論董監高責任追究的制度形態構建

摘要： 公司經營不規范、財務管理混亂、法人獨立性欠缺、公司財產與股東個人財產混同等問題致公司破產，董監高對其實施的導致企業破產的行為應負個人責任。《企業破產法》第125條雖對此作出了規定，但未厘清對公司高管的具體問責路徑，存在訴權行使主體范圍不明、財產保全措施缺位等問題，司法實踐中缺乏可操作性。因此，從訴權架構的視角，對董監高導致企業破產的個人責任的追究機制進一步細化，將對董監高個人責任的追究作為管理人的職責加以明確，同時賦予債權人會議和個別債權人在特定條件下提起訴訟的權利，并與個人破產制度的構建相銜接，以確保破產法框架下追究董監高個人責任的秩序與實效。

關鍵詞： 債權人會議; 民事責任追究機制; 訴權制度; 個人破產制度

中圖分類號： DF12; DF411.91文獻標識碼： ADOI： 10.3963/j.issn.1671|6477.2022.02.014

一、 問題的提出

公司①進入破產程序（包括破產清算、重整程序與和解程序）后，債權人尤其是普通債權受償比例較低是我國破產實務中的普遍現象②。目前我國企業的公司治理存在嚴重失范的現象，民營公司經營不規范、財務管理混亂、法人獨立性欠缺、公司財產與股東個人財產混同的問題極為突出。因此，管理人不能完整接管到公司財務資料的情況較為普遍，這使得案件的審理難度加大，債權人能夠受償的比例進一步降低[1]。要改善這類狀況，必須規范公司的治理結構和公司管理層的經營行為。因此在破產法中明確董監高的責任、厘清追究董監高個人責任的路徑成為提高債權人清償比例、促進良好公司治理實踐與文化的形成的重要途徑[2]48。

對此，我國《企業破產法》對債務人公司董事、監事以及高級管理人員的民事責任進行了規定，具體包括以下兩種情形：一是作為債務人的公司有隱匿資產、逃避債務等欺詐行為，其法定代表人或直接責任人應當向債權人承擔民事賠償責任，債權人也有權在法定期間內通過破產管理人請求法院宣告其侵害債權人利益的民事行為無效;另一種是債務人公司的法定代表人或直接責任人違反忠實勤勉義務，對導致公司破產的行為有故意或重大過失的，應當承擔相應的民事責任。我國《企業破產法》第125條所規定的民事責任顯然屬于第二種情形，較之前者較為抽象③。我國《破產法》雖然規定董監高導致公司破產須負民事責任，但卻并未厘清追究這類民事責任的具體路徑，因而即使需要追究公司董監高個人破產責任的情形在破產案件中普遍存在，司法實踐中的運用卻十分鮮見④。

利益平衡是破產法的立法基石，破產責任追究作為破產程序的一環，同樣需要權衡多方利益。若在破產法中對公司董監高課以沉重的個人責任，使董監高的職業風險增高，最終必將導致經營活動的萎縮，有礙于公司的拓展，甚至進而在公司陷入財務困境時挫傷其及時申請破產的意愿[3]。且我國尚未頒布個人破產制度，若要求公司的董監高對巨額的公司債務承擔個人責任，債務人必將長時間為沉重的債務所困。反之，如果將董監高對公司破產承擔個人責任的要件設置過于嚴格，則有滋生道德風險的可能，更容易出現法人人格濫用、公司資產不當流失的問題，有礙我國營商環境的改善[4]。這亟待我們審視破產法的立法目標，權衡各方利益，規劃出妥善追究公司董監高個人破產責任的路徑和限度。

二、 破產法語境下董監高對公司與債權人承擔個人責任的法理基礎

《企業破產法》第125條實際上是公司法上的董監高民事責任在破產法上的延伸，有學者指出這條規定“具有典型的公司法上的民事性格，完全依賴于公司法的相關實體規定”，是對公司法缺乏債權人利益保護機制的補充[5]。《公司法》中關于“忠實義務、勤勉義務”的規定可作為《企業破產法》第125條中民事責任的法律依據。然而，公司法中，由于股東是公司財產的實際所有者，是公司的剩余索取權人;董事是公司的代理人，基于這種委托代理模式，董事對公司和股東承擔信義義務。但在公司法與破產法語境下這樣的信義義務悄然發生了改變。

