論言論自由保護之具體邊界

鄭維倫

摘 要：言論自由作為現代國家公認的公民的基本權利，其之于個人、國家、社會之價值巨大，我國目前對于言論的規制體系無法很好地明確規制言論與保護言論自由之間的界限，容易在規制言論的過程中與公民言論自由的保護產生沖突。通過對美國“雙軌理論”與“雙階理論”的借鑒，分析其背后的邏輯進路與法哲學原理，結合我國現實國情，應盡可能在高位階法律層面進行統攝性的立法，形成全面的規制體系。對于涉及事實偏差和價值判斷的言論不應急于認定為不實言論，而應進行更為全面的考察。并在執法層面貫徹比例原則的適用，從而改變“一刀切”的不合理現象，形成文明、和諧、開放的言論環境。

關鍵詞：規制;言論自由;邊界

中圖分類號：D921文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2022）09 — 0140 — 05

保護公民言論自由的權利是立憲制國家所公認的一項憲法原則，我國早在1954年制定第一部憲法就明確了我國公民享有言論自由的權利，到目前為止我國形成了由各種位階法規范文件組成的言論自由保護和規制體系。然而，從實踐層面上看，我國對于公民言論自由的保護在整體上不甚理想，其主要原因在于立法和觀念上的缺陷并延伸至執法和司法領域。

隨著社會信息化的發展，在公民獲取和發表信息的渠道被逐漸拓寬的同時，也出現了許多負面現象，其中，網絡不實言論的危害性最為典型。而公權力機關在對網絡不實言論加強治理的過程中，由于立法與觀念上的不足，未能有效協調好維護公共利益和保護公民基本權利之間的關系。在中國特色社會主義進入新時代的歷史方位上，能否在合法范圍內自由發表言論對于我國民主法治社會的建設具有重要意義，因而，對于言論自由法律保護的研究更有著十分重要的意義。當然“言論自由”概念作為一種舶來品，欲要深入研究并完善對于言論自由的保護，有必要借鑒域外對于言論的司法識別方式和規制方面的經驗。

一、言論自由之內涵及其價值

言論自由作為一項被國際社會公認的現代社會公民的基本權利，在我國具有崇高的地位。《中華人民共和國憲法》（下稱《憲法》）第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”其中，言論自由被放置在文本所列權利的首位，言論自由對于我國公民的重要性不言而喻。作為一個歷史范疇上的概念，言論自由在不同時間和不同國家的定義內涵有所不同，在當代社會，結合信息化社會的時代背景，以維護社會主義社會秩序為目的導向從而界定言論自由是我國言論自由內涵的題中應有之義。

（一）言論自由之內涵

現如今各國憲法所要求的言論自由并非單純指代在發表言論方面的自由，而是更為廣義的意見自由，其內涵包括三個方面：首先是指思想方面的自由，即公民可以不受外界干涉而有自身的獨立想法;其次是指緘默的自由，即公民能夠自由地選擇是否發表其意見，即使在受到外界壓迫的情況也有選擇的自由;最后是指表現的自由，表現的自由最接近言論自由的狹義內涵，即公民可以在合法范圍內自由地表達自己的觀點和想法。據此，我國當前言論自由的內涵應當指公民在不違背法律、法規所預設的義務邊界的范圍內，在社會主義價值觀的指引下，能夠自由地選擇通過何種媒介以及是否向外界傳輸自身的意志的狀態。

（二）言論自由之價值

言論自由作為現代社會公民的一項基本權利，其價值不僅可在個人身上得到體現，更為重要的是可以通過社會中的每一個個體因享有言論自由權利而得到的發展從而推動整個社會的進步。具體而言，言論自由的價值體現在以下幾個方面：

第一，言論自由有助于人們提升自我的知識水平并愈加地接近真理。通過言論自由，我們可以自主地了解我們想要了解的一切事物，并將我們對于該事物的認知通過各種形式表現出來。“當我們可以自由地認識一切事物，自由地發抒我們對于一切事物的認知，那么真理將在與謬誤的斗爭中自動顯現，為大眾的理性所辨明”[1]。因為一個正確合理的決定，絕不可能是通過獨斷專行作出的，而是應當在了解更為全面的信息并權衡了不同意見后，使得自己的判斷能夠經受住公眾的質疑與挑戰從而獲得精進，如此得出的結論才會愈加接近真理。

