制發生重大變化，逐步承認非公有制經濟在經濟制度中的補充地位，賦予民營企業合法地位①，使之成為“單位”的一種。彼時，由于我國刑事司法對單位犯罪采取的是“單位犯罪主體否定說”[1]，故而在1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1979《刑法》）中并未將單位作為犯罪主體。直到1987年《中華人民共和國海關法》率先規定了單位走私罪，單位由此成為犯罪主體的資格，而民營企業作為單位犯罪的主體之一2019-2020年，民營企業家犯罪數為3 011次，約占企業家犯罪總數的9185%。數據來源于北京師范大學中國企業家犯罪預防中心的《2019—2020企業家刑事風險分析報告》[EB/OL].（2021-04-25）[2022-02-17].https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1697984513430028413&wfr=spider&for=pc.，也開始被介入刑法規制范圍。

綜觀改革開放后我國單位犯罪的立法進程，其犯罪圈不斷擴大，懲罰逐步嚴格。首先，單位犯罪從1987年《海關法》中首次得到承認后，所涉罪名一直在增加，最初是以具體罪名的形式，零星分布于單行刑法中，如1988年《關于懲治走私犯罪補充規定》《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中強調“單位可以成為逃匯套匯罪、非法倒買倒賣外匯牟利的投機倒把罪、受賄罪和行賄罪的主體”，后來1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1997年《刑法》）在分則中共設置具體單位犯罪共84個，如今隨著歷次刑法修正案，“現行刑法中已達97個”由于部分僅處罰責任人的犯罪是否屬于單位犯罪存在爭議，所以該數據未將其包含在內，若包含在內共計161個。。其次，單位犯罪懲罰的力度也在不斷加強。1997年《刑法》規定：“單位犯逃匯罪的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”而在《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中，將其修改為“對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以上有期徒刑”。又如，1997年《刑法》規定：“單位犯洗錢罪的，對直接負責人員和其他直接責任人處5年以下有期徒刑。”而《刑法修正案（三）》增加了“情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑”。

在此階段，民營企業與普通單位犯罪采用同樣的刑事政策，專門針對民營企業出臺的刑事政策非常少，零星的政策性文件也旨在強調非公有制經濟與公有經濟的平等性參見《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（國發〔2005〕3號）、《最高人民法院關于依法平等保護非公有制經濟促進非公有制經濟健康發展的意見》（法發〔2014〕27號）和《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能依法保障和促進非公有制經濟健康發展的意見》（高檢發〔2016〕2號）。，并沒有出臺指導民企犯罪刑事司法的具體政策。從司法實踐來看，民營企業隨著單位犯罪的擴張承擔了諸多刑事風險。據《2016年中國企業家犯罪分析報告》顯示：“民營企業家觸犯的罪名數量較多，單位行賄罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、拒不支付勞動報酬罪等系列腐敗犯罪與經濟犯罪高發。”[2]且司法實踐中民營企業經濟糾紛與經濟犯罪、企業正當融資與非法集資之間的界分不明顯，容易出現將民營企業的經濟糾紛當作是刑事犯罪處理的案例，例如2016年的“王立軍收購玉米案”該案后被改判無罪。參見最高人民法院的《指導案例97號：王力軍非法經營再審改判無罪案》[EB/OL].（2018-12-19） [2022-02-17].https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-136361.html.，以及在十九大后得到平反的“麥贊新職務侵占、挪用資金無罪案”等一批民營企業家經濟犯罪案件等上述案件被改判為無罪。參見最高人民法院《依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例》[EB/OL].（2019-05-21） [2022-02-17].https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-159542.html.。此外，在案件處理過程中，司法機關對涉案企業的辦案程序適用有不恰當的情況，表現為混同個人財產與企業財產，且超范圍、超期限地采取查封、扣押、凍結措施，例如“于潤龍非法經營”一案中，涉案民營企業家于潤龍追討自己被查扣的92斤黃金長達13年，最終獲賠，實踐中也有“一人犯罪，一企業倒閉”的說法[2]5。由此可見，我國改革開放至十九大之前，刑事政策對單位犯罪以及民營企業犯罪傾向于從嚴懲處。

2.十九大以后的“輕緩治理”

黨的十九大首次明確“支持民營企業發展”參見《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》第五條規定：“支持民營企業發展，激發各類市場主體活力。”，重申非公有制經濟“兩個健康”的主張以來，習近平總書記在不同場合，多次肯定民營經濟的地位和作用，多次提出要弘揚企業家精神，對民營企業和民營企業家關懷備至，充分體現了黨中央對民營經濟發展的重視和支持。2018年10月，習近平總書記給“萬企幫萬村”行動中受表彰的民營企業家回信：“支持民營企業發展，是黨中央的一貫方針，這一點絲毫不會動搖。”同年11月，習近平總書記在民營企業座談會上的講話中“充分肯定我國民營經濟的重要地位和作用”。上述國家政策營造了大力支持民營企業發展的氛圍，為后續民營企業犯罪治理刑事政策的蓬勃發展提供了支持和引導。2020年1月，中央政法工作會議《中政委談保護民營企業家權益：堅決防止將經濟糾紛當犯罪處理》中指出的“為民營企業發展營造更好的法治環境，依法保護民營企業家合法權益，堅決防止將經濟糾紛當做犯罪處理、將民事責任變為刑事責任”，昭示了民營企業犯罪治理刑事政策的輕緩化轉型。

當前，我國民營企業犯罪治理刑事政策的具體內容集中規定在最高人民法院與最高人民檢察院和各地檢察院、法院的政策性文件中，各地的司法實踐也積極踐行該系列政策，大致包含如下內容：

