商業秘密非公知性鑒定審查要點

孫秀麗　張婷婷

摘 要：商業秘密案件所涉專業性較強，在認定商業秘密的非公知性、同一性、商業價值等問題上，通常都需要委托專業的司法機構鑒定。其中，非公知性鑒定對商業秘密的認定發揮關鍵性作用，檢察機關需要遵循商業秘密特點，把握商業秘密的“秘密性”認定邏輯，可以從程序和實體兩方面加強對非公知性鑒定的審查，借助專業技術力量實現辦案效果最優化。

關鍵詞：商業秘密 秘密性 新穎性 非公知性鑒定

商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息，一般歸納為秘密性（不為公眾所知悉）、價值性（具有商業價值）和保密性（采取保密措施）等要件。非公知性鑒定即是圍繞商業信息是否不為公眾所知悉而開展的鑒定活動。本文重點闡述對技術信息非公知性鑒定的審查要點。上海檢察機關在辦理一起涉機械制造商業秘密刑事案件時，面對專業性極高的大型技術密集型生產線技術信息，從鑒定程序和實體兩個方面入手對非公知性鑒定進行實質審查，充分發揮司法鑒定對案件審查的輔助作用。

一、問題的提出

[基本案情]上海瑞某公司主要從事衛生用品生產設備的研發、制造和銷售。平某（另案處理）在擔任上海瑞某公司技術負責人期間，違反公司規定，利用職務便利，通過下載服務器數據等方式，非法獲取了上海瑞某公司技術圖紙。平某離職后加入被告單位富某公司，負責富某公司的技術指導，并將其從上海瑞某公司獲取的技術圖紙非法披露給被告人方某，同時交由被告人龔某、胡某、謝某、丁某、李某、夏某等人（均為上海瑞某公司離職員工）使用。方某明知技術圖紙系非法獲取，仍利用技術圖紙在富某公司研發同類型的一次性衛生用品自動化生產線設備，并對外銷售。方某同時指使胡某等人將其中5項技術信息以富某公司名義申請專利予以對外披露。案發后，經公安機構委托鑒定，上海瑞某公司主張的14項技術信息均屬于不為公眾所知悉的技術信息，且分別與富某公司相關生產線的圖紙所包含的技術信息、富某公司申請并公開的專利具有同一性。

該案涉及精密機械設計專業領域，該領域歷經長期發展，存在相當體量的公有技術，且各類設計之間的借鑒、轉化的情況較為普遍。因此，該案非公知性鑒定的審查焦點主要圍繞兩方面展開，一方面是商業信息秘密性（非公知性）的認定。上海瑞某公司專業從事機械設備生產設計，經過多年的技術積累已經在業內處于龍頭地位，因而其技術信息中包含一些如今看來是顯而易見的技術，并且其主張的技術信息部分屬于“巧思”，即改進較為普通的技術達到優越的技術效果，但是從技術難度而言，并未達到前所未有的高度。被告的辯護團隊提交了諸多“與密點技術相同且在先公開”的證據，以駁斥涉案技術信息具有秘密性。

另一方面則是非公知性司法鑒定的審查如何開展。由于非公知性鑒定并未納入司法部的統一管理，非公知性鑒定的法律依據、程序適用、審查要點更多需要檢察機關自行確認。不僅鑒定程序有不少分歧，能否采納權利人委托的司法鑒定避免重復鑒定、選擇鑒定機構有何具體要求、規范的鑒定報告至少需要具備哪些要素等也不明確。而且對鑒定報告內容的實質審查也存在不少難點，包括密點的歸納是否準確反映權利人的主張、多個技術要素構成的技術方案如何比對、如何運用查新檢索報告、是否已排除所有法定公知情形等問題。檢察機關基于上述兩方面綜合審查，最終對密點非公知性作出了科學評判。

二、商業秘密秘密性的認定邏輯

商業秘密具備秘密性、保密性和具有商業價值等特點，在認定商業秘密時，需要遵循商業秘密特點，把握“秘密性”認定邏輯。

（一）秘密性的內涵與外延

“被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”的信息，即具備秘密性。秘密性是個消極事實，關鍵在于“所屬領域的相關人員”“普遍知悉”和“容易獲得”的認定。“所屬領域的相關人員”是對導致喪失秘密性的主體進行限定，“普遍知悉”和“容易獲得”則是對喪失秘密性的情形予以描述，只要存在“普遍知悉”或“容易獲得”一種情況就不滿足秘密性的要求。