公司治理中的核心問題就是股東（剩余索取權人）和債權人（優先受益人）之間的利益沖突問題。公司正常經營狀態下，股東是公司的剩余索取權人，公司的董事會只對股東負責而不對債權人負責。只要不存在支付不能的情況，公司法基于股東有限責任制度允許管理層采取冒險行動以實現利潤最大化（股東回報也隨之最大化）。然而隨著公司債|股比例（杠桿率）的增長，一旦公司陷入資不抵債時，二者的沖突就達到了極致[6]。公司法中對于股東和債權人之間的權利義務的基本安排是公司的收入必須優先償付債權人，只有在公司清償債務獲得盈余時，股東方能獲得利潤分配[7]。加上作為現代公司法律基石之一的股東的有限責任制度的配合，當公司的經營狀況出現惡化之后，公司高管就有了以犧牲債權人的利益為代價從事高風險高回報的經營活動的動機，公司高管往往不是選擇采取措施減少債權人的損失，而是選擇隱瞞公司的真實財務狀況繼續經營，試圖擺脫危機維持公司的存在，此時的高管人員并不愿意積極地進入破產程序。此時由于延遲申請破產，公司的資產有可能進一步減少，債權人受償的比例進一步降低。公司董監高與債權人處于信息不對稱的地位，債權人對公司的經營狀況很難及時了解，此時公司董監高如果僅對股東盡到忠實勤勉的義務而不考慮債權人的利益而采取冒險的經營活動，債權人也難以及時通過破產申請來保護自身的利益。鑒于這樣的情況，20世紀90年代以來，美國法院通過一系列判決表明公司財務惡化將導致董事信義義務受益人由股東向債權人轉化，這種觀點被認為是“公司法哲學的新變化”[8]。

在公司經營狀況惡化，甚至財務上出現資不抵債的情況時，公司高管忠實、勤勉義務的對象由股東轉向債權人，雖對債權人不負有直接、獨立、持續性的信義義務，但是卻負有間接義務。當公司缺乏償付能力而破產時，債務人取代了公司股東成為公司發展與增值的最終受益人[9]。因此在公司財務上出現資不抵債的情形時，高管忠實、勤勉義務的內容增加了確保作為債權人債權的一般擔保的公司財產整體價值不得不當減損的注意義務。公司高管此時不應當采取高風險的投資活動，并且必須密切注意公司的營運狀況，及時向股東大會或臨時股東大會提出破產申請提案，否則應當對公司破產向公司和債權人承擔個人責任⑤。

三、 董監高民事賠償責任的追究程序

（一） 有權提起訴訟的主體范圍

1.破產管理人

公司進入破產程序后，公司的剩余索取權人由股東變為債權人，管理人接管了破產財產的管理和處分權。作為破產財團的代表⑥，管理人重要的職責之一就是最大限度地追回債務人財產，增加債權人獲得財產的機會，使全體債權人獲得最大限度的受償。因此，追究債務人董監高的民事責任成為破產管理人當然的職責之一。破產程序龐雜繁復，同時包含經濟事務和法律糾紛，并且還有期限與效率的要求，這些因素在客觀上為破產管理人設定了較高的資格準入門檻。另外，破產法還強調管理人在破產程序中公正地保護債務人、債權人以及其他利益相關方的利益。因此破產管理人必須同時具備獨立性、中立性和專業性三方面的特點[10]。基于上述原因，同時出于效率性要求，比較法上很多國家都將破產管理人作為追究責任之訴的訴訟主體⑦。即使有數個有權提起訴訟的主體，破產管理人通常也具有優先提起訴訟的權利，其他主體必須在破產管理人明確拒絕提起訴訟之后方有權提起訴訟。

2.由債權人會議選出的債權人代表

管理人的素質直接決定了公司破產工作的質量與效率。德國、美國等采用了將公司董監高民事責任的追究主體范圍限制在管理人這樣一個單一的主體內的做法，其中一個重要的原因就在于這些國家的管理人隊伍的專業素質高，債權人完全有理由期待由法院選任并監督的管理人能夠公平誠實地執行職務。由管理人負責追償符合公平性與效率性的雙重要求。

然而，相較于德國、美國等破產法發展相對成熟的國家而言，目前我國管理人制度的建設顯得較為落后，在專業性方面不足以滿足實踐上的需求。其問題主要體現在以下幾個方面：一是選任方式不夠合理。我國指定管理人主要是采用隨機搖珠的方式，但實踐表明，隨機方式往往導致案件的復雜程度與管理人能力以及執業水平不匹配。根據最高人民法院《關于審理企業破產案件制定管理人的規定》，在符合有關情形時，法院可以依照債權人會議的申請或者依職權更換管理人，但管理人能力不足卻并未作為更換管理人的充分理由列入。是否對債務人的董監高提起訴訟需要管理人基于自身的專業能力作出判斷，這對管理人的專業能力提出了極高的要求。如果管理人的專業能力不足，其作出的判斷則難以使債權人信服，此時將提起訴訟的權利獨占性地賦予管理人似乎有欠公平。二是我國管理人的職業風險防范機制尚未建立，監督尚不完善，新的情況又不斷涌現，實務處理經驗還有待進一步總結[11]。從目前的實踐來看，管理人怠于履行職責甚至和利益相關者勾結的情況也屢見不鮮，難以保證管理人能夠盡職盡責對公司董監高的民事責任進行追究。即使債權人會議有權請求法院更換管理人，但在我國破產管理人隊伍整體素質不強的現狀下，也無法確保債權人的權利得到有效保護，甚至會進一步增加破產程序的成本。因此，使管理人獨占提起訴訟的權利既難以保證公平性也不符合效率性的要求。