首先，減少辦案程序對民營企業經營活動的影響。2017年12月12日，《最高人民檢察院關于充分發揮職能作用營造保護企業家合法權益的法治環境支持企業家創新創業的通知》（高檢發〔2017〕12號），要求檢察機關在辦理民營企業犯罪案件時“規范自身司法行為，改進辦案方式方法，最大程度減少、避免辦案活動對企業家合法權益和正常經濟活動可能帶來的負面影響”。2018年11月23日，最高人民檢察院發布《充分發揮檢察職能，為民營企業發展提供司法保障——檢察機關辦理涉民營企業案件有關法律政策問題解答》（以下簡稱2018年《最高檢政策解答》），要求在辦案程序上“不影響民營企業的正常經營活動”。各地的司法機關也在積極實踐這一政策。遼寧省高級人民法院、高級人民檢察院、公安廳、司法廳于2020年12月，共同發布《關于民營企業及其經營者涉部分經濟類犯罪辦案指引（試行）》，強調“對于涉嫌經濟類犯罪的民營企業經營者要依法審慎適用拘留、逮捕等羈押性強制措施，充分考慮保護企業發展需要”。

其次，減少民營企業的入罪機會。一是檢察機關合理運用不起訴權。2021年9月，國務院新聞辦公室舉辦的新聞發布會上，最高檢第四檢察廳廳長鄭新儉強調在辦理民營企業犯罪案件時，要“充分考慮民營企業經營發展實際，對民營企業負責人涉嫌經營類犯罪的，依法能不捕的不捕，能不訴的就不訴，能不判實刑的就提出適用緩刑的量刑建議”。江蘇省檢察機關“注重保護企業的合法權益，合理運用不起訴權，將辦案帶給企業的影響降至最低，維護企業正常生產經營秩序和投資發展信心，切實保護民企的發展”[3]，對犯罪情節輕微的民營企業或其工作人員不起訴1 098人。二是嚴格適用刑事罪名。2018年《最高檢政策解答》詳細區分了系列經濟犯罪與正當經營行為的區別，強調“嚴格適用刑事罪名，防止刑事打擊擴大化。”

再者，“認罪認罰從寬”和“合規計劃”引入民營企業犯罪。2017年12月，最高人民檢察院《關于充分發揮職能作用營造保護企業家合法權益的法治環境支持企業家創新創業的通知》強調“堅持區別對待，對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人，要充分考慮犯罪事實、情節、性質、后果、主觀惡性等要件”。這承接了寬嚴相濟的基本刑事政策，為認罪認罰從寬制度和企業合規計劃提供了基礎的政策支持。2018年，《最高檢政策解答》要求“準確區分單位責任和個人責任，還要準確區分民營企業與民營企業分支機構的責任”，這契合了企業合規的改革目標，又強調“辦理涉民營企業案件，應當根據修改后刑事訴訟法的相關規定，落實認罪認罰從寬的相關要求”。2020年4月，吉林省高級人民法院印發《關于民營企業及經營者輕微犯罪依法免責免罰清單》，要求“對民營企業的輕微犯罪予以輕緩化處置，認罪認罰的可以適當免除處罰”，由此將認罪認罰從寬制度逐步引入民營企業犯罪治理。

二、現代轉型：民企犯罪治理刑事政策的當代闡釋

綜觀民營企業犯罪治理刑事政策的歷史變遷，不可否認的是，該系列政策以“保護民營企業合法經營，對涉案民營企業輕緩化處置”作為核心內容，已經實現了“從嚴治理”向“輕緩治理”的轉型，具有如下特點：

1.民企犯罪治理刑事政策介入刑法治理體系

從上文對于民企犯罪治理刑事政策梳理來看，在十九大以及十九屆四中全會等系列會議強調“大力支持民營經濟”之前，民企犯罪治理刑事政策更偏重于社會政策，多是強調非公有制經濟的平等保護，這就決定了其難以在司法實踐中發揮效用。加之刑事政策本身的固有特性等因素，民企犯罪治理刑事政策一直游離于刑法體系之外，對刑事司法未產生太大的影響。

長期以來，民企犯罪治理刑事政策因具有模糊性與靈活性而難以轉化為具體的刑事司法制度。首先，從針對民營企業的政策文件表述可以看出，政策內容是“意見、決定、決議”等一系列模糊的詞語，只能指明大致方向，沒有實施細則，這就意味著以上刑事政策天然需要后續制度、法律、規則的補充，否則難以發揮作用。其次，刑事政策需要感知社會政策的變化，必須保持其靈活性，而與犯罪規制必然用到的刑事法律在目標上存在背離。因為基于罪刑法定原則明確性的要求，刑事法律應當具有穩定性，不可朝令夕改，我國古代“刑罰不中，則民無所措手足”的說法正是刑事法律穩定性的體現。所以，刑事政策與刑法體系之間天然存在緊張關系，最初由李斯特明確指出，隨后羅克辛在論及李斯特親自創建的“整體刑法學”的雙重特性中就有體現：“一方面，將整體社會意義之目的、與犯罪作斗爭的方法，也就是刑法的社會任務，歸于刑事政策;另一方面，按照刑法的司法意義，法治國——自由的機能，亦即法律的平等適用和保障個體自由免受‘利維坦’干涉的機能，則應歸于刑法。”[4]這充分說明了刑事政策與刑法價值目標的疏離。同時，各國都希望刑法體系能夠同時承擔社會任務和法律任務，既是社會科學，又是法律科學，這本身就非常難以實現。由此，刑法體系因缺少刑事政策的引導，時常對外界感知不靈敏，刑事政策缺乏刑法體系的邏輯約束，時常處于游離狀態。

