讓與擔保的實踐性探討

王會軍

摘要：2021年1月1日民法典正式生效，意味著民法典擔保制度開始影響擔保實務，尤其是新的擔保規(guī)則。讓與擔保雖是非典型擔保，但也有著不可替代的擔保功能，民法典專門提到了其他具有擔保功能的合同，為讓與擔保正了名，使其具有法律上的真實意義，盡管未當面點名。與此同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》生效，肯定了以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔保的財產權利設立擔保，也就是承認了讓與擔保這一另類擔保，豈止如此，該司法解釋還確立了讓與擔保的實踐性規(guī)則。面對法典與配套解釋的新規(guī)定，不得不作出應對之策，以防怠于司法實踐。

關鍵詞：民法典;民法典擔保制度司法解釋;讓與擔保;實踐探討

一、法典化的非典型擔保

2020年注定是一個不平凡的法律之年，因民法典要問世。這是我國第一部以法典命名的法律，意味著我國法律環(huán)境的成熟。民法典公布不代表其產生約束力，2021年民法典正式生效，才開始影響人的行為，影響人們的交互行為。這標志著我國正式進入民法典時代，法治事業(yè)邁向更高的臺階。民法典被稱為“社會生活的百科全書”，囊括了方方面面，金融擔保自然少不了，其內容對擔保的司法實踐影響深遠。之所以這么說，是因為民法典對擔保內容進行了顛覆性的變動，之前的知識體系和法律思維都將被打破，具體的法律適用也將隨之變化。

民法典第三百八十八條規(guī)定，設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。這是關于設立擔保物權的規(guī)定。擔保物權屬于法定的物權種類，其內容由法律規(guī)定。民法典吸收了其他具有擔保功能的合同，意味著在法律上擴大了擔保的范圍，也就是增加了非典型擔保類型，只不過是沒有具體明確此類擔保的種類和內容而已。在法定擔保的基礎上增加非典型擔保是擔保物權領域的首創(chuàng)，是我國擔保制度的創(chuàng)新和發(fā)展，是我國擔保制度日趨成熟的標志。這豐富了擔保物權的種類和內容，方便了融資擔保，激發(fā)了市場活力，營造了營商環(huán)境。說到其他具有擔保功能的合同，只是一類擔保合同的總稱，也就是因擔保需要而訂立的法律沒有明確規(guī)定的擔保種類合同，屬于概括性的條款，抽象性的規(guī)定。該種類合同包含數個可識別的具體非典型性擔保合同，讓與擔保合同就是其中之一，這沒什么可說的。至此，作為非典型性擔保的讓與擔保浮出水面，提高了以往的潛水地位，民法典為讓與擔保的存在證明，使其具有法律上的真實意義，盡管未當面點名。

民法典肯定了非典型擔保，就不能只是肯定其在形式上的存在，更大的是其在內容上的適用，但是民法典并未規(guī)定非典型擔保的具體內容。就算法律沒有規(guī)定，讓與擔保同樣具有適用的空間，也即非典型擔保適用的余地，那就是其本身所體現的社會習慣、交易規(guī)則，換句話說，以轉移財產權利的方式作擔保有習慣法為依據，具有正當的適用理由。不難發(fā)現民法典第十條正是非典型擔保在實踐中適用的依據，恰好是習慣的適用，但是不得違背公序良俗。在司法實踐中，讓與擔保缺乏法律依據，而沒有明確的法律適用，在無法律規(guī)定的情形下，可以適用交易習慣。處理讓與擔保糾紛，法律沒有規(guī)定的，可以適用交易習慣或習慣性裁判規(guī)則。交易習慣成為處理民事案件的可裁量依據，這為讓與擔保糾紛提供了裁判依據，在司法審判中，以讓與擔保的習慣性規(guī)則為依據，直接援引至裁判中，對案件作出評判。這樣看來，讓與擔保在民法典下是有前景的。

二、司法化的非典型擔保

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》與民法典同步生效，這對民法典擔保制度的司法實踐具有積極的作用，為融資擔保實務指明了方向，提供了思路。該司法解釋作為民法典有關擔保制度的第一起配套規(guī)范，顯得很是有地位。之所以這么說，是因為該司法解釋與民法典同步生效，凸顯其顯赫地位。民法典生效后，陳舊的擔保法廢止，相應的擔保法司法解釋的絕大多數內容已失去適用的價值，在審判實踐中缺失必要的規(guī)范性指引，當下的擔保糾紛案件審理勢必會面臨民法典的各種不確定的規(guī)則。為了提高審判質效、裁判的預期度，及時制定新的司法解釋來彌補法律的不足迫在眉睫。