綜上所述，雖然從理論上來說由管理人進行追責是最合理也最高效的選擇，但是我國破產管理人隊伍專業素質不足的現狀，決定了想單一地依靠破產管理人實現追究違反忠實義務、勤勉義務的董監高的民事責任是難以遂愿的。當然，其最根本的解決途徑在于規范管理人的執業道德、提高管理人的執業能力并且完善對管理人的監督，然而這需要相當長的時間去實現，現實條件的不完備不應成為犧牲債權人利益的理由和高管濫用經營權力的保護傘。基于我國破產管理人隊伍尚不完善的現狀，對于管理人作出不對債務人的高管進行追究的決定，應當賦予債權人一定的救濟途徑。

我國《破產法》規定管理人的職責之一就是調查債務人的財產狀況、制作財產狀況報告并且向債權人會議報告職務執行情況。追究公司董事或高管的個人責任屬于管理人的職權，無論決定是否提起訴訟都應當向債權人會議進行報告。如果債權人會議召開時未能及時做出決定，也應在決定作出后及時向債權人委員會報告⑧。如果管理人決定不提出訴訟或沒有提出并在一定期限內債權人催告無效的情況下，債權人委員會認為有提起訴訟的必要的，可以提議召開債權人會議進行表決。債權人會議表決認為有必要提起訴訟的，可以選任一名或數名債權人代表提起訴訟。

3.個別債權人

債權人會議的表決結果是由出席會議有表決權的債權人半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上方能通過決議。并且提起訴訟所追回的賠償款項或有關財物是由全體債權人共同分配。這樣的規則顯然不利于激發個別債權人提起訴訟的積極性，且極易誘發多數債權人“搭便車”現象，即債權人對于管理人作出不對公司董事等人予以追究的決定是否出于勤勉盡責的態度不主動發問[12]。出于以上原因和專業性的限制，為了保障全體債權人的利益，應當允許個別債權人在向管理人或債權人委員會先后申請被否決的情況下，可以行使債權人代表訴訟，其性質類似于公司法上的股東代表訴訟。為了防止濫訴和破產財產的不當減少，法院可以要求提起訴訟的債權人交納相應的擔保并承擔訴訟費用。

4.股東無權提起訴訟

我國《破產法》規定公司進入重整程序的條件相較于清算與和解程序而言較為寬松，并不要求必須達到資不抵債的財務狀況，以期促進陷入財務危機的公司及時尋求幫助，重新恢復正常的營運狀態。因此，有學者認為只要100%減資或無償出售全部股份的重整計劃尚未被債權人會議表決通過并得到法院認可，股東權就不會消滅。股東完全可以期待在重整成功之后從剩余財產中獲得分配，因此，此時的股東有權提起股東代表訴訟[13]。

誠然，在公司沒有出現資不抵債的情況時，股東權利并不必然消失，股東在重整程序中仍然可能有一席之地。但重整成功中股東地位較債權人來說更為“劣后”，在重整計劃中除非出現符合適用“新價值原則”的情況⑨外，股東在全部組別的債權人得到清償前不允許得到任何的清償。因此重整程序中的股東相較于債權人來說追究董事等人造成公司破產的個人責任的動力更小，股東可以通過向管理人或債權人會議申請的程序來追償。并且由于此訴訟的共益性，訴訟費用將通過破產財產來清償，如果在重整程序中賦予股東訴權，股東可能會為了追求細微的清償可能性而發生濫訴的情況，造成用以清償債權人的破產財產進一步減少。并且訴訟使得破產程序的時間更長，增加的破產成本將威脅到債權人本就不高的受償比例。因此，在重整程序中引入股東代表訴訟并無必要。

（二） 追究程序的簡易化

我國目前破產實踐中存在著“案多人少”的情況，司法資源極為緊缺。為使破產程序盡快結束，債權人能夠盡早得到清償，探索更簡單、高效的裁判方法是我國司法實踐的必然需求。構成日本破產制度的《破產法》、《會社更生法》、《民事再生法》均采用了一種被稱為“役員責任查定制度”的簡易程序，以求迅速地追究董事的責任⑩。查定制度是一種將狹義的審查手續與訴訟手段（異議訴訟）結合的一種制度，前者能夠迅速地實現申請者的損害賠償請求，后者又賦予了當事者提出異議的權利。這種制度是法院單方口頭或書面訊問的方式進行的一種損害賠償責任的審核，其目的就是為了創造出一種更加迅速簡潔的責任追究機制。筆者認為，比起直接訴訟的方式，這種簡單的責任追究機制與我國目前司法資源緊張的情況更為相宜。尤其是對于大量存在的企業主逃廢債以及公司賬冊不全、不清之類的情況，應當通過便捷高效的程序來處理。

這種簡易的責任追究制度的作用不僅在于降低破產成本，更重要的意義體現在重整程序中。重整程序的管理模式分為兩種：一種由管理人主導，被稱為管理人模式;另一種由債務人主導，被稱為債務人自行管理模式（DIP模式）。債務人自行管理模式是指在重整期間經由債務人申請和法院批準，由債務人在管理人的監督下自行經營和管理財產。即使有法院和管理人的雙重監督，這種管理模式也具有極高的道德風險。但此模式也具有管理人模式不具有的優勢，由誠實的債務人自行主導重整程序能有效提高重整成功率并降低重整成本。因此，是否在破產案件中采用債務人自行管理模式需要法院的謹慎判斷。因此，簡易的責任追究程度在重整程序中具有重要意義，是大企業適用重整程序的正當性依據。日本破產實務中，役員責任查定制度在大型企業的再生案件中得到廣泛利用[14]148。