從上述涉及民營企業犯罪治理刑事政策的具體文件中，我們可以窺見該系列政策介入刑法體系的轉型。具體來說，民營企業犯罪治理刑事政策對司法機關審判民營企業犯罪提出了實體上與程序上的要求。在實體上要求司法機關對輕微犯罪的涉案企業及其相關成員，“能不捕的就不捕;能不訴的就不訴;能不判實刑的就提出適用緩刑的量刑建議”參見最高檢第四檢察廳廳長鄭新儉在2021年9月國務院新聞辦公室舉辦的新聞發布會上的講話[EB/OL].（2021-09-22） [2022-02-17].https：//m.gmw.cn/baijia/2021-09/22/1302593603.html.“認罪認罰的，依法予以免責免罰”參見《關于民營企業及經營者輕微犯罪依法免責免罰清單》（吉高法〔2020〕17號）。在程序上要求司法機關對涉案企業“少捕慎訴慎押”“辦案程序不得影響企業的正常經營活動，不給涉案企業貼標簽，維護涉案企業的名譽”參見最高人民檢察院發布的《充分發揮檢察職能為民營企業發展提供司法保障——檢察機關辦理涉民營企業案件有關法律政策問題解答》第十一條。等。這些較為具體的政策，實際上將刑事政策融合到刑法體系，把“刑事政策的變動性與刑事法律的穩定性之間的互動關系，作為刑事政策發揮作用的一個基本前提”[5]，令刑法體系的穩定性約束刑事政策的靈活性，使其在刑法體系框架內發揮作用。

2.認罪認罰從寬等修復性理念的生發

2018年《最高檢政策解答》專門回應了“辦理涉民營企業案件時，檢察機關如何落實刑事訴訟法關于認罪認罰從寬的規定”，2020年4月，吉林省高級人民法院印發的《關于民營企業及經營者輕微犯罪依法免責免罰清單》強調“對民營企業的輕微犯罪予以輕緩化處置，認罪認罰的可以適當免除處罰”，這是司法機關實踐民營企業犯罪認罪認罰從寬制度的重要標志，體現了民企犯罪刑事政策的功能從制裁轉向修復。

認罪認罰的從寬基礎不僅是協商與合意，更是基于修復被損害的社會關系。雖然認罪認罰從寬制度曾一度被認為是認為“是一種程序”[6-8]，是辯訴交易的中國化，甚至有其立法邏輯是“程序改變實體”[9]的說法，認為該制度可以簡化訴訟程序，促進案件繁簡分流，集中優勢資源處理復雜疑難案例，既能節約司法資源，提高訴訟效率，又能維護司法的權威，化解社會矛盾，與辯訴交易在制度基礎上存在重合，即協商與合意。但是，這不是認罪認罰得以從寬的根本性依據，畢竟犯罪主體取得實體法上的從輕或減輕處罰，不能依賴于協商與合意，更重要的是表現為行為社會危害性的減輕或行為人人身危險性的降低。一方面，當犯罪主體認罪認罰時，可以修復被破壞的社會關系，其行為的社會危害性就會有所減輕，從而取得從寬甚至出罪的效果。這對應的是《刑法》第13條的內容：“情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。”以及第61條的內容：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”認罪認罰可以令情節減輕，危害減小源于該制度中暗含的“認賠”內容，即將“賠償損失、修復損害”作為從寬考量的重要因素參見《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第九條。，當行為人為自己所犯的罪行進行了賠償之后，客觀上帶來犯罪后果的減輕，削弱犯罪的不良影響，繼而帶來社會關系的修復，尤其是在財產性犯罪中，退贓退賠對被害人的撫慰更甚。此時，對于退贓退賠過后“情節顯著輕微，危害不大”的犯罪予以從寬甚至出罪，是合乎情理的。另一方面，認罪認罰也能反映犯罪主體“認罪態度良好，真誠悔悟，再犯可能性低”等人身危險性降低等方面的內容，這與我國傳統的“自首、悔改”等量刑情節有相通之處。涉案企業在犯罪之后，通過認罪認罰，可以減輕其行為的社會危害性和自身的人身危險性，從而依法免責免罰，表明我國民營企業犯罪治理刑事政策的功能從“制裁”轉向“修復”的趨勢。

3.刑罰預防目的在企業合規中的實現

2018年《最高檢政策解答》強調司法機關辦理民營企業犯罪案件時，要“準確區分單位責任和個人責任，還要準確區分民營企業與民營企業分支機構的責任”，這一類似切割企業與個人責任的政策，契合了企業合規改革的內核。企業合規計劃引入中國，體現企業犯罪刑法治理從報應刑逐步轉向預防刑的趨勢，為民企犯罪的刑法治理迎來了新轉機。

企業合規是作為事前預防和事后矯正、再預防的法律規則存在的。企業合規是指通過外部強制力，加強企業的自我管理和內部控制，以此減少企業的違法犯罪，實現犯罪預防，因而，企業合規也被視為是“預防性法律規則其本質是一種廣泛的預防措施，可以預防、發現并制止潛在的違法、犯罪行為”[10]。目前，我國的企業合規被分為兩種模式，分別是日常管理型企業合規和整改型企業合規。這兩種分類模式分別對應事前單位犯罪預防和事后的矯治與再犯預防兩種目的：“一是以公權力介入企業內部的經濟活動，讓其遵紀守法，換取企業在經營行為引發了危害結果時，可以從寬處理的優遇，從而達到事前預防企業犯罪的效果;二是在企業活動中出現違法犯罪時，將守法企業和違法員工的行為切割，從而達到保全企業，懲罰個人，將企業特別是大型企業因為犯罪受罰而產生的社會震蕩效果降到最低。”參見黎宏教授在“企業刑事合規的理論與實踐”論壇上的講話[EB/OL].（2021-03-17） [2022-02-17].https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202103/t20210317_512960.shtml.雖然事前合規與事后合規;日常管理模式的合規與整改型合規;刑事實體法意義上的合規與刑事程序法上的合規，其要求有所不同，但是都主張將企業刑事責任的承擔方式轉為“內部管理責任、外部的民事責任和行政責任”參見陳衛東教授在“企業刑事合規的理論與實踐”論壇上的講話[EB/OL].（2021-03-17） [2022-02-17].https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202103/t20210317_512960.shtml.。以上改革摒棄了民營企業犯罪治理過分依賴報應刑的傳統做法，轉而以預防作為刑罰目的，這不僅可以撕掉貼在涉案企業身上的標簽，還能有效防止企業的再犯罪行為，修復企業被犯罪行為破壞的社會關系。