目前，“所屬領域的相關人員”含義比較明確，要求信息知曉的主體不僅是一般公眾，而是由專業領域人員或者相關人員普遍知曉就喪失秘密性，進而在判斷商業秘密的知悉、可獲得范圍時，需要從該領域從業人員的角度去評判，至少達平均從業人員水平以上。這就要求非公知性鑒定人員應當具備與待鑒定密點所屬專業領域的相關業務經驗，或者具有相關專業學歷背景或者取得相關特定技術職稱。

（二）“普遍知悉”和“容易獲得”的認定

“不為公眾所知悉”的情形包括“普遍知悉”和“容易獲得”兩類。在證明商業信息“不為公眾所知悉”這一消極事實時，并不要求商業信息達到絕對保密或者無人知悉的程度，而是要排除“普遍知悉”和“容易獲得”的情況。

“普遍知悉”是指屬于“一般常識或者行業慣例”的情況。“容易獲得”則是指“通過觀察產品即可直接獲得”“公開出版物或者其他媒體上公開披露”“公開的報告會、展覽等方式公開”“其他公開渠道可以獲得”等情形。其中，“普遍知悉”側重評判商業信息本身體現的智力創造高低程度，商業秘密要求的智力創造程度與專利并不相當，不要求絕對的智力高度，通俗來說就是“是否容易想到”，例如一種常見技術和另一種常見技術的組合，如果其組合難度或者創新程度超出一般從業人員的認知，就不屬于“普遍知悉”的情形，即使兩種技術單獨而言都屬于“普遍知悉”。“容易獲得”側重評判獲取信息手段的難易程度，可以從公開渠道的門檻高低、知悉廣度、公開時間等角度分析。

（三）秘密性與新穎性的辨析

無論是涉及商業秘密不正當競爭的民事案件，或者涉嫌侵犯商業秘密犯罪的刑事案件，對商業秘密秘密性的認識與專利的新穎性要件已然具有一定程度的重合。在商業秘密司法鑒定實踐中，鑒定機構往往通過委托人提供國家知識產權局專利檢索咨詢中心出具的檢索報告，或者自行通過專門的檢索系統，針對委托技術信息進行檢索形成的檢索報告作出鑒定結論。[1]這與專利新穎性的檢索已經達到實質相同的程度，如果不加分析直接將檢索報告的結論作為非公知性鑒定的結論，無疑會將兩種不同類型的知識產權客體的構成要件混為一談。

事實上，專利的新穎性和商業秘密的秘密性確實有相同之處。專利的新穎性是指該發明或者實用新型不屬于現有技術，也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。根據《專利審查指南》規定，判斷一項專利是否具備“新穎性”需要通過信息檢索，而影響專利新穎性的公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。[2]因此，有意見提出，“秘密性應當具備最低限度的新穎性”[3]。

秘密性和新穎性確實有重疊的情形，如都要求信息處于不公開的狀態，二者區別在于不公開的程度和范圍。可以發現，商業秘密喪失秘密性的情況是“普遍知悉”和“容易獲得”，其中“普遍”和“容易”均說明對商業秘密而言，并非如專利要求的絕對秘密性，而是相對于一般從業人員，該信息具有秘密性。如本文案例中上海瑞某公司的技術信息，在國內相同領域，一般競爭者并不掌握這一信息也無法從公開出版物等渠道獲取，甚至必須付出巨大的努力才能獲取該技術，可以認定上海瑞某公司的技術信息具有非公知性。

反向工程抗辯的采納標準也從一定程度反映出秘密性的相對性特征。為了鼓勵技術創新和維護公平競爭秩序，不合理的反向工程需要被排除在有效抗辯之外，即使大多數的技術都可以被反向研究，但不能因為存在反向破解的可能就完全否定技術構成商業秘密的基礎。這正契合《中華人民共和國反不正當競爭法》將需要付出高昂代價的反向工程排除在“不為公眾所知悉”情形之外的精神。只要通過正當手段獲取該信息時仍然還需要相當數量的時間、費用或人力，甚至通過反向工程來獲得該信息仍然是困難的、高成本的或費時的，那么包含商業秘密的產品被公開銷售后也不妨礙有關信息繼續構成商業秘密而獲得法律保護。[4]