這種審查制度也并不排斥訴訟程序的運用，對于案情較為復雜的案件仍然可以采取訴訟的方式進行。在日本的司法實務中，對董事的損害賠償請求權也有可能不采用查定前置主義，而是直接采用直接訴訟的方式實現[15]，因此我國對于經營者對公司破產承擔個人責任可以采用以審查為主、訴訟為輔的雙軌并行的責任追究機制。

四、 利益平衡理念下董監高責任追究的保障制度

（一） 對董監高個人財產的保全措施

執行難是我國當下破產訴訟乃至整個民事訴訟中的一大難題，追究公司董事或高管造成公司破產的個人訴訟也同樣如此，如果勝訴之后發現董事和高管個人名下的財產遠不足以支付損害賠償的數額，不但債權人受到的損害無法得到彌補，其受償比例甚至會因為支付相關的訴訟費用而進一步降低，會大大挫傷債權人追責的積極性。由于民事責任具有任意性的屬性，即受害人可以放棄追究責任人的責任。因此，忠實勤勉的管理人也可能會為了保護債權人的利益而選擇不追究公司董監高的責任。

然而追究董監高導致公司破產的行為的個人責任這項制度的最優效果并不是在個案中保護債權人的利益，也不在懲戒董事或高管個人，而是激勵公司董事理性行事，避免產生上述責任。即激勵董事和高管在公司陷入財務困境之時積極尋求援助和救濟，而不是無視公司困境繼續延續經營而損害債權人利益[2]48。如果民事責任的追究無法得到有效的落實，那么即使有資格限制和相關的刑罰規定的輔助，也不利于形成對債權人權利高效而有力的保護，更無益于促進公司治理實踐的優化和防范道德風險。

前文論述了董事與高管的責任追究之訴原則上首先需要管理人自行決定提起;或在請求管理人被拒絕后由債權人提起訴訟。那么法院通常在訴訟提起后才能依申請或依職權作出對董事或高管個人財產的保全裁定。然而我國破產法規定了管理人的指定時間在人民法院裁定受理破產申請之時，從提出破產申請到法院裁定受理之時期間可以長達15或22天之久。在此期間內，可能受到追責的董事和高管就有足夠的時間可以轉移、藏匿自己名下的財產。

因此，我國破產制度中有必要借鑒比較法上的規定，在認為必要或緊急的情況下，法院收到破產申請的同時可以依職權或者因利益相關人的申請對公司董事或高管的個人財產采取保全措施。盡可能地避免董監高對其個人財產的不當轉移和藏匿。

（二） 董監高破產責任的限制與免除

1.企業破產程序中董監高損害賠償責任的減免

隨著破產法的完善，破產管理人、債權人可以基于法律的規定向破產公司的董監高提出相應的賠償主張，公司董監高的職業責任風險將隨之增大。公司董監高時常面臨承擔巨額損害賠償的風險，一旦為法院所認定，可能會瞬間失去其全部財產。并且，由于我國目前破產法中個人破產制度的缺位，只要債務人所背負的債權未因時效而消滅，那么破產債務人一生都必須背負清償債務的責任[14]110，這使得公司董監高在職業中風險與收益之間形成極大落差，造成遏制公司管理隊伍的經營活力，經營效率低下、經濟活動萎縮的局面。因此，比較法上，不同國家從數額和程序選擇上對此做出了責任減免的規定。

比較法上企業破產程序中對企業董事、監事、高級管理人員的破產責任的限制與免除主要體現在兩個方面：一是直接對損害賠償的數額進行減免，最典型的是日本法的規定，日本《商法典》在2001年修訂時，受經濟產業界的壓力，對代表董事和普通董事因違反法令或公司章程而發生的損害賠償金額作了有條件的限制，代表董事的最高賠償數額為其從公司獲得報酬的6倍，普通董事為4倍，獨立董事為2倍。二是禁止對重整程序中的公司董監高的破產責任進行追究，以法國法為例：法國于2005年新修訂的《商法典》對破產制度有不少重大的調整，其中一項引人注目的修改之處就在于：一旦企業開始了重整程序，對企業的經營者責任的追究也就相應被禁止了[4]127|157。這些規定顯然是受到美國聯邦《破產法典》第11章的影響，其主要目的是為了鼓勵積重難返的公司經營者摒棄顧慮，更加積極地使公司及時進入重整程序，盡可能使公司能夠煥發新生重新回到正常的市場經濟中。這是一種“胡蘿卜加大棒”的政策在法律中的體現，符合現代破產法鼓勵企業采用重整程序的發展趨勢。因此，我國有學者也認為我國《企業破產法》第125條中所稱的“企業破產”，應當以我國破產法規定的“破產清算”為限[16]199。司法實務中也存在理解上的分歧，認為我國《破產法》第125條只適用于清算程序而不適用于重整程序。