如法典化的非典型擔保中所述，讓與擔保在法律上已然是站位了，盡管民法典未正式點名，顯得有點隱晦，但也不再是物權法時代的無名之輩了。該司法解釋的出現，讓與擔保在實踐中的適用逐漸明朗起來，顯得很是有地位。首先，該司法解釋的一般規(guī)定中明確了非典型擔保糾紛的適用，也就是該司法解釋第一條明確了讓與擔保糾紛在實踐中概括性的適用，即所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關規(guī)定。民法典前，有關法律及其司法解釋對非典型擔保只字未提，何談其法律適用的司法實踐話題。民法典后，在法律上明確肯定了非典型擔保的存在。既然非典型擔保客觀上存在，那么因此而發(fā)生的糾紛就不可避免，這樣必然會涉及該法律的適用問題。此時，有關讓與擔保的實踐性規(guī)定就應運而生。與典型擔保的適用相比較，非典型擔保的適用顯得有點不足，也就是說，本解釋的部分規(guī)定可以適用于非典型擔保糾紛，該部分規(guī)定即是與具體的非典型擔保類型相關的內容。換句話說，讓與擔保糾紛適用本解釋的有關規(guī)定，其實就是能適用的就適用，不能適用的就不適用，但適用的條件應當是因讓與擔保本身的擔保功能發(fā)生糾紛。其次，該司法解釋非典型擔保部分專門規(guī)定了非典型擔保糾紛適用的具體規(guī)則。一是該司法解釋第六十三條在根本上肯定了讓與擔保的效力，明確當事人間訂立的非典型擔保物權合同，不因其不具有典型擔保物權的法定性而給予否定性的結論，也就是讓與擔保合同符合民事法律行為生效要件即是有效的。當事人在規(guī)定的登記機構辦理了登記的，讓與擔保生效，未進行登記的，不產生讓與擔保的效力。這在實踐中可以是判定讓與擔保合同效力和物權效力的依據，是規(guī)則性條款。二是該司法解釋第六十八條和第六十九條規(guī)定了讓與擔保在實踐中的具體適用規(guī)則，重申了其合同效力和物權效力。

這樣一來，在非典型擔保的庇護下，讓與擔保不僅在法律上占有一席之地，而且在司法解釋中更是大展拳腳。之所以會這樣，一是因為讓與擔保本身所具有的獨特擔保功能;二是因為讓與擔保在實踐中大量存在，被廣大民商事交易主體所認可;三是因為讓與擔保容易引發(fā)權利歸屬等常見糾紛，缺乏可裁判的適用規(guī)則;四是因為擔保制度的創(chuàng)新和發(fā)展之需要，非典型擔保應運而生。

三、實踐性探討

讓與擔保作為非典型的擔保類型，其在司法實踐中的應用一直遭到質疑。但其在擔保債權受償和融通資金方面具有獨特的功能，能有效維護交易秩序和交易安全，保護債權人的利益，能彌補典型擔保存在的一些缺陷，在司法實踐中的擔保功能是不言而喻的。在實務中，以讓與動產、不動產、股權等財產的方式作擔保，其擔保功能應予肯定，不應僅以其違反物權法定而輕易否定其效力。

（一）讓與擔保的效力

九民紀要明確不輕易否定非典型擔保的合同效力。讓與擔保作為非典型的擔保類型，債務人或者第三人通過將動產、不動產或者股權等擔保標的物預先讓渡至債權人名下的方式，為主合同項下的債務提供擔保的，無法定無效情形的，該合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，擔保標的物歸債權人所有的，該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。根據民法典第三百八十八條的規(guī)定，設立擔保物權，包含其他具有擔保功能的合同。讓與擔保合同作為其他具有擔保功能的合同，可以設立擔保物權，雖然讓與擔保合同約定的權利義務關系不屬于民法典物權編規(guī)定的典型擔保類型，但也不是法律的禁區(qū)，不因其是一種非典型擔保合同，而否定其效力。根據民法典擔保制度司法解釋的規(guī)定，當事人以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔保的財產權利訂立的擔保合同，不因未有法律規(guī)定而否定其效力。換句話說，非典型擔保合同符合民事法律行為生效要件的，其效力應予肯定。當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。當事人訂立的讓與擔保合同自成立時生效，無論該擔保物權是否設立。債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。

讓與擔保的實質是以表面的財產轉移行為作擔保，并非權屬地轉移。既然讓與擔保的外在形式是擔保財產的權屬轉移，那么其產生擔保效果的標志性行為即是擔保財產的權屬轉移行為。擔保合同有效，設立讓與擔保是有原因的，也就是說，擔保合同有效，用以擔保的財產發(fā)生了權屬轉移，讓與擔保生效。在法律沒有明確讓與擔保物權效力的情形下，讓與擔保只能參照典型擔保的有關規(guī)定實現其效力。九民紀要為讓與擔保的參照適用提供了審判指引，明確在讓與擔保中，在債務人不履行到期債務或者出現約定的事由時，債權人有權參照動產質權或者不動產抵押權、股權質押實現的相關規(guī)定，請求就擔保財產優(yōu)先受償。民法典擔保制度司法解釋第六十八條為讓與擔保的參照適用提供了司法依據，明確在擔保合同有效的前提下，當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規(guī)定就該財產優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。不難發(fā)現參照適用需滿足三個條件：一是債權人與債務人或第三人之間的讓與擔保合同有效;二是已經完成財產權利的變動公示;三是擔保實現條件成就。