第二，言論自由在一個人的人格發展的過程中具有不可替代的作用。“人主要以其精神特征區別于其他動物，人使用抽象的術語思考，使用語言傳達他的思想和情感，具有形成文化的能力。人就是通過發展上述能力來找到自己在世界中存在的意義和地位的。”[2]因此，如果一個人不能自由地形成并表達自己的意見，其智性、德性以及道德人格能否得到健全的發展都會受到影響。

第三，言論自由對于社會最為顯著的價值就在于其能夠促進民主政治的發展。主要表現在：首先，人民只有通過自由地發表其意見從而進行自我統治;其次，充分的言論自由還可以有效對公權力進行制約并預防多數人的暴政的出現;再次，充分的言論自由的環境能夠有效緩和公民與國家之間的矛盾，加強公民對于國家的信任。概括言之，言論自由之于民主政治具有三種功能，即對話、制約與共信[3]。

二、我國對言論自由保護的立法規制及現實問題

（一）言論自由之立法規制現狀

有學者對世界各國憲法關于言論自由的立法模式進行總結歸納，認為大致存在七種類型：“權利+義務”模式;“權利+法律比例限制”模式;“權利+義務+法律比例限制”模式;禁止立法限制模式;“權利+禁止公權力預先審查+禁止立法限制”模式;“權利+禁止公權力預先審查+義務”模式;“權利+禁止審查+法律比例限制+義務”模式[4]。我國《憲法》對于言論自由的立法采取的是第一種模式，即“權利+義務”模式，通過《憲法》第四條第一款、第三十三條第四款、第三十五條、第三十八條、第四十一條、第五十一條、第五十三條以及第五十四條這九個條款組成對言論自由的“規范束”。除了憲法層面的規制，我國還通過《民法》《刑法》《治安管理處罰法》以及《互聯網信息服務管理辦法》等一系列法律、行政法規、規章等法規范文件對言論自由進行一般規制。

我國在憲法層面對言論自由的規制主要是通過為言論自由權利的行使預設一般憲法義務邊界進行的，包括禁止破壞民族團結制造民族分裂、禁止侵犯公民的人格尊嚴、禁止危害國家統一、安全、榮譽和利益等。此外，我國《憲法》還對公民發表民主監督性言論的自由作出了特別規定。由此構成了我國憲法關于言論自由規范的內容。

除了憲法層面的規制，我國在一般法律層面也具有對言論自由的立法規制。我國立法中關于言論自由的一般規制的要點主要集中于言論的反動性、煽動性、不實性以及對其他公民合法權益的侵犯性。如在《刑法》中就有幾十個罪名與言論有關，如煽動分裂國家罪，誣告陷害罪等。而《治安管理處罰法》第25條前兩項則適用于那些擾亂公共秩序但尚未構成犯罪的言論[5]。《民法》則主要側重于通過對公民名譽權、榮譽權和隱私權的保護而對言論進行規制，如《民法典》第一千零二十四條規定任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式損害他人的名譽權。《刑法》所設置的這些罪名與言論具有反動、煽動性以及危害國家安全等性質高度關聯。《治安管理處罰法》第二十五條對言論的規制則主要側重于限制不實言論對社會秩序的影響。而《民法》則基于對公民名譽權、榮譽權、隱私權等合法權益的保護，對可能侵害其他公民這些權益的言論進行限制。除了這些位階較高的法律對言論自由進行規制外，下沉到行政法規、規章以及其他的法律規范性文件也出臺了許多關于對言論自由進行規制的條文。如《網絡文化經營單位內容自審管理辦法》就對網絡文化產品內容的自我審核以及網絡文化經營單位的言論監管責任進行了規定。此外，甚至于行業公約，“如《中國互聯網行業自律公約》和《互聯網終端軟件服務行業自律公約》中就有關于要求互聯網信息服務提供者自覺遵守國家有關互聯網信息服務管理的規定，營造良好的網絡言論氛圍的規定”[6]。

