前置行政程序在經濟刑法中的行政依附性及其化解*

熊 波

（華東政法大學刑事法學院，上海 200042）

作為實體法的刑法規定的內容一般均應是實體性事項。但我國刑法還普遍存在一種特殊的規范現象：行政程序規范，其是以“經行政部門責令改正”“未經行政許可（批準）”“經行政處罰”等程序性事項展現在刑法當中的。基于經濟犯罪所具有的財產權益的可恢復性和刑行交叉性，行政程序在經濟刑法中設置較為普遍，相對而言也具有合理性，其更契合刑法的謙抑性原則，以便利市場經濟的交易和流通。這一立法現象在《刑法修正案（十一）》中體現得更為集中且多元化。隨著我國市場經濟的快速發展，在法定犯時代，行政程序規范會在經濟刑法中發揮出舉足輕重的作用。但不可忽視的是，在現代社會中，隨著行政管制職能的不斷強化，經濟刑法中的行政程序適用促使犯罪規模和范圍呈現急劇增長和擴張的趨勢。諸如，當前仍備受爭議的“連云港藥神案”“邵某借用零售許可證案”“楊某等非法吸收公眾存款案”等一系列案件，都不同程度地反映出行政程序在我國經濟刑事司法過程中功能定位的偏移。與“違反國家規定”等前置行政不法規范不同的是，刑法中的“前置行政程序”〔1〕本文認為，我國《刑法》中的