商標指示性使用問題概述

吳星宇

摘 要：商標指示性使用起源于美國的司法判例，并在實際運用中得到廣泛認可。我國立法上對商標指示性使用沒有明確規定，且理論研究較為薄弱。通過對商標指示性使用的概念進行界定，闡述這一制度的合理性及必要性，對這一制度在實際運用中所出現的問題進行分析總結，以期對此概念加以明確并運用到實際生活中。

關鍵詞：商標指示性使用;正當性分析;合理范圍

中圖分類號：D923.43 ? ? 文獻標志碼：A ? ? 文章編號：1003-5168（2022）8-0151-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2022.08.033

Overview of Indicative Use of Trademarks

WU Xingyu

（Zhongyuan Institute of technology，Zhengzhou 450000，China）

Abstract：Indicative use of trademark originated from judicial precedent in the United States and has been widely recognized in practice. There is no clear regulation on the indicative use of trademark in China's legislation， and the theoretical research is weak. By defining the concept of trademark indicative use， this paper expounds the rationality and necessity of this system， analyzes and summarizes the problems in the practical application of this system， in order to clarify this concept and apply it to practical life.

Keywords： indicative use of trademark; legitimacy analysis; reasonable scope

0 引言

商標是商標法中最基本的概念，其價值在于商品來源的標識作用、商品選購的指導作用以及商品銷售的廣告作用。商標能夠幫助消費者更快地識別商品，減少消費者的搜尋時間，擁有良好信譽的商標不僅能夠促進商品的銷售，更是商標擁有者的一種市場競爭力的體現。從知識產權法的角度來講，對商標權的保護，也是對廠商改善產品質量的一種激勵機制。因此，保護商標不僅是保護商標標志本身，其內涵在于識別商品的來源以及呈現給消費者的商譽。法律給予商標相應的保護，不完全是讓商標擁有者對商標標志本身這種文字或者標識進行壟斷，更多的是在于保護商譽，營造一個富有競爭力的市場，從而實現市場平穩高效的運行。現階段，一些人在注冊商標之后，誤認為只要注冊了商標就可以禁止任何人以任何方式使用此商標，導致市場環境的紊亂。

筆者之所以對商標的指示性使用問題進行論證，是因為我國雖然在商標法中對商標的正當性使用進行了規定，但主要規定的是商標的描述性使用，而對于商標的指示性使用未做回應。因此，這也導致了學界在商標指示性使用問題上產生較多分歧。筆者通過分析商標法中關于商標使用的立法宗旨，對商標指示性使用問題進行深層次探究。

1 商標指示性使用的知識性描述

1.1 商標指示性使用概述

商標指示性使用這一概念起源于美國司法判例——“新街邊男孩”一案，該案原告為“新街邊男孩”樂隊，在本案中，被告公司發起了一項讓民眾選出該樂隊中最受歡迎的一名成員的調查，由于使用了該樂隊享有的“The New Kids”商標而遭到起訴。在該案中美國法庭認為，該公司具有使用此商標的必要性，并且也未有暗示此項調查與該樂隊存在許可或者贊助關系，因此屬于商標的指示性使用。此案也延伸出了判斷是否為指示性使用的三個要件：①如果不使用他人的商標將無法恰當地說明某商品或者服務;②對該商標的使用應當符合必要限度;③使用他人商標不應暗示其與商標權人存在贊助或許可等關聯關系[1]。

對于商標指示性使用這一概念，我國學界的觀點基本一致，即經營者為客觀說明商品或服務的品質、用途或特性等而使用他人注冊商標的行為。生活中隨處可見的修車店，很多都是專修某品牌的車，如“本店專修寶馬、奔馳等”，抑或是電腦商會說明“本電腦搭載正版Win10系統”等，這其中都用到了他人的注冊商標。商標的描述性使用與指示性使用的區別在于兩點。第一，二者使用商標的內涵不同，描述性使用是對商標原始含義的使用，如“平安”保險是我國的一個保險公司，而“平安”的含義是平穩安全沒有危險，因此“平安”保險的商標權人無權禁止其他提供安保服務的產業使用“平安”一詞來描述其所提供的服務。指示性使用則是使用商標權人的注冊商標的其他內涵，容易造成公眾混淆。第二，兩者的使用目的不同，指示性使用雖然使用了他人的注冊商標，但其目的是說明自身所提供的服務而不得不使用該商標，而描述性使用則是使用通用的、大眾所不易混淆的名稱或者符號，并沒有與他人的注冊商標有交集。