然而這類責任減免制度不可避免地帶來新的問題，這也是美國聯邦《破產法典》廣受詬病的地方，即重整程序往往遭到濫用;同時，對損害賠償數額的限制往往也會引起企業董監高的注意。免責的主要副作用是使公司管理層壓力相對減輕，使個人在遇到困難的時候更樂于求助于破產法庭，美國破產案件數量居高不下甚至屢創新高的原因也就在此[17]。對此，美國參議院查理斯·格雷斯勒在參議院辯論會上提出“破產法的基本宗旨在于為那些有能力清償債務的人施加一些壓力”[18]。而破產民事責任確立的目的就是通過使有過錯的違法責任人賠償損失，以填補債權人因違法責任人的行為而受到的損害[19]。因此筆者認為，鑒于我國目前中小企業公司經營管理失范以及通過破產逃廢債十分嚴重和破產公司普通債權人受償比例極其低下的情況，對董監高破產責任減免規定的創設不宜操之過急，我國董監高的個人責任應該得到強化而不是進一步減弱。對董監高的職業風險的轉移和分散不應以犧牲債權人的利益為代價，而可以通過董事及高級職員責任保險（Directors and Officers’ Liability insurance）來實現。并且，我國個人破產制度的出臺指日可待，公司的高管人員除了董事責任保險之外，也能在個人破產制度中受到更完善的保護。

2.個人破產制度中董監高損害賠償責任的減免

社會的發展需要每個人都充分發揮各自的能力，通過充分而健全的競爭，深度挖掘社會潛在的經濟活力。然而競爭存在的地方就必然出現經濟上的失敗者。當公司的董監高成為經濟上的失敗者，其背負的債務往往數額巨大，如果不允許個人破產制度予以保護，沉重的債務將會成為這類人群一生無法擺脫的負擔，債務人也會間接地成為社會的負擔。個人破產制度的立法目的之一就是使這類“誠實但不幸”的債務人擺脫債務的沉重枷鎖，為債務人保留一定的謀生財產，提供這類債務人以必須的保護和全新的開始。需要強調的是，我國在立法過程中必須注意公司董監高破產與普通消費者破產的區別，個人破產法應在保護規則上對二者予以區別。

個人破產制度中為陷入破產境地的董監高提供保護的規則主要有兩個部分：一是破產免責制度，另一項就是自由財產制度。破產免責制度設立的目的就在于給予“誠實卻不幸”的債務人以全新的生活和今后努力奮斗的嶄新空間，而不用受到既存債務的過大壓力[20]1044。這樣的免責存在著重要的正當理由：其一，使無力清償的債務人從被債務埋葬的重壓中得到解救是文明社會的內在要求;其二，使債務人擺脫債務纏身的境遇，重新進入社會生產，而不是淪為政府和社會的負擔和救濟對象的做法也能使得社會全體間接獲益[20]1044。然而，免責程序如果能夠輕易獲得，則不免會被濫用，寬泛的免責條件容易導致債務人的信用低下和道德危險。過于偏重對債務人的保護會使債權人對破產法失去信任感，有損法律的公正與權威。因此出于懲戒主義的傳統和“合同必須嚴守”的契約精神，大陸法系國家大多采取了較為嚴格的免責條件，例如德國法規定債務人必須將6年內的工資收入中的可扣押部分交付受托人用于分配給債權人。日本司法實務中也出現附條件免責或部分免責的情況。即使是對債務人格外友好的美國《破產法典》也將個人破產分為清算型的第7章和重整型的第13章程序。法律原則上允許債務人自愿選擇使用的程序，然而對于未來可能擁有相對穩定收入、有相對強清償能力的債務人申請適用全部免責的第7章程序的，法院可以駁回其申請[2]48。與普通消費者不同，公司的董監高通常具備符合職位要求的專業知識和工作能力，其未來清償債權人的能力相對較強，因此破產法不能簡單地允許破產的董監高獲得全部免責，而應當為其免責設置一定的條件，要求其用一定比例的未來收入清償破產債權，達到一定清償比例后，對余下債務予以免除，保障債權人與債務人之間的平衡。

除了破產免責制度之外，另一項為董監高提供破產保護的制度是自由財產（英美法上又稱豁免財產）制度。自由財產制度是個人破產制度立法中的另一項重要制度，使債務人能夠保留一定的財產而免受債權人的追索，以保障債務人及其所扶養人的生存權與發展權。我國目前尚未出臺個人破產制度，因此必然也沒有相應的自由財產制度，但適當救濟無力償債的個人債務人的理念在現行法律法規中也并非毫無體現。其中最為典型的是《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第5條的規定。該規定表明：當個人債務人成為被執行對象時，允許債務人保留特定的財產，這類財產不能成為民事執行中查封、扣押、凍結的對象。從該項規定可以看出，目前民事執行制度中為債務人保留財產的標準是以當地最低生活保障水平為準，這樣的標準僅僅只為債務人提供生存的保障，而無法為債務人及時以勞動獲得收入而開始新的生活提供適當的激勵。正如Local Loan案中，美國Sutherland大法官所述：從自由的本旨出發，個人為自己以及所扶養人的需要而勞動營生的權利的重要性不亞于任何一項具體的財產權利，甚至可以說，比任何一項具體的財產權利都更加重要。因為這僅與私人利益相關，還涉及到極大的公共利益。對于債務人而言，毫無收入與所有收入都歸債權人所有的結果都是窮困潦倒，并無多大差異。如果不予以債務人在進入破產程序后新取得的財產予以必要的保護就會使個人破產法保護債務人的立法目的落空[20]1045。因此，破產程序開始后的新收入尤其是勞動收入的歸屬問題對于破產債務人東山再起至為重要。