三、僵局困境：民企犯罪治理刑事政策施行的問題與癥結

雖然民企犯罪治理刑事政策已經基本實現現代轉型，但在施行過程中，仍存在諸多問題，主要體現在涉案企業的刑事審判中。以“民營企業”“刑事犯罪”等關鍵詞，對中國裁判文書網上的判決書進行檢索，并隨機選取100份判決書，對其中民營企業犯罪的定罪量刑情節、犯罪處遇方式、刑事政策的落實情況等進行研究，以探究涉及民營企業犯罪治理的現狀以及其刑事政策的落實問題。經過對該樣本的分析可得：

涉民營企業犯罪的種類比較集中，主要分布在經濟犯罪與腐敗犯罪領域。其中，經濟犯罪，共計70例，腐敗類犯罪，共計10例;其余零星分布在危害公共安全類犯罪和妨害社會管理秩序類犯罪中，見表1。表1民營企業犯罪類型與數量

犯罪類型具體罪名數量1.虛開發票罪282.走私罪193.非法吸收公眾存款罪64.合同詐騙罪55.組織領導傳銷活動罪3

破壞社會主義市場經濟秩序罪6.生產銷售偽劣產品罪27.非法轉讓、倒買土地使用權罪18.串通投標罪19.集資詐騙罪110.騙取貸款罪111.銷售假冒注冊商標的商品罪112.提供虛假證明文件罪1

侵犯財產罪1.職務侵占罪32.詐騙罪1

貪污賄賂罪1.單位行賄罪52.非國家工作人員受賄罪21.偽造國家機關證件罪22.污染環境罪4

妨害社會管理秩序罪3.拒不執行判決裁定罪24.非法占用農用地罪25.開設賭場罪16.組織他人偷越國邊境罪1

危害公共安全罪1.危險駕駛罪42.重大責任事故罪4

首先，涉民營企業犯罪以輕罪為主。如果以所判刑罰最直觀地判斷罪輕罪重的話，涉民營企業犯罪重罪所占的比例較低，以輕罪為主。其中，單位成員被判處七年以上有期徒刑的共有13份，刑期在四年至七年的共有13例，其余刑期皆為三年以下有期徒刑。其中還牽涉緩刑等刑罰執行方式、罰金刑等替代自由刑刑罰和免予刑事處罰，被判緩刑的有41例，占總體案例約40%，免予刑事處罰的有3例。其次，所判刑罰中單位以罰金為主，單位負責人以自由刑為主，自由刑中尤其以短期自由刑居多。雖然附加罰金和其他處遇方式的判決書有62例，整體上看附加適用罰金的比例超過半數，但是除了免予刑事處罰的3例判決，只有5例判決單處了罰金或者沒收等其他自由刑替代措施，其余的案件均包含自由刑。也就是說，超過90%的案件將自由刑作為了針對民營企業家的主要處罰方式，尤其是三年以下有期徒刑的判決，有66例，接近70%。再次，自首、坦白等量刑情節出現頻率高，與認罪認罰從寬銜接混亂。在表1的100份判決書中，有75份判決出現了自首、坦白、認罪悔罪、如實供述等反映被告人認罪態度良好，人身危險性有所降低的量刑情節。在這75份判決中，有53份同時又具有認罪認罰這一同樣涵蓋認罪態度好，人身危險性降低內容的情況，但是當上述量刑情節與認罪認罰從寬同時存在時，司法機關的適用比較混亂，有30份判決書將認罪認罰作為從寬處理的犯罪處遇情節與“自首、坦白、認罪悔罪”等從輕的量刑情節區分適用，有23份判決則將其作為上述從輕量刑情節之一，與之合并適用，進行估堆量刑。

從以上刑事判決中，可以總結民營企業犯罪治理刑事政策存在如下施行問題與問題癥結。

1.刑事政策介入刑法治理缺乏路徑致理論實踐銜接不暢

理論上民營企業犯罪治理刑事政策，是我國致力于創造良好營商環境等社會政策在刑事領域的類型化，也是“寬嚴相濟”基本刑事政策之“寬”的具體化，是相關刑事立法與司法遵循的方針、政策、準則。