上海瑞某公司主張的技術信息是機械設計，相關機械設備已公開銷售，因此檢察機關重點審查是否存在使用公開、銷售公開的情形，尤其對被告提出的反向工程辯解，依托偵查機關調取和被告提供的相關測繪資料，從反向工程時間是否在使用商業秘密之前、測繪設備的來源、測繪結果與密點是否相符、測繪時間是否合理等方面審查，兼顧考慮平某、龔某、胡某等7人均是上海瑞某公司的離職設計人員，曾接觸過涉案技術信息，最終駁斥了被告反向工程的抗辯理由。此外還查明涉案設備的拆卸難度大、設備集成化程度高，進一步增強對密點非公知性的確信。

三、非公知性司法鑒定的審查要點

技術信息分布的廣泛性決定了非公知性鑒定勢必涉及繁多復雜的各類技術，提高對技術信息非公知性鑒定的審查能力，首先要建立起對非公知性鑒定的全面認識，以程序審查為脈絡，梳理鑒定程序要點，重點加強對委托主體、鑒定機構資質、文書規范等方面的審查;以實質審查為根本，重點審查密點歸納的一致性、技術特征描述的精確性、技術特點比較的對應性、排除公知信息的全面性等方面。

（一）司法鑒定的程序審查要點

一份非公知性鑒定能為刑事案件予以采信的基礎，必然是程序合法，如此才能由表及里滿足證據規格。在審查時不僅要關注鑒定意見的外在形式是否符合法律規定，還要結合委托鑒定的具體內容判斷程序適用是否恰當。

1.委托司法鑒定主體當系辦案機關

委托鑒定是啟動商業秘密刑事案件最重要的步驟之一，應當由適格主體委托有相應資質的鑒定機構出具非公知性鑒定意見。很多商業秘密案件的權利人在報案之前，已經自行委托鑒定機構進行非公知性鑒定，并將鑒定意見作為報案的重要證據之一。辦案機關依據報案材料決定立案后，應當另行委托鑒定。鑒定意見作為刑事證據法定類型之一應當首先符合刑事證據規格的基本規定，遵循證據收集主體的一般規定，否則將導致證據類型邊界模糊不清，影響證據證明力。《司法鑒定程序通則》第11條已明確“司法鑒定機構應當統一受理辦案機關的司法鑒定委托”，委托主體僅限于辦案機關。雖然目前司法部僅將“四類”司法鑒定納入行政管理秩序，但并不意味著“四類”外的鑒定無法可依、無序管理。所有司法鑒定都應當遵守《司法鑒定程序通則》的規定，只有辦案機關才能委托非公知性司法鑒定，只有依法委托的鑒定才能被采信為刑事證據。該案中，上海檢察機關注重對委托鑒定環節的審查，將公安機關的鑒定聘請書與司法鑒定意見書的概述部分逐一核對，確定委托主體和鑒定事項符合辦案要求。

2.鑒定機構應當符合特定專業要求

由于非公知性鑒定以及其他知識產權鑒定都沒有被納入國家統一管理，因此對從事非公知性鑒定的鑒定機構和鑒定人的資質審查更依賴各地司法實踐經驗和約定俗成的共識，可以從鑒定機構專業方向和訴訟資產網推薦名單兩方面審查鑒定機構的資質。技術信息的非公知性鑒定涉及的領域非常廣泛，包括計算機軟件、機械、化工、生物醫藥等各方面，技術性越強的商業信息對鑒定機構的專業要求越高，因此在審查鑒定機構的資質時，要注重待鑒定密點的具體內容與鑒定機構、鑒定人員的專業領域是否匹配。上海瑞某公司的技術信息涉及機械專業，檢察機關在引導偵查初期即建議委托具備機械專業鑒定能力的機構。此外，還可以通過訴訟資產網推薦名單選擇鑒定機構。雖然目前尚未確定刑事知識產權鑒定機構名錄，但是從實質而言，非公知性鑒定的刑事鑒定標準與民事基本一致，均可以通過人民法院訴訟資產網選擇專業機構。在審查過程中，檢察機關可以要求鑒定機構對其鑒定資質、既往刑事鑒定案例、鑒定人員專業背景出具情況說明，完善對鑒定機構資質的審查。