（二）我國言論自由保護現存問題

雖然我國目前在言論自由方面形成了覆蓋較為全面的規制體系，涵蓋各個層次和領域，對言論自由的規制和保護基本上做到了有法可依，然而，在我國當前對公民言論進行規制的實踐中，依然存在不足。不論是在規制的言論的精確度方面還是在規制過程中對公民其他正當合法權益甚至言論自由權利本身的保護方面，都存在需要改進的方面。尤其是在社會信息化高速發展的背景下，公民接收和傳播訊息的渠道不斷被拓寬，而現有的規制體系已無法對類型更加多樣的言論進行有效的規制。例如，“對于有的網民在網絡空間發表關于地域、性別等方面的仇恨言論的行為，現有的法律規范就無法很好地有效應對，而在很多時候只能對其以“尋釁滋事罪”等口袋罪進行處理”[7]。然而這類言論在網絡空間的猖獗對于激起人民內部矛盾非常有效，實際上對于我國的社會穩定會造成很大的沖擊，其危害性甚至不低于一些煽動分裂性質的言論。至于在對公民言論進行規制的過程中能否保護好公民其他正當合法權益乃至言論自由權利本身，也是一個應被重點關注的問題。如前文所提到的公民接收和傳播訊息的渠道因社會信息化的發展被拓寬而導致的更多類型的言論出現。其中，網絡不實言論就是更為常見的言論，而公權力機關在對網絡不實言論進行懲治的過程中，雖然絕大部分言論最后都被證實是謠言，但還是有小部分具有事實性基礎的言論被定為不實言論而同樣受到了懲治。由此可見我國當前對于言論自由的立法和執法規制依然存在不少問題，尤其是無法與社會信息化背景下的更加復雜的言論情況相適配的問題，主要表現在以下幾個方面：

第一，缺乏總領性的專門針對言論規制的立法。我國目前關于言論自由雖然不僅具有憲法層面這一最高位階立法，在《民法》《刑法》《治安管理處罰法》等一般法律的層面也有相應的規定進行規制，然而還是缺乏專門針對言論進行規制的立法。“這體現我國當前立法的特點在于并不存在專門針對言論規制的立法，僅僅在工具論意義上將言論視為手段，通過與其他權利結合的方式，分散于部門法的個別條款之中”[8]。而這樣的安排在信息化高速發展的現代社會，難以有效地應對層出不窮的新變化。在如此的立法安排下，我國目前具體規范網絡言論的立法主要是行政立法，這些行政立法的依據多為全國人大常委會在2000年出臺的《關于維護互聯網安全的決定》，但該決定的性質僅為全國人大常委會出臺的一部指導性文件，如此進行的行政立法自然容易存在規范性不足的情況。

第二，司法能動性過強。司法的能動性在回應社會需求，促進社會公平等方面具有相當一部分的積極意義，但就言論管控這一類涉及到基本權利的行為而言，司法能動性過強會大幅壓縮公民享有權利的空間。目前，我國司法實踐現狀是，司法機關在判斷涉案言論是否屬于不實言論時，更多地僅從散播者所實施的“行為”作為切入點，而很少考慮到散播者散播言論的“信息依據”。只要該言論從結果上被認定為是有害信息，司法機關就可以對該散播行為進行處罰，而不考慮這種信息在現實中是否具有其合理性。

第三，執法不規范、隨意性突出。當前我國公權力機關在規制網絡言論時，有時會出現對法律條文理解不準確而導致執法的偏差。如姜明安教授就認為2008年河南南陽公安對在檢查中對用戶下載的黃碟視為復制色情（言論），根據《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》進行處罰就是典型的不規范執法，且違反“下位法服從上位法”之法理原則[9]。此外，因公權力機關認為公民的正當合法言論有損其機關或其領導人員的聲譽而對公民進行不當的處罰的事件時有發生，但對于這類言論，若相關人員認為其權益受到侵犯，完全可以通過訴訟等法律手段維護自身權益，而不是直接通過手中掌握的公權力來對抗公民個人。

此外，國家對言論進行規制尤其是對網絡言論進行規制時，還存在規制理念落后、規制效果不理想;部門職能交叉、管轄不明、多頭執法現象突出以及社會規制不規范等問題。嚴重影響言論規制與言論自由之間界限的界分。

三、美國“雙軌理論”與“雙階理論”之邏輯進路與實際適用

對于“言論自由”這一舶來品，欲要完善對其的保護僅靠國內學者的閉門造車必然是不夠的，在世界范圍內借鑒其他國家的關于這一權利的保護和規制的經驗對于在本國領域內完善相關的做法具有重要意義。而在世界范圍內，美國是典型的以自由價值至上的國家，雖然自20世紀60年代后，自由價值受到了平等價值的沖擊，但自由價值尤其是言論自由在美國仍然具有一個非常崇高的位置，在美國，思想和言論自由常被認為是享有其他自由的最基礎的條件，與公民的其他一些權利相比地位更加超然。因此，美國司法界對言論自由規制的方式在世界范圍內是比較成熟的。