1.2 多重角度下的商標指示性使用

首先，從商標的權利限制方面來看，市場經濟的發展推動了國家從立法層面上給予知識產權更多的保護，進而對商標權的保護也出現擴張的趨勢。如果商標權的保護范圍過大，可能會出現反作用，會侵蝕公眾獲取和使用公共信息資源的空間，破壞權利人、其他市場參與者以及社會公眾之間的利益平衡[2]。商標能給權利人帶來巨大的經濟利益，在這種利益的驅使下，一些人盡其所能地把能想到的字、詞或者符號等注冊為商標，造成商標權人數量、商標注冊量不斷增多，擠壓了公共利益空間。不僅如此，一些商標權人還通過禁止他人正當的商標使用行為，來追求對自己權利的絕對保護，這不僅是對商標法內涵的誤讀，也破壞了公共利益的平衡，是一種非正當的侵害公共利益的行為。在這種情況下，如果不讓大眾樹立正確的商標意識，明確商標權的權利范圍，那么正常社會行為就會受到限制。商標指示性使用的出現，可以防止這種權利的過度擴張。

其次，從市場競爭角度來看，商標本身只是一種符號，進入到市場之后才能發揮其功能，商標權如果禁用限制過多，很有可能會把一些市場競爭者攔在門外，不利于市場經濟的發展。因此，只有對商標權的保護范圍進行限定，防止其不斷擴張，才能避免權利濫用，以免那些對商標的正當使用者陷入不必要的糾紛之中。

最后，從社會效率角度來講，商標指示性使用有利于節約交易成本。商標作為一種符號，其功能就是讓人們更快、更便捷地去了解某一商品。尤其是知名度較高的商標，不僅傳遞著商品信息、商家信譽，還可能成為市場交易中的交流語言，逐漸成為一種社會公眾資源，商標不能完全隸屬于商標權人，社會公眾和其他企業可以使用這些商標社會符號來表達觀點、傳遞信息[3]。當某一商品或者某種服務與某個商標之間存在關系，消費者能更快地通過該商標了解這種商品或服務的具體信息。

1.3 商標指示性在司法實踐中的不同認識

司法實踐中存在著對商標指示性使用的不同認識。具體到案例中，2018年，甲公司租賃某大型商場中的店鋪用來銷售通過正規渠道購得的大牌商品，2019年，乙公司將甲公司訴至法庭，稱甲公司將其注冊商標大量運用到其商鋪里，且位置突出，有混淆公眾視聽的行為。一審法院依據商標的合理使用要件，即“使用是否善意且合理、是否必要、是否會導致相關公眾混淆誤認”，認定甲公司是為了說明其商品的來源，有使用的必要性，并且不存在故意混淆視聽的情節，因此構成商標的合理使用。隨后乙公司上訴，在二審中，乙公司提交了其在商場做的一份調查報告，報告顯示，在其隨機抽樣的42名受訪者中，69%的受訪者認為甲公司與乙公司存在合作關系，并且有一半以上的人并沒有注意到甲公司自身的商標標識，在剩下的看到了甲公司自身標識的受訪者中，大多數仍然認為甲公司與乙公司存在合作關系。二審法院做出了與一審法院完全相反的判決，認為甲公司在其商鋪中使用乙公司的商標并不是出于善意，是故意為之，本質是在混淆大眾視聽，通過暗示其與乙公司存在合作關系來提升銷量，因此不屬于商標的指示性使用。甲公司申請再審，再審法院認為，混淆可能性不應作為判斷商標合理使用的構成要件，應從其是否為善意使用、方式是否合理且符合商業慣例等方面來判斷。最終認定甲公司對乙公司商標的使用不具有合理性，因為其使用行為直接損害了商標的來源識別功能，模糊了專賣店與品牌集合店的界限。