據實證研究得出，民營企業犯罪治理刑事政策在引入刑事司法審判的過程中受到三重阻礙，既無法找到清晰的定位，也無法持續穩定地發揮其“當寬則寬”的作用。第一重阻礙是罪刑法定原則的約束。罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬，而刑事政策的表述是模糊的非刑法語言，與罪刑法定原則的明確性天然相悖，為刑事司法審判帶來了難題，例如在某非國家工作人員受賄一案的判決書中，審判人員以“身為民營企業主兼主要技術負責人不是緩刑條件”參見金碧躍、何曉勇、趙樹碧等非法吸收公眾存款案，四川省廣元市中級人民法院（2020）川08刑終130號刑事判決書。為由，否決了辯護人基于保護民營企業刑事政策請求適用緩刑的辯護理由。拋開審判結果不論，身為民營企業主兼主要技術人員固然不是法定或酌定的量刑情節，也不是適用緩刑的法定條件，但辯護人試圖在引入刑事政策請求寬緩處理，而審判人員的否定理由則是從法定的緩刑條件出發，顯然雙方沒有形成有效的說理對抗。第二重阻礙是刑法面前人人平等原則的約束。民營企業犯罪治理刑事政策強調了保護民營企業家的政策導向，雖然此前保護青少年犯罪的刑事政策也含有針對特定主體進行寬緩處理的政策導向，但得益于“衿老恤幼”文化傳統的教化，此刑事政策并未被放在適用刑法平等原則的對立面。而民營企業犯罪刑事政策對民營企業家的保護雖然有經濟因素、維護社會穩定、構建和諧社會的因素考量，卻依舊引發了對此政策是否遵循刑法平等原則的懷疑。在刑事司法審判中，審判人員對該政策的運用也受到了相同的阻礙。例如在田輝、謝勇非國家工作人員受賄罪一案的判決書中，審判人員以“不保護民營企業家的犯罪行為”參見王光、謝勇、田暉等非國家工作人員受賄案，四川省成都市中級人民法院刑事判決書（2020）川01刑終195號刑事判決書。為由，否定了辯護人請求基于該政策予以寬緩處理的辯護意見。第三重阻礙是罪刑相適應原則的約束。罪刑相適應原則關于“重罪重罰、輕罪輕罰、有罪必罰、無罪不罰”的理念深入人心，影響人們對相關刑事政策的解讀和接受度。由于民營企業犯罪治理刑事政策對民營企業的保護根據不僅是基于罪刑輕重，還需要考量民營企業犯罪處遇的社會效果等因素，上述因素難以在刑法體系中找到一席之地，也令刑事審判適用該刑事政策時無據可依。上述兩例案件判決結果是否恰當暫且不論，但其說理略顯粗糙，無法為刑事政策在司法審判中找到合適定位，這反映了目前刑事政策引入刑事司法審判受到的阻礙。

2.重定罪輕量刑使“輕緩化”的政策目的虛置

理論上民營企業犯罪治理刑事政策被認為是面向定罪到量刑各個階段的。定罪階段針對民營企業進行保護的刑事政策主要體現在2018年《最高檢政策解答》中：“民營企業的正當融資行為應與非法集資犯罪嚴格區分;對于民營企業依據法律、行政法規參與國有企業重組改制產生的民事糾紛，不應當以犯罪處理。”這些政策主要是引導刑事審判機關將民事糾紛、經濟糾紛與犯罪行為區分開來，避免不當入罪，因此民營企業的保護體現在定罪階段是顯而易見的。民營企業刑事政策在量刑階段主要體現在最高檢發布的2017年《關于充分發揮職能作用營造保護企業家合法權益的法治環境支持企業家創新創業的通知》中，該文件強調“公安機關、檢察機關、審判機關應當認真貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，根據犯罪的具體情況，區分案件性質、情節、社會危害程度以及企業生產經營狀況和發展前景，實行區別對待，做到寬嚴相濟、量刑平衡”。以及2018年《最高檢政策解答》中：“充分體現‘從寬’原則……量刑從寬。沒有特殊理由的，都應當體現法律規定和政策精神，在量刑上從寬處罰。”可以看出，對民營企業進行保護的刑事政策也體現在量刑階段。

根據實證研究可得，刑事審判中民營企業犯罪治理刑事政策更多體現在定罪階段，量刑階段對政策的適用相對混亂。一方面，部分刑事審判機關沒有在量刑階段融入保護民營企業的刑事政策。例如，2020年四川省的一份判決書中寫到：“對民營企業的保護是指經濟糾紛不用刑事手段插手，并不意味著要保護民營企業家的犯罪行為。”參見王光、謝勇、田暉等非國家工作人員受賄案，四川省成都市中級人民法院刑事判決書（2020）川01刑終195號刑事判決書。再如針對：“被告人是公司法人代表和主要技術骨干，基于認罪認罰從寬希望給予非監禁刑”這一辯護理由時，法院回應：“民營企業家和技術骨干不是從輕情節。”參見金碧躍、何曉勇、趙樹碧等非法吸收公眾存款案，四川省廣元市中級人民法院（2020）川08刑終130號刑事判決書。如此等等，不一而足。當然，上述判決的表述并無不當之處，民營企業的社會貢獻，帶來的經濟效益的確不能抵消其犯罪行為，也不是法定或酌定的量刑情節。然而，這也反映了量刑階段民企犯罪刑事政策與刑事審判的割裂，或者說，該刑事政策尚未找到納入刑事審判量刑階段的路徑。另一方面，民營企業犯罪案件刑事審判中，傳統的量刑情節和認罪認罰從寬制度銜接不暢。根據實證研究的內容來看，有的判決書將自首與認罪認罰當作具有同質性的量刑情節，也有不少審判機關不認可二者同時適用。例如2020年山東省的一份判決書表述：“法院雖然認定了被告人的認罪認罰，但是，原審法院鑒于…上繳了…已…從輕處罰;…其再要求從輕、減輕處罰于法無據。”由此，混淆了從輕處罰和從寬處罰之間的異質性。此類判決表述并非偶然，相當一部分刑事判決都在混淆自首等量刑情節與認罪認罰從寬制度，將認罪認罰一并放入從輕處罰的情節，實際上沒有發揮其從寬的作用。