美國國會通過的憲法第一修正案確立起了其言論自由的地位，其所采取的是禁止立法限制的模式，第一修正案以非常絕對的文本表述規定，國會不得制定“剝奪言論自由或出版自由”的法律。但是在歷史發展過程中，尤其是在平等價值介入對言論自由的討論中后，美國法學界對言論自由的保護和限制的認知出現了不同的傾向。在此之前，美國法學界對于言論自由的更多是持“更多言論”或“以言論對抗言論”的觀點，而在由女權運動和少數族裔保護運動所引發的言論自由轉型，“即“平等”價值進入言論自由領域后，美國社會包括法學界對于如何規制言論自由有了新的認識”[10]。這其中，目前通過判例所確定的最為主流且運用的最為成熟的要屬“雙軌理論”和“雙階理論”。根據“雙軌理論”，概括地說，美國對言論自由的限制主要通過兩個方面體現：一是內容中立的限制，即不限制言論所涉及的內容，而是限制其發表的時間、地點及方式;二是基于言論內容的限制。對“內容中立的限制”的審查力度要小于“基于言論內容的限制”的審查力度。“具體而言，內容中立的限制必須滿足三個條件。第一，方式的限制必須符合“內容中立”原則，即對所有不同內容的言論一視同仁;第二，限制目的必須是為了實現“重要的政府利益”，且限制措施應當是“狹窄定制的”;第三，限制必須保留足夠的替代表達方式”[11]。這其中，后兩個條件都是對比例原則在限制中運用的具體化說明。至于“雙階理論”則是基于內容上的限制對言論進行進一步具體化分類，其基本思路是依據美國的“歷史和傳統”將言論分門別類：“有些類別的言論，如涉及政治或其他公眾關注問題的言論對美國民主政體的存亡至關重要的，應得到憲法最充分的保護，對其的限制必須進行嚴格的合憲性審查;而有些“定義清晰且狹窄有限”的類別的言論沒有任何價值或價值較低而被劃歸為“特殊類別言論”，則不受憲法保護”[12]。在這套理論中，煽動即時違法行為的言論、淫穢言論、構成犯罪行為的言論、毆斗言論、構成嚴重和現實威脅的言論等因其不僅無益于真理的探索，反而有損公共利益而被明確認定為不受保護的言論，法律可以對其予以禁止。但也不是所有言論都可以簡單地通過這種方法予以分類，一個突出的例子就是“不實言論”，即包括事實性錯誤的言論。最高法院認為，如果要求所有言論不得含有事實性錯誤，必然會導致言論自由形同虛設，加之相信戰勝謊言的最佳辦法是“更多的言論”，而不是“強制的沉默”，因此，從未單獨將不實言論納入“特殊類別言論”[13]。

通過上述的論述可以知道在美國，其言論自由也不是絕對的，且言論自由的界限會隨著社會觀念的變化進行收縮或膨脹。但其對于言論自由的界限界定的標準無論是在理論還是實務中都是較為清晰的。而“雙軌理論”與“雙階理論”之所以能夠被美國社會所接受就在于其將言論依據不同標準進行分層規制，在保證了社會能夠穩定運轉的前提下，也給予了社會能夠出現更多的言論的機會，在盡可能合理的范圍內限制自由。而如此對言論進行規制在且要進一步提升治理能力的我國具有非常一定的適用前景，我國經過多年改革開放的努力，國民受教育程度顯著提高，公民自身權利意識也顯著增強，且隨著信息化的發展，公民發表言論的渠道不斷拓寬，再如之前的“一刀切”的規制模式對于維護社會秩序已無法起到很好的效果，反而可能會影響政府形象。所以，有必要借鑒“雙軌理論”和“雙階理論”制定相應標準，對言論進行有選擇的規制。

四、我國言論自由保護體系的完整

自新中國成立以來，我國公民所享有的言論自由的程度相比于以往任何一個時代都有著長足的進步。然而，隨著信息化時代的到來，我國當前對言論自由的規制體系已無法良好地適應情勢的變化。因此，亟待對言論自由規制體系進行完善。基于前述我國言論規制體系的現實缺陷并借鑒美國的“雙軌理論”與“雙階理論”的應用，立足于我國國情，筆者認為可以從以下方面進行言論規制體系的優化。

（一）進行統攝性立法區分言論所涉價值

立法中應體現根據言論價值而進行的層級性劃分，高層級的價值以《憲法》上的第四條第一款以及第五十二條至第五十四條所確定的言論自由邊界為基礎設定，對于這類言論要進行嚴格的審查，由該法規制。若言論不實且有損這一價值層次的法益，則不屬于言論自由范疇，當予以直接禁止，或者追究刑事責任，全面禁止涉及該層級價值的不實言論的出現。