2 商標指示性使用的域外立法考察及啟示

2.1 美國

如上文所述，美國的商標指示性使用制度起源于“新街邊男孩”一案，在該案中，美國法院第一次提出商標指示性使用這一概念并以此做出判決，并在2006年《聯邦商標反淡化修正案》中以成文法的形式將這一原則加以確立，雖然在立法上確立了這一原則，但在實際司法實踐中還是存在諸多困難，直到2010年的美國豐田一案，豐田廠商向法院提起訴訟，要求其汽車購買中介停止使用豐田廠商擁有的注冊商標“雷克薩斯”等侵犯其商標權的行為。法院依照商標指示性使用這一原則判定，被告使用豐田注冊商標的目的是表明其所提供的服務是專門針對“雷克薩斯”這一車型的，使用該商標具有合理性和必要性，并且沒有任何暗示其擁有商標權人授權，更不會造成公眾的混淆。因此，法院認為被告的行為符合商標指示性使用原則，不構成侵權。這表明商標指示性使用原則正式運用到司法實踐中，成為一種積極的抗辯手段。

2.2 歐盟

《歐盟商標法》規定，歐盟商標所有權人無權制止第三方在貿易過程中使用需要用來表明商品或服務用途的標志，特別是用來表明商品零部件用途的商標，只要上述使用符合工商業務中的誠實慣例[4]。這個規定雖然沒有明確表明商標的指示性使用這一概念，但是這條規定卻更為直接地規定了商標權人不得禁止第三方在貿易過程中使用需要用來表明商品或服務用途的標志。

2.3 域外立法的啟示

從域外的立法以及實踐來看，很多國家都對商標指示性使用在立法上做出了相應的規定，并且能夠具體應用到司法實踐中，取得了良好的成效。從域外的立法和實踐中可以看出，法院對于商標知識性使用的判定標準主要有以下兩點。第一，使用該商標具有必要性和合理性;第二，是否會造成公眾的混淆，讓公眾認為其獲得了商標權人的授權。

綜上，域外對于商標指示性使用的立法都起步較早，且司法實踐中的運用也相對比較成熟，這對我國具有借鑒意義。我國也應該引入商標指示性使用這一概念來合理地解決商標權屬的糾紛。

3 商標指示性使用的正當性分析

3.1 基于商業表達的現實之需

隨著各行各業的發展，很多不同企業之間所提供的商品或者服務呈現出互補性的趨勢，隨著中介服務、配套經營以及經銷商品等商業模式的興起，商品和服務之間的關聯性也日益密切，商標指示性使用也在實踐中得到發展。此時，為了向消費者準確表達自己商品或服務的特征及用途，不同商品或服務的提供者有時候不得不需要使用商標權人的商標來指示自身經營的商品或服務[6]。在商標的指示性使用中，商家通過以合理的方式使用他人商標使消費者更快捷地搜尋到自己想要的商品也是商標法的目的之一。因此，從商業表達方面來講，商標的指示性使用有理由得到保護。

3.2 基于知識產權利益平衡之需

利益平衡是一種價值判斷，是知識產權法價值取向的內在要求[7]。在知識產權法中，圍繞著知識產品的產生、傳播和利用，形成了多個利益主體，它們有著不同的利益需求，彼此聯系又彼此制約，體現在商標利益平衡的主體結構中，主要有商標權人、消費者和其他生產經營者[8]。從保護商標權人的權利來看，商標法賦予商標權人權利，打擊那些不法分子通過假冒、仿冒來侵害商標權人權益的行為。而從消費者角度來看，消費者當然是希望更快更便捷地從許多商品中尋找到自己的最佳目標，而商標又是消費者在購物時首選能夠接觸到的信息。這就不可避免地會出現矛盾。商標權人為了實現利益最大化，會絞盡腦汁地擴大權利范圍，這就有可能侵害到消費者以及其他商家的利益。因此，商標指示性使用的出現在保護權利人個人利益的同時，兼顧了公共利益，使兩者之間達到一種平衡。

3.3 基于商標識別功能的基本原理

商標的核心功能即識別商品或者服務的來源。商標法保護商標的基本原理就在于，侵權人的行為損害了某一商標與該商標所對應的產品之間的關系，使消費者陷入了誤區。例如，假冒“康帥傅”為“康師傅”，混淆了消費者的視聽。不同于商標侵權行為，在商標指示性使用中，使用他人商標的商家并不是為了混淆大眾的視聽，而是合理使用他人注冊商標來表明自己所能提供的商品或者服務。因此，商標指示性使用與商標侵權行為有本質的區別，其并沒有破壞商標的識別來源功能。