之前讓與擔保僅是裁判性規(guī)則，民法典擔保制度司法解釋之后，明顯提升了讓與擔保的地位，由裁判性規(guī)則晉升為法律規(guī)則，也就是說，遇到讓與擔保糾紛案件，法院可以直接適用司法解釋的規(guī)定，而無需進行說理。這樣當事人對案件的基本走向會有一種最起碼的預期。不得不說，這是該司法解釋的一大成功之處。

（二）回購型讓與擔保的實踐性規(guī)則

如前所述，讓與擔保在新的民法典和新的司法解釋中已顯地位，特別是司法解釋的具體性規(guī)定，可以說這是對讓與擔保的突破性規(guī)定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十八條是關于讓與擔保的全新的實踐性規(guī)則條款，第一款確定了讓與擔保的合同效力和物權的參照效力;第二款明確了讓與擔保效力的具體實踐性應用;第三款規(guī)定了特殊情形下讓與擔保的適用規(guī)則，即回購型讓與擔保的實踐性規(guī)定。接下來主要探討的內容就是讓與擔保的特殊情形，集中體現在民法典擔保制度司法解釋第六十八條第三款的規(guī)定，實際上也是對該條司法解釋第二款規(guī)定的意思重申、再次定位、再次思考，對讓與擔保的靈活性運用，實踐性探索。

首先，回購型讓與擔保的主從關系。一般情況下，擔保的主債權為借款，特殊情況下會有買賣價款、租賃價款等，回購型讓與擔保的主債權屬于后者，在形式上轉移指定財產的權屬來擔保其后續(xù)的回購價款，也就是當事人以特定財產的所有權作擔保，擔保其在一定時間內按事先約定的交易本金加上溢價款回購該財產。與讓與擔保不同的是，回購型讓與擔保以擔保財產的回購價款為擔保對象，與擔保財產本身發(fā)生關系，這也是其擔保功能的特別之處。

其次，回購型讓與擔保的構成。一是當事人之間具有擔保的真實意思;二是當事人之間完成了指定財產的權屬轉移手續(xù);三是在特定期間內一方當事人不履行指定財產的回購義務;四是回購價款為交易本金加溢價款。

最后，回購型讓與擔保的實踐規(guī)則。當事人事先約定債務人到期不履行擔保財產的回購義務，擔保財產歸債權人所有的，該約定無效;當事人約定債務人到期不履行擔保財產的回購義務，債權人有權將擔保財產自行拍賣、變賣并就所得的價款優(yōu)先受償的，該約定有效。這是由擔保物權的本質決定的。當債務人到期不履行擔保財產的回購義務，債權人可以參照擔保物權的有關規(guī)定請求就擔保財產的處分價優(yōu)先受償，而無權主張擔保財產的所有權，因讓與擔保的實質是以財產權屬轉移的形式為當事人提供擔保，而非附條件的財產權屬轉移。當債務人履行回購義務后，債權人應當返還擔保財產，因此時債權人沒有合法的理由繼續(xù)以所有權人的名義持有該財產。如果回購對象自始不存在的，回購型讓與擔保不成立，因不符合其外在表現形式的擔保財產的權屬轉移構成要件。在這種情形下，擔保的有關規(guī)則自難適用，只能根據雙方的實際意思來認定法律關系，根據具體的法律關系選擇對應的實踐性規(guī)則。這正是民法典第一百四十六條第二款的意思。

所以，在司法實踐中，面對讓與擔保的實踐性規(guī)定，而且是司法解釋的確定性規(guī)則，一是要充分理解其真實含義;二是要把握其精神實質;三是要靈活應用在活生生的案例中。盡管讓與擔保是非典型擔保，但其在實務中的擔保功能不可忽視，尤其是讓與擔保的特殊情形，也就是上文提到的債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購擔保財產的特例。

四、結語

作為其他具有擔保功能的擔保物權，讓與擔保的擔保功能是獨一無二的，是另類的，是獨特的。民法典擔保制度下，讓與擔保不僅有法律的概括性規(guī)定，而且有司法解釋的具體性規(guī)定。民法典擔保制度司法解釋關于讓與擔保的規(guī)則性內容可直接作為法院裁判的理由，這有利于統(tǒng)一法院的裁判尺度，限制法官的自由裁量權，穩(wěn)定當事人的合理預期，保障當事人的合法權益，對擔保制度的司法實踐影響深遠。

參考文獻：

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[2]劉守君.不動產讓與擔保權登記的制度構建[J].中國房地產（上旬刊），2020（12）：44-48.

（作者單位：陜西金控律師事務所）