對于債務人于破產程序開始后取得的財產的歸屬歷來在學說上存在著固定主義與膨脹主義之爭。膨脹主義傾向于保護債權人的利益，規定破產程序中新取得的財產屬于破產財產。固定主義更傾向于保護債務人的利益，固定主義下破產人在破產程序中新取得的財產應該屬于自由財產。膨脹主義與固定主義各有其理論依據：前者能夠讓債權人在最大的限度內獲得清償，避免破產債務人再次實施破產程序，但同時也打擊了債務人在破產程序開始后盡早開始新的生活的積極性;后者能及早給予破產人全新開始的機會，促使債務人積極尋找謀生的新出路，但債權人的受償比例更低。但是，通過對比較法上相關法律制度作宏觀的分析，雖然在司法實務中還是有不同的保護傾向，但無論采納何種立法偏向都能基本做到雙方的利益平衡，相關的配套制度都能對這種立法偏向起到一定的矯正作用。以德國為例：雖然將破產程序開始后新取得的財產作為可以分配清償的破產財產，但在《德國民事訴訟法》第850條規定了對勞動收入的特殊保護。這種保護不僅包括債務人自身，還考慮到了被扶養人對于債務人產生的負擔，采取了階梯式的計算方法，如表1所示：

同時，德國還規定了幾種特殊的收入不可以被扣押執行：（1）加班工資一半的金額;（2）圣誕節工資;（3）結婚補貼和生育補貼;（4）教育費用、研究補貼等。由此可見，德國在保障債權人的利益的同時，注重對債務人的勞動（包括教育、研究之類的腦力勞動）積極性給予鼓勵，保護債務人及其所扶養人的生存權，并且對于結婚生子這類消費需求較大的重大事項也很寬容，緩解了膨脹主義的立法偏向造成的消極影響。與德國相反，日本采用的是固定主義的模式，似乎采取偏重債務人保護的立場。為了緩和這種矛盾，日本《民事執行法》規定：將債務人的勞動收入的1/4作為破產財產進行分配，并且債務人作為自由財產保留的工資每月不可以超過33萬日元。對養老金等財產也有類似的規定。這些規定能在一定程度上增加債權人的受償比例，保護債權人的合法權益。

立法上無論是膨脹主義或是固定主義都只是對一國破產財產范圍制度的立法例的大致概括。如前文所述，典型的破產法立法國家中幾乎不存在純粹采用固定主義或者膨脹主義立法例的情況了。兩種立法例在運行的過程中通過與其他規定之間的銜接和配合，在一定程度上彌補了自身的不足，使破產法對債務人和債權人的利益保護得到平衡。相比較而言，筆者傾向于在我國立法上采用膨脹主義的立法模式，即偏重對債權人的保護。這是因為我國的現狀仍然是債權人的權利難以得到保護，這種狀況在目前乃至今后較長一段時間內都難以得到根本改變。在債務人陷入破產的境地時，其所擁有的財產的價值往往已經很小，甚至可能出現“無產可破”的情況。破產法的最重要的功能首先應該是使破產債權人得到公平有序的清償，如果允許將債務人在破產程序中新取得的財產用于分配可以增加債權人的受償比例，增加債權人對破產法的信任，也使債務人在經濟生活中更加審慎。同時也必須輔以相關的配套制度來彌補膨脹主義不利，避免債務人的勞動的積極性受到打擊，鼓勵破產債務人的勞動力重新投入市場。所以，為了鼓勵債務人生活重建的積極性，對于債務人在破產程序中因勞動所取得的報酬應保留一部分作為債務人的自由財產。

關于保留比例，筆者認為應當對超過債務人生活地的居民人均消費支出水平的收入不予保留，少于當地的最低生活保障標準的全額保留，對于兩個標準的差額的部分依比例予以保留，并依其所扶養的人數進行階梯式計算。居民消費水平是指居民在物質產品和勞務的消費過程中，對滿足人們生存、發展和享受需要方面所達到的程度。按照居民人均消費支出水平保留債務人的勞動報酬標準是鼓勵破產債務人通過自己的勞動為自己和家人創造更高水平的生活，允許債務人通過自己的勞動達到普通人的生活水平，擺脫貧困的窘境，符合鼓勵其重新進入勞動力市場的目的。超過的部分應當用于清償債權人，提高債權人的受償比例。以最低生活保障標準為下限標準則是為了保障債務人及其所扶養人的生存權，不挫傷債務人勞動的積極性。