3.鑒定報告具備規范文書格式

一份完整的非公知性司法鑒定意見書一般包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定意見、落款、附件及附注等內容。該案鑒定機構以法律文書格式為基本框架，結合機械類技術信息非公知性鑒定活動的具體情況，將鑒定過程完整體現于鑒定報告中，如載有技術信息的圖紙、權利人對技術信息中密點的補充說明等均在鑒定材料中予以說明。檢察機關在審查時，首先要注意委托手續、委托資料、鑒定機構和鑒定人署名是否齊全、規范，如委托書、委托協議、鑒定材料是否齊備，鑒定機構是否蓋章、鑒定人是否簽名等。其次是審查委托鑒定事項描述是否準確，應當明確表述為相關商業信息的非公知性鑒定，而非新穎性或其他鑒定事項。最后，鑒定意見正文部分應當詳細載明鑒定過程并進行相應的分析說明。非公知性鑒定報告應當基于對商業信息近似信息的檢索結果（包括另行委托機構出具的檢索報告），然后針對具體密點進行比對、分析，必要時可對密點進行進一步拆分，比對其中更小單位的技術特征。該案中，鑒定機構將檢索到的近似文獻一一列舉，并標注公開日期，隨后選取其中與待鑒定密點技術最接近的文獻，從具體技術效果和技術圖紙等方面進行比對分析從而作出鑒定意見。檢察機關經審查后要求鑒定機構將檢索報告、全部近似文獻隨鑒定意見附卷，完整體現非公知性鑒定的全過程。

（二）司法鑒定的實體審查要點

司法鑒定實質上是鑒定人員通過科學的鑒定方法對待鑒定事項作出專業的判斷，該判斷應當基于鑒定人員對特定領域的專業知識，檢察機關可以借助專業力量厘清商業秘密所涉技術問題，便于就技術信息是否構成商業秘密進行法律判斷。

1.密點信息與權利人主張一致

權利人可就特定技術信息主張為密點。密點的提煉、歸納是商業秘密案件的基礎，非公知性鑒定報告應當且只能按照權利人主張的密點進行鑒定。當權利人對密點的描述并不準確或者規范時，鑒定人可以協助權利人對密點進行梳理，但是密點的具體內容應當由權利人作最終確定。一般在非公知性鑒定之前，應當由鑒定機構對密點與商業信息是否一致先進行同一性鑒定，同一性鑒定有助于避免不同表達形式在轉換過程中產生偏差，如對圖紙信息的文字描述與圖紙是否對應、不同計算機語言間的編譯是否一致等情況。上海瑞某公司主張的技術秘密最初是以圖紙形式存在的，后續也是依據該設計圖紙投入生產、銷售，因此圖紙上體現的技術信息是最準確和直接的。但是圖紙的繪制具有極大的個性選擇，即使是繪制同一對象，由于個人繪圖習慣不同，所選取的線形線寬、剖面視角、詳略排布等方面都可能有所不同，最終展現的圖紙可能大相徑庭，直接對比圖紙圖面并不科學合理。因此，該案將圖紙形式的密點以文字形式予以描述，在確保文字描述與權利人主張一致并且經鑒定文字與圖紙具有同一性的前提下，將文字描述的技術特征進行非公知性鑒定，同時注意核對密點的完成時間、版本等信息是否與證據情況相符。