3.重程序輕實體使政策的“從寬”向度落實片面

在民營企業犯罪刑事審判中，刑事政策的從寬影響主要表現在程序上，實體上的從寬則體現得很少。一方面，程序從寬的細則規定較為明晰，而實體從寬的規定較為模糊。根據最高檢發布的政策文件顯示：“對于涉案民營企業經營者能夠主動配合檢察機關調查取證，認罪態度好，沒有社會危險性的，不采取拘留、逮捕措施。對于符合速裁程序和簡易程序條件的民營企業案件，應當依法從速辦理……對于涉案民營企業正在投入生產運營和正在用于科技創新、產品研發的設備、資金和技術資料等，原則上不予查封、扣押、凍結等。”參見最高人民檢察院發布的《充分發揮檢察職能，為民營企業發展提供司法保障——檢察機關辦理涉民營企業案件有關法律政策問題解答》第十一條。從以上的政策表述來看，民營企業認罪后，刑事審判將會在程序上予以輕緩化。而民營企業犯罪治理刑事政策的實體從寬規定幾乎不涉及細則。據考證，較為詳細的政策文件有2020年4月吉林省高院牽頭發布的《關于民營企業及經營者輕微犯罪依法免責免罰清單》“公安機關、檢察機關、審判機關應當認真貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，根據犯罪的具體情況，區分案件性質、情節、社會危害程度以及企業生產經營狀況和發展前景，實行區別對待，做到寬嚴相濟、量刑平衡。”從文件中可以看出，民企犯罪刑事政策的實體從寬更多依賴于自由裁量，并沒有明確的標準，較之于程序而言，缺乏足夠的輕緩化依據。另一方面，根據所做的實證研究來看，對于民營企業家所犯的輕罪，有認罪認罰表現的，幾乎都在不同程度地加快刑事程序，伴隨取保候審等輕緩強制措施的適用。而在控辯雙方關于定罪量刑的博弈中，辯護人試圖以“民營企業家為當地的經濟做出了突出貢獻”參見池云莊、尤本柱等假冒注冊商標案，江蘇省徐州市中級人民法院（2019）蘇03刑初88號刑事判決書。“被告人系公司法人代表，一旦被判處監禁刑，公司面臨倒閉風險”參見舒坤、饒婷、陳宇豪等開設賭場案，四川省南充市中級人民法院（2020）川13刑終53號刑事判決書。“鑒于監禁刑可能給公司正常經營帶來嚴重且不可逆的后果，處理本案兼顧企業的生存發展，可以對其適用非監禁刑”參見劉世成、世海建筑工程有限公司串通投標案，湖北省襄陽市中級人民法院（2020）鄂06刑終241號刑事判決書。等一系列關乎社會效益和政策意圖的理由求得實體上的輕緩化時，由于辯護理由只存在于模糊的政策描述層面，無法找到實體從寬的依據，繼而被一一駁回。

以上“重程序輕實體”的政策施行方式，導致了民營企業犯罪處遇方式單一，過度依賴監禁刑，尤其是三年以下短期自由刑。據上文對所選案例的實證分析，人民法院對民營企業犯罪的判決中，超過60%的判決將罰金作為主要處罰方式;超過90%的案件包含自由刑，尤其是三年以下有期徒刑的判決，有66例，接近70%，且適用的自由刑排列呈現密集和均勻分布現象，多聚合在三年以下這類短期自由刑上。這反映民營企業犯罪處遇方式單一，自由刑適用缺乏區分度，且短期自由刑適用過多，這會帶來犯罪主體的交叉感染和后續公民權難以恢復等一系列問題，不利于保護民營企業的繁榮發展。

四、科學推進：民企犯罪治理刑事政策的施行路徑

1.以刑罰個別化原理貫通刑事政策與刑法體系

根據上文所述，民營企業犯罪治理刑事政策在納入刑法治理時受到刑法三大原則的阻礙，而施行不順暢，需要借助一定路徑融入刑法體系才能順利發揮作用。近來，雖然關于刑事政策如何融入刑法體系，以及融入路徑是什么，刑法學者們做了諸多探索，但是其“關注重點在于刑法的刑事政策化，即追求合目的的刑法體系，而在刑事政策的刑法化，即刑事政策介入刑法治理的方式上，卻關注甚少”[11]。為此，部分學者試圖通過構建刑法教義學的外部控制加上合憲性的內部控制二元性框架結構，實現刑事政策的目的性設定與法教義學的貫通[12]。然而，這些研究的重點都放在了如何以刑事政策指導刑法體系或者如何以刑法體系制約刑事政策等方面，雖然為刑事政策融入刑法體系的邊界問題提供了解決方案，卻還未能明晰地探索出一條路徑，能將帶有政治性、全局性、模糊性的刑事政策在刑法三大原則制約下嚴謹而有針對性的刑事法律貫通。對此，本文試圖以刑罰個別化原則在刑法體系中的確立作為刑事政策融入刑法體系的主要路徑。

一方面，刑罰個別化原則隨著時代的發展兼具一般預防與特殊預防的功能，并未逾越刑法三大原則的藩籬。刑罰個別化原則最初由英國葛德文于1793年提出的，以剝奪再犯能力的個別預防論為根基，后經過刑事實證學派與刑事社會學派的豐富與完善，逐漸形成了以“剝奪與矯正”為目標的刑罰個別化。目前，我國對刑罰個別化有全盤肯定或否定的觀點;也有在立法階段、司法階段分別以罪刑相適應、刑罰個別化為主要地位的分段主次論;罪刑相適應與刑罰個別化并行論;罪責刑包容刑罰個別化論等觀點[13]。雖然看似存在諸多不盡相同甚至完全矛盾的理論觀點，但是對于能夠不違背刑法各原則的刑罰個別化，學者們還是表現了極大的認同。縱然存在批判刑罰個別化原則的聲音，其所批判的也是凌駕于罪刑相適應原則之上的來自于刑事近代學派的刑罰個別化，認為其與一般預防相對立而失之片面，與報應刑論相排斥[14]。而現代理性的刑罰個別化是超越了刑事古典學派和刑事實證學派極端的刑罰個別化，隨著時代發展出來的理性解讀，不僅要求根據不同犯罪的社會危害性給予嚴厲程度不同的刑罰，也要根據不同犯罪人的人身危險性，給予程度不同的犯罪處遇。這是刑罰合理化、科學化的體現，真正實現了法律面前人人平等;同時兼具一般預防與特殊預防的功能，與罪刑相適應原則相輔相成，有力地發揮了刑罰的教育改造功能[15]。