五、 結語

董監高個人責任問題是連接公司法和破產法兩大部門的一個重要課題，它與破產法的公平與效率休戚相關，但我國破產法對其具體的追究機制卻缺乏具體設計。追究破產公司董監高導致公司破產的個人責任可以在一定程度上給予債權人更高的受償率，但這并不是設計這項制度的最終目的。其最優效果并不在于懲戒董事個人，而是激勵公司的董事理性行事以盡力避免個人責任的產生[2]48。這樣的制度可以促使公司的管理層在公司陷入財務困境之際積極地尋找擺脫危機的辦法，同時盡可能避免債權人的債權受到進一步的損害。破產法中凝結著多元化的價值取向，破產法規則需要將不同的價值取向內化其中，對公司董監高課以個人責任以保護公司債權人的同時，也必須對社會公共利益予以考慮。對公司董監高課以重責會對社會經濟活力產生消極影響，因此除了董事及高級職員責任保險之外，破產法也必須對債務人的董監高予以適當的救濟。考慮到我國司法實務中債權人受償率較低的情況，董監高的責任減免與保護應當在即將出臺的個人破產法中進行具體設計。

注釋：

①我國《企業破產法》的適用范圍包含了我國境內所有具有法人資格的企業，但是由于篇幅所限，本文研究對象主要為公司制企業。

②以北京市第一中級人民法院的統計數據為例，破產案件中普通債權平均清償率僅為4.5%。參見《北京市第一中級人民法院破產審判白皮書（2007-2017）》，載《中國破產審判的司法進路與裁判思維》，法律出版社2018年版，第30頁。

③我國《企業破產法》第125條規定：破產案件中債務人的董事、監事或高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，應當承擔民事責任。

④筆者檢索中國裁判文書網，截至2019年10月6日，提到《破產法》第125條的裁判文書僅有8份。

⑤由于我國《破產法》規定的破產申請權人不包括董事會和監事會，因此無權直接向法院提出破產申請，因此應當在必要的時機向股東大會或臨時股東大會提出議案。

⑥破產財團代表說目前為日本法學界的通說，德國和我國臺灣地區也有大批學者主張此說，美國破產法則對此作出明文規定;我國因立法中尚未采用財團法人以及破產財團的概念，因此難以直接主張此說，但此說較之其他例如代理說、職務說都更為合理。參見王欣新主編的《破產法》，中國人民大學出版社2002年版，第207|208頁。

⑦德國《破產法》第92條規定：破產程序開始前后，因屬于破產財團的財產的不當減少使破產債權人受到共同損害的損害賠償請求權在破產期間內只能由破產管理人行使。英國《破產法》第212條第1項規定：失當行為申請權人由管理人、官方接管人、債權人或責任分攤人申請。法國《商法典》第L651|3第1款規定有權提出申請的人包括清算人或檢察院。

⑧參見我國《企業破產法》第23、25、68、69條。

⑨新價值原則為絕對順位規則的例外，即重整程序中順位較低的組別通過新的出資來參與分配，因為新出資對于重整成功是十分必要的，因此允許低順位的組別通過新價值出資為申請前債權或股權留存財產。參見查爾斯·J.泰步著《美國破產法新論（下）》，韓長印譯，中國政法大學出版社2017年第3版，第1288|1302頁。

⑩參見日本《破產法》177|181條、《民事再生法》142|147條、《會社更生法》40、99|103條、《會社法》545|858條.

佐藤鉄男.會社整理·特別清算における會社の取締役等の責任追及.判タ866號，1995第422|424頁;谷口安平.損害賠償の査定.金判1086號（2000）第103|105頁;石井教文再建手続における役員の地位と責任.高木新二郎，伊藤眞.講座倒産の法システム第3巻，2010年第206|212頁。轉引自金澤大祐的《取締役の第三者に対する責任と役員責任査定制度の交錯》一文（《法務研究》2018年第15期）.

參見《企業破產法》第10條、第13條。由債務人提出破產申請的情形下，提出申請到法院裁定受理最長可達15天，由債權人提出破產申請的情形下，甚至最長可達22天。

日本《破產法》第177條規定：法院在決定受理破產案件時，在認為必要或緊急的場合，可以依破產管財人的申請或是法院依職權對被提起損害賠償訴訟的法人的理事、董事、高級管理人員、監事、監察人員等人的個人財產進行保全。在申請時，如果狀況緊急的，法院也可以依申請對上述人員的個人財產采取保全措施，當事人可以提出異議。

布井千博的《日本における會社取締役の責任と株主訴訟》一文，參見黃來紀、布井千博、鞠衛峰主編的《中日公司法比較研究》（社會科學出版社2004年第1集第373頁）;山口幸代的《取締役の責任の減免》一文，參見田邊光政等的《最新會社法をめぐる理論と實務》（新日本法規出版社株式會社2003年第309頁）。轉引自甘培忠、趙文貴的《論破產法上債務人高管人員民事責任的追究》，參見《政法論壇》2008年第2期第115|116頁。

《法國商法典》規定：按照第L651|2規定宣告的處罰，不能作為和解（交易）的標的。由此可以看出，法國法通過免除經營者民事責任的規定來鼓勵經營者及時對陷入危機中的企業進行重整。

參見浙江省舟山市中級人民法院（2017）浙09民終71號，奚振析等訴萬嘉旅游開發有限公司職工破產債權確認糾紛案。

我國個人破產制度的出臺已經“破冰”。《人民法院第五個五年改革綱要（2019-2023）》中已經明確提出要“研究推動個人破產制度立法工作”。2019年7月，國家發改委會同13個部門聯合印發《加快完善市場主體退出制度改革方案》中也明確提出要分步推進個人破產制度的建立，逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產制度。