（二）對較低層級價值的言論根據所指向的對象進行區分規制

如果相關言論所針對的是私主體，則可以依據《民法》或者《刑法》關于誹謗和侮辱等的相關規定，判斷言論的真實性，如果言論確為其捏造的，則可要求其承擔法律責任。但如果言論涉及公共事務，那么應當排除兩類言論，即對事實理解存在偏差的言論和公民基于客觀事實所作的價值判斷言論，因為“與公共事務有關的言論，由于其對民主社會發展具有重要意義，因此，無論憲法學說還是憲法規范都承認其應當受到憲法較強的保護”[14]。如果言論對事實的理解偏差過大或基于客觀事實所作的價值判斷完全不符合一般普通人標準，則應允許存在規制該類言論的例外，但應嚴格審查其發表言論時的主觀動機，對于出于嚴重惡意的言論，完全可以將其認定為不實言論進行制裁。

（三）在對言論進行規制的過程中貫徹比例原則的適用

在對不實言論進行懲治的過程中，對言論性質的判斷和規制或多或少都會涉及到對公民的權利進行限制甚至剝奪，因此通過比例原則的適用以加強我國執法規制的規范性，改變言論規制中”一刀切“的現象，從而在規制不實言論的同時盡可能地保護公民言論自由的權利很有必要。比例原則具有三項子原則，即適當性、必要性和均衡性原則，從更合理地保護公民言論自由的角度出發，在比例原則的三項子原則中，必要性和均衡性原則是最需要注意的。根據必要性原則的要求，公權力機關在對公民的言論進行規制時應當以實現“重要的公共利益”為目的。“公共利益的認定應基于公平、正義、秩序、安全等抽象價值并結合社會整體與未來利益考量”[15]。至于均衡性原則的貫徹，宜體現在公權力主體對網絡言論進行規制時所采取的制裁方式上具體而言，公權力主體可以通過審視網絡不實言論是否已經造成損害后果，來判斷對不實言論發布者采取何種制裁方式。對于還未造成損害后果的，應審查其“危險傾向”，如果存在引發“明顯且即刻危險”的傾向，可以采取適當加重的制裁方式。對于已經造成損害后果的，視后果嚴重性或處以行政處罰或轉交刑事程序。

五、結語

網絡以其開放性、即時性、平等性等優勢在拓寬公民獲取和傳播訊息的渠道同時也加強了言論管控的不確定性。因此，有必要通過高位階的立法建立起一個完整的言論規制法律體系以明確二者之間的邊界，并輔之以執法的規范化以在懲治謠言維護公共利益的同時最大限度地保障公民的言論自由權利。

當然，囿于言論的主觀性、影響的非量化性等難題，在實際操作層面也必須結合網絡技術、公民素養、行業素養等各個方面進行綜合處理。能否在高度信息化的現代社會建立起一個文明、和諧、開放的網絡言論環境無疑是對我國國家治理能力現代化的巨大考驗。

〔參 考 文 獻〕

[1][英]密爾.論自由[M].程崇華，譯.北京：商務印書館出版社，1987：71-73.

[2]劉迪.現代西方新聞法制概述[M].北京：中國法制出版社，1998：06.

[3]侯健.言論自由及其限度[J].北大法律評論，2000（02）：62-127.

[4]范進學.論我國言論自由及其義務邊界[J].西北大學學報：哲學社會科學版，2020（04）：155-167.

[5]湛中樂，高俊杰.論對網絡謠言的法律規制[J].江海學刊，2014（01）：151-159.

[6]方澗.網絡仇恨言論的法律識別[J].甘肅政法學院學報，2020（03）：40-52.

[7]方澗.網絡仇恨言論的法律識別[J].甘肅政法學院學報，2020（03）：40-52.

[8]湛中樂，高俊杰.論對網絡謠言的法律規制[J].江海學刊，2014（01）：151-159.

[9]男子下載黃片被罰1900元續：專家叫板公安部規章[EB/OL].鳳凰網，2008-10-08.

[10]左亦魯.從自由到平等：美國言論自由的現代轉型[J].比較法研究，2021（01）：152-166.

[11]張毅.美國“言論自由”的邊界[J].美國研究，2020，34（05）：66-86.

[12]張毅.美國“言論自由”的邊界[J].美國研究，2020，34（05）：66-86.

[13]張毅.美國“言論自由”的邊界[J].美國研究，2020，34（05）：66-86.

[14]楊福忠.網絡言論自由的規制方法與保護程度——以公務人員名譽權保護為視角的考察[J].首都師范大學學報：社會科學版，2012（02）：51-59.

[15]梁上上.公共利益與利益衡量[J].政法論壇，2016，34（06）：3-17.

〔責任編輯：侯慶海〕