另一方面，刑罰個別化原則契合了民企犯罪治理刑事政策對“特定主體”輕緩化治理的目標。從上文關于民企犯罪治理刑事政策的回顧與梳理來看，該系列刑事政策是國家為了保護民營企業經營，促進非公有制經濟的發展繁榮，而針對民營企業犯罪出臺的一系列犯罪處遇輕緩化的方針和對策，是寬嚴相濟刑事政策之“寬”的具體化。這就要求對涉案企業的犯罪治理要以輕緩化為主，并且不僅僅參考一般的單位犯罪，還要充分考量民營企業犯罪自身的特點;不僅要考量涉案企業行為的社會危害性，還要考量涉案企業的再犯可能性等因素，以便對其采用合適的犯罪處遇方式。刑罰個別化原則契合了上述主張，其教育和矯治的功能符合民企犯罪治理刑事政策“輕緩化”的轉型需求，而針對不同犯罪和不同的犯罪人分別進行處遇的方式也頗具針對性。對于輕罪和人身危險性小的犯罪人，以矯治和教育為主，盡可能以其他替代措施替代監禁刑的適用;對于符合條件的犯罪人應當適用緩刑，減少短期自由刑適用的弊端，尤其是針對民營企業適用監禁刑要比對其他犯罪主體適用監禁刑帶來的負面效果更大，會增加社會的不和諧因素。而針對輕罪減少監禁刑的適用，可以將節省的成本轉投入其他重罪，以有力打擊和震懾犯罪，同時減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果和社會效果的有機統一，促進和諧社會的建立。

2.以“認罪認罰實體從寬”發揮政策效用

民企犯罪治理刑事政策在指導司法實踐時，必須落實到具體的刑事司法制度中，才能將刑事政策的語言轉化為刑法的語言，實現政策的順暢施行。

認罪認罰從寬制度與民企犯罪治理刑事政策共同契合了寬嚴相濟基本刑事政策的內核，可以作為承接該政策的落腳點。一方面，民營企業犯罪治理刑事政策和寬嚴相濟之寬，具有一脈相承的內核。寬嚴相濟之寬，來自于懲罰與寬大相結合的寬大，表現為輕緩化;民營企業犯罪治理刑事政策在實體層面減少企業的入罪可能，程序上保護涉案企業合法經營，體現的也是輕緩化。另一方面，認罪認罰從寬制度是為了承接寬嚴相濟的刑事政策而存在的，是該政策從寬的具體化和制度化。2016年9月3日，全國人大常委會《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》中，將認罪認罰從寬制度建設的目的表述為：“為進一步落實寬嚴相濟刑事政策，完善刑事訴訟程序，合理配置司法資源，提高辦理刑事案件的質量與效率，確保無罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正懲罰，維護當事人的合法權益，促進司法公正。”由此觀之，寬嚴相濟刑事政策之“寬”和認罪認罰從寬制度之“寬”，本質上應當具有一致性。

以認罪認罰“實體從寬”銜接傳統量刑情節。上文已論述認罪認罰從寬制度的基礎不只是節省司法資源，提高訴訟效率，還包括行為“社會危害性”的減小和行為人“人身危險性”的降低后在實體法上的從寬，包括罪行之寬、罪責之寬和刑罰之寬，詳而言之：其一，罪行之寬是指因認罪認罰而帶來的罪行社會危害性的減輕，從而出現罪輕甚至出罪的效果;其二，罪責之寬主要指的是罪責承擔方式的輕緩，表現為盡量以非刑罰措施替代刑罰措施的適用;其三，刑罰措施從寬指的是確定適用刑罰措施的情況下，在刑種和刑罰執行方式上予以從寬，能用罰金刑和資格刑代替監禁刑的盡量不予監禁，減少短期自由刑的適用。一般來說在認罪認罰的案件中，坦白、如實供述、認罪悔罪等量刑情節也會出現，因為認罪認罰的內涵中部分包含上述傳統量刑情節的內容。但我們不能將認罪認罰視作與既有量刑情節并立的新的量刑情節而簡單疊加適用或者擇一適用，而是要充分考量認罪認罰從寬制度“緩解社會矛盾、轉型重刑主義刑罰觀念、避免短期自由刑適用弊端、提升犯罪人回歸社會效果”的頂層設計，將其視作對接刑法中相應定罪量刑制度并需有實體立法突破的激勵性從寬處罰制度[16]。這就要求我們在處理民營企業犯罪案件時，在“自首、認罪悔罪”等傳統“從輕、減輕”量刑情節之外，繼續在“罪行、罪責、刑種和刑罰執行方式”上給予一定比例的“從寬”。同時，充分考量民營企業犯罪處遇的社會效果，對輕微犯罪的民營企業家，要堅持教育、感化、挽救方針，對于犯罪情節輕微、危害不大，適用緩刑不致危害社會，同時能認罪認罰的，盡可能適用緩刑，以實現刑事裁判法律效果與社會效果的統一。

3.以“修復性”理念助力企業合規改革

2022年4月2日，最高人民檢察院會同全國工商聯宣布，涉案企業合規改革試點在全國檢察機關全面推開。由此，企業合規改革的浪潮已全國涌動。在此大背景下，民企犯罪治理刑事政策的施行需要契合企業合規改革的基本方向與理念。