4 商標指示性使用的體系構建

由于我國學界對商標指示性使用的研究起步較晚，理論基礎相對不完善，雖然這一概念已經運用到司法實踐中，但立法上一直沒有相應的規制。因此，如果不盡快厘清商標指示性使用的一系列問題，可能會導致商標指示性使用與其他規定相混淆。筆者通過界定商標指示性使用的概念，分析其存在的正當性，對商標指示性使用的體系提出自己的見解。

4.1 適用情形

前文已經分析了商標指示性使用的基本概念，即商家為了說明自身所提供的商品或服務的品質、特點等而使用他人注冊商標的行為。目前在實務中，也如前文所說，商標指示性使用的適用情形大多數是在配件、零部件銷售或者對口服務等行業中，如前文提到的汽配廠打出的廣告“本店專修奧迪、寶馬”，或者各種修理店打出的本店專修某品牌商品等。在生活中這種情形很多，如果這種行為被禁止，或者商標權人對此主張權利被法律上所支持，那么這不僅不利于市場的高效運行，且可能對商標權人的商譽產生影響。但商標指示性使用也不能被任意使用，需要加以合理限制。如使用他人注冊商標時不能突出他人的注冊商標或者用暗示性的話語使公眾產生混淆。

綜上，商標指示性使用的范圍大多數適用于配件、零部件和維修等，個別情況如前文所述的“新街邊男孩”案，活動舉辦方使用樂隊、組合或者某明星的名稱等，也應在合理的限度內使用。

4.2 構成要件

商標指示性使用的構成要件包括使用的必要性以及在合理范圍內使用兩個要件。

使用的必要性，即商家在日常的經營活動中，如若不使用他人商標則無法準確地表明自己所提供的商品或服務，公眾無法采集到商家的信息。反之，如果不使用他人商標也能用其他方式來準確地表達，如手機賣場本身經營各種品牌的手機，而在其招牌上使用“蘋果”或“華為”等他人的注冊商標來吸引顧客，從而混淆視聽，那么這種行為就不屬于使用的必要性。因此，在專門對口與某一品牌的行業中，如果該行業不使用他人的注冊商標來表明自己所提供的服務，那么消費者則無法迅速采集到相應的信息，這也不利于商品的自由流通，這樣的使用應當被允許，而且是必要的。

第二個要件就是合理范圍。“合理”是一個比較寬泛的詞語，運用到具體事件里要具體問題具體分析。但總的來說，商標指示性使用的合理范圍，用民法中的誠實信用原則即可概括。具體來說，第一，在商標的使用形式上，商家使用他人注冊商標時，應盡量用文字形式敘述，而對于一些不能用文字敘述的，也可以在使用商標時用顯眼的字體添加說明。第二，在使用的方式上，商家在使用他人商標時不能故意對他人商標進行加工處理，如放大、加粗，或者把他人商標擺在顯眼位置，而把自己商標放在容易被忽視的地方。第三，在使用他人商標數量上，不能過多地使用他人商標，例如在自己的店里面到處張貼他人商標以混淆消費者視聽，這明顯不在合理的范圍之內。

5 結語

市場經濟的不斷繁榮發展，讓商標愈發頻繁地出現在生活中，現如今人們的消費需求越來越大，這種情況下商標就能發揮出巨大的作用。對商標權的保護固然重要，但也不能忽視商標權利的不斷擴張，商標指示性使用就是防止商標權利不斷擴張的重要手段。但又由于立法的缺失以及學界對此研究不足，導致在實踐中商標指示性使用的效果并不理想，商標指示性使用不能因為對商標權人的過度保護而難以立足。

參考文獻：

[1] 王遷，王靜慧.知識產權法教程（第六版）[J].教學月刊·中學版（政治教學），2019（12）：63-64.

[2] 吳漢東.知識產權法學[M].6版.北京：北京大學出版社，2014：39.

[3] 馮曉青，陳彥蓉.商標指示性使用的法律問題研究[J].大理大學學報，2020，5（9）：70-82.

[4] 崔穎.商標合理使用研究[D].北京：中國政法大學，2015.

[5] 吳藹怡.我國商標指示性使用制度研究[D].廣州：暨南大學，2020.

[6] 馮曉青.知識產權法利益平衡理論[M].北京：中國政法大學出版社，2006.

[7] 馮曉青.商標法利益平衡原理研究[J].長白學刊，2007（5）：62-66.