2.適當劃分密點進行技術特征比對

與諸多商業秘密案件相同，上海瑞某公司主張的密點并非一個簡單的參數或結構設計，而是多個技術特征的組合，通過各個技術要素之間的配合、協調適用，以達到特定的技術效果，因此密點是一套技術方案。一套技術方案中并非所有技術要素都具有非公知性，可能是其中數個技術要素或者是數個技術要素的組合具有非公知性。因此面對復雜的技術方案，需要化整為零，拆分出最小單位的技術特征與近似文獻中相應的技術說明段落進行比較。鑒定報告應當具體指出兩者的不同部分，對有差異的技術特征進行對比說明，對實質等同的技術特征分析說明。在充分聽取鑒定人員解釋說明鑒定意見的基礎上，檢察機關應當要求鑒定人員將鑒定的思路和論證過程在鑒定報告中完整體現，尤其在判斷技術的不同之處時，需要指出具體區別并輔以補充說明技術的優越性或者獨特之處。如果鑒定人員認為密點與在先技術等同，不具有非公知性，則可以從技術手段、實現功能和技術效果等方面說明技術特征等同的情況。

3.技術查新報告可作為鑒定參考資料

技術查新報告一般在專利審查中運用，是查新機構根據查新項目的查新點與所查數據庫等范圍內的文獻信息進行比較分析，對查新點作出新穎性判別。雖然商業秘密的非公知性與專利的新穎性要求并不相同，但是在文獻檢索方法上可以相互借鑒。技術信息的非公知性鑒定報告中經常涉及對近似文獻的檢索，既可以由鑒定機構自行進行近似文獻檢索，也可以委托其他檢索機構出具檢索報告。在該案中，鑒定機構委托中國專利信息中心對涉案密點進行近似文獻檢索，并將檢索報告中檢索出的文獻作為開展非公知性鑒定的基礎材料之一予以運用。檢索報告對檢索技術新穎性的分析和判斷，不能代替非公知性鑒定意見，鑒定人員可以參考其中檢索出的近似文件另行判斷密點的非公知性。檢察機關通過比較檢索報告與鑒定報告的分析過程和結論，可以增強對密點技術特征的全面認識，同時要注意審查檢索報告中關鍵詞的選取和數量與密點的技術特點是否匹配、查新日期是否在案發之前、查新數據庫是否涵蓋主要數據庫及密點關聯技術領域、涉外密點是否檢索相關外文數據庫等。上海瑞某公司的技術來源于其日本母公司，因此對其技術查新除了應當涵蓋中文和英文數據庫以外，對日文主要數據庫也應當予以關注。經全面檢索后，鑒定人員參考檢索報告給出的一組近似文獻與待鑒定密點進行比較，依其專業判斷選取其中最近似文獻展開具體比對說明。

4.充分排查導致秘密性喪失的情形

從司法解釋對“不為公眾所知悉”列舉的數個情形而言，在進行非公知性鑒定時，除了利用文獻數據庫進行檢索以外，還應當通過互聯網檢索類似技術、瀏覽相關行業期刊出版物、收集相關展會資料等方式進行排查，并將檢索過程和結論在鑒定報告中予以體現。該案中，檢察機關不僅審查鑒定報告對涉案機械設計密點與近似文獻的異同比較，還要求鑒定機構進一步通過圖書館、互聯網等公開信息渠道，對與密點相同或相似的技術信息進行檢索，結合數據庫檢索和出版物、互聯網等其他渠道檢索情況，作出對待鑒定密點是否非公知的綜合判斷。同時，因為密點涉及機械設計，容易存在因使用或者銷售公開的情況，為進一步排除公開等情況，檢察機關多次組織偵查機關、鑒定人員進行案件研討，并實地進行設備拆卸勘測，確定通過一般測繪和觀察無法準確獲取密點信息。

*上海市人民檢察院第三分院第六檢察部三級高級檢察官[201204]

**上海市人民檢察院第三分院第六檢察部三級檢察官助理[201204]

[1] 參見鄧恒：《商業秘密司法鑒定之實踐檢討》，《知識產權》2015年第5期。

[2] 參見中國人民共和國國家知識產權局：《專利審查指南》，知識產權出版社2010年版，第154頁。

[3] 晏凌煜、尹臘梅：《淺析商業秘密之秘密性的司法鑒定》，《中國司法鑒定》2015第1期。

[4] 參見宋健寶：《商業秘密保護中秘密性判斷標準問題研究——以世界貿易組織TRIPs協議為中心》，《科技與法律》2012年第3期。