附條件免責是指破產債務人需要將其未來收入的一部分儲蓄起來逐步清償債權人，只有數額達到債務總額的1/10之后，才能獲得免責。部分免責是指法院只許可免除債務的一部分（通常為80%），其余不予免責的債務必須繼續清償。參見山本和彥的《日本倒產處理法入門》一書（金春等譯，法律出版社2016年版第112頁）

《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第5條規定：

人民法院對被執行人下列的財產不得查封、扣押、凍結：

（一）被執行人及其所扶養家屬生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品;

（二）被執行人及其所扶養家屬所必需的生活費用。當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定;

（三）被執行人及其所扶養家屬完成義務教育所必需的物品;

（四）未公開的發明或者未發表的著作;

（五）被執行人及其所扶養家屬用于身體缺陷所必需的輔助工具、醫療物品;

（六）被執行人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品;

（七）根據《中華人民共和國締結條約程序法》，以中華人民共和國、中華人民共和國政府或者中華人民共和國政府部門名義同外國、國際組織締結的條約、協定和其他具有條約、協定性質的文件中規定免于查封、扣押、凍結的財產;

（八）法律或者司法解釋規定的其他不得查封、扣押、凍結的財產。

Pfndungsschutz für Arbeitseinkommen

本表中的金額數據自2007年1月22日公布，適用至2009年6月30日止。

類似于年終獎，但是不可以超過勞動的月工資的一半，最高不得超過500歐元。

日本一些法院在實務中采取的是1/2的標準。

舉例而言：月收入20萬日元的破產者要拿出5萬日元歸入破產財團;月收入44萬元的破產者要拿出萬日元歸入破產財團;月收入50萬日元的破產者可保留的收入也只有33萬日元，要將17萬日元歸入破產財團。

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（責任編輯文格）System Construction of the Accountability of the Directors，Supervisors

and Senior Managers：Right of Action Based Framework

LUO Yi|yuan

（School of Law and Business，Wuhan Institute of Technology，Wuhan 430205，Hubei，China）

Abstract：In case of company bankruptcy due to such problems as non|standard operation，disordered financial management，lack of legal person independence，and confusion between the company’s property and the shareholders’ personal property，directors，supervisors，senior managers should be personally responsible for their actions leading to the bankruptcy of the enterprise.Although Article 125 of The Enterprise Bankruptcy Law provides for this，it does not clarify the specific accountability path for the company’s senior executives.There are problems such as the unclear scope of the subject exercising the right of action，the absence of property preservation measures，and the lack of operability in judicial practice.Therefore，from the perspective of litigation right structure，the investigation mechanism for the personal responsibility of the directors，supervisors and senior executives leading to enterprise bankruptcy is further refined，and the investigation of the personal responsibility of the directors，supervisors and senior executives is defined as the responsibility of the manager.At the same time，the creditors’ meeting and individual creditors are given the right to initiate litigation under specific conditions，which is connected with the construction of the personal bankruptcy system，so as to ensure the order and effectiveness of the investigation of the personal responsibility of the directors，supervisors and senior executives within the framework of the bankruptcy law.

Key words：creditors’ meeting; civil liability investigation mechanism; litigation right system; personal bankruptcy system

Historical Evolution and Enlightenment of the Chinese Communist

Party to Promote the Legal Construction since the Founding

of the People’s Republic of China

WEN Dao|gui1， YU Lin|ying1， ZHAO Mei|rong2

（1.School of Marxism，Wuhan University of Technology，Wuhan 430070，Hubei，China;

2.Shayang County People’s Government Office，Jingmen 448200，Hubei，China）

Abstract：Since the founding of the People’s Republic of China，the Communist Party of China’s process of promoting the construction of the rule of law has advanced in twists and turns and achieved leapfrog development.Based on the three time nodes of reform and opening up，the 15th National Congress of the CPC and the 18th National Congress of the CPC，the historical process can be divided into four stages.From the founding of new China to the Third Plenary Session of the Eleventh Central Committee of the Communist Party of China，China’s legal construction has developed in twists and turns.After the Third Plenary Session of the Eleventh Central Committee，the legal work was restored and valued，and the idea of “rule of law” was gradually formed.After the 15th National Congress of the CPC，the construction of the rule of law developed innovatively in the practice of national governance，and the rule of law became the basic strategy of state governance.Since the 18th National Congress of the CPC，the socialist rule of law theory with Chinese characteristics has been further deepened，Xi Jinping’s thought on the rule of law has taken shape，and construction of the rule of law has embarked on a new journey.It shows that the CPC attaches great importance to the role of rule of law in national governance and social management.Reviewing the historical process and drawing experience from it，we need to integrate the Party leadership with law|based governance，uphold and improve the socialist system of rule of law with Chinese characteristics，create a favorable atmosphere in which the law is respected，observed，and applied，and constantly strengthen the building of “rule of law in China” in the new era.

Key words：Communist Party of China; construction of the rule of law; historical evolution