企業合規計劃的前提是協商與合意，但是合規計劃要取得從輕、減輕甚至免除處罰的實體法效果，需要落實到犯罪行為的社會危害性減輕或者犯罪主體的人身危險性減輕，即對社會關系的修復上。這是由于我國采取的是法人犯罪本質“實在說”，將法人視為和自然人一樣具有獨立人格以及權利能力和行為能力的主體，將法人組織體或個別領導者的個人意志作為法人系統的整體意志[17]。以上單位的本質及其犯罪處罰根據決定了單位的歸責模式：即同自然人歸責模式類似，必然不能逾越“罪責自負;過錯原則;責任主義”等基本要求。所以，試圖以合規計劃來為單位從輕、減輕處罰，甚至予以不起訴，需要做到：一是修復被破壞的社會關系;二要降低單位的再犯可能性。至于做了合規計劃仍舊實施犯罪行為的單位，不能一概以合規計劃作為單位免責事由，而將犯罪后果由自然人承擔，這違背了過錯原則和責任主義的要求。正確的做法是將合規計劃視作單位為避免犯罪所履行的義務來考量，進而確定單位的過錯大小與責任范圍。

其一，事前合規計劃可以作為涉案企業減輕罪過的法定抗辯事由。事前合規即日常性合規管理模式，表現為犯罪行為發生前，企業內部的自我管理和約束，指“企業在沒有違法、違規或者犯罪的情況下，根據常態化的合規風險評估結果，為防范企業潛在的合規風險，開展的合規管理體系建設”參見陳瑞華在“第二屆星來企業合規高端論壇——企業合規改革回顧與展望”會議上的講話[EB/OL].（2022-03-23） [2022-02-17].https：//news.ruc.edu.cn/archives/371978.。涉案企業如果在犯罪行為發生之前已經做出了合規計劃，可以視為已經履行了避免犯罪發生的義務;在過失類犯罪中，可以以履行了法定義務為由，減輕罪過，從而在定罪量刑上予以從輕、減輕甚至免除處罰;在故意犯罪中，可以據此來減輕主觀惡性從而實現罪責的減輕。而涉案企業的負責人與主管人員如有證據證明督促企業進行了合規計劃，可以以此抗辯，取得輕緩化的處理。

其二，事中合規計劃可以作為涉案企業減輕社會危害性與人身危險性的量刑考量因素。事中合規表現為犯罪行為發生后，法院最終判決之前，企業的補救措施，通常將事中合規與事后合規并作企業的合規整改模式。一般來說，在犯罪行為發生后，犯罪主體可以通過一系列補救行為，降低犯罪帶來的社會危害性，常見的有認罪認罰、積極協商、退贓退賠、補償損失等。將法院還未判決之時，企業積極整改，排查隱患，防止犯罪結果的持續發生和損失的進一步擴大等合規行為作為減輕行為社會危害性和降低人身危險性的因素，在量刑時予以考量。

其三，事后合規計劃可以作為涉案企業法定的犯罪處遇方式。事后合規即合規整改模式，是指“涉案企業在面對刑事追訴的情況下，需要采取合規整改模式，針對自身在經營模式、管理方式、決策機制等方面存在的漏洞和隱患，進行有針對性的制度修復和錯誤糾正，建立針對性的專項合規體系”同上。。其產生的刑事實體法效果為法院判決企業進行合規整改，以此來替代或抵消罰金刑或單位成員的監禁刑等制裁措施。在單位犯罪中，對涉案企業以及企業中的相關人員的處罰往往是非常單一的，通常是罰金刑和監禁刑，這些犯罪處遇方式以報應刑為主，不利于單位犯罪的預防和矯治，也缺乏經濟效益和社會效益。將企業的合規整改作為犯罪的處遇方式，保留企業的有生力量，不僅可以實現單位犯罪的預防與矯治，還能夠實現刑事判決社會效果與法律效果的統一。

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（責任編輯：蒲應秋）

The Transformation and Implementation Path of the Criminal

Policy for Crime Governance of Private Enterprise

SHI Jinghai，HUANG Yarui

（School of Law，Southwest University of Political Science & Law，Chongqing，China，401120）

Abstract：Since the reform and opening up，the crime governance of private enterprises in China had been adopting the criminal policy of “strict governance” before the 19th National Congress of the Communist Party of China，after which the criminal policy turns to be more moderate step by step.To put it specifically，the moderate criminal policy for crime governance of private enterprise has been gradually incorporated into the criminal law system，and as a result，practices of the system in which leniency for those who admit crime and corporate compliance reform appears in crime governance of private enterprise.Although this transformation is conducive to the prosperity and development of private enterprises，the implementation of this series of policies is not smooth，due to the lack of a path for including these policies in criminal law governance，severe crime with mild sentence，and emphasis on procedure rather than entity.Based on the connotation of “amendment and prevention” in policy transformation and the practical needs of judicial organs to practice the system where leniency for those who admit crime as well as corporate compliance reform，criminal policy for crime governance of private enterprise should take the “principle of individualized punishment” as the path to be incorporated into the criminal law system，fulfill its policy function by the “entity leniency” system? where leniency for those who admit crime，and the corporate compliance reform will help the implementation of the “amendment” policy，so as to realize the smooth implementation of the criminal policy? for crime governance of private enterprise.

Key words：criminal policy; admitting crime; entity leniency; individualized punishment; corporate compliance

收稿日期：2022-04-25

基金項目：2020年國家社科基金重點項目“認罪認罰從寬制度的刑法應對研究”（20AFX012）。

作者簡介：石經海，男，安徽宿松人，博士，西南政法大學法學院教授、博士生導師。

黃亞瑞，女，河南洛陽人，西南政法大學博士研究生。

①參見“一定范圍的勞動者個體經濟是公有制經濟的必要補充”（1981年《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》）、“私營經濟與個體經濟一樣，都是社會主義公有制經濟的補充”（1987年黨的十三屆全國人民代表大會）、“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展”（《中華人民共和國憲法修正案（1988年）》）和“國家保護私營經濟的合法的權利和利益”（《中華人民共和國憲法修正案（1988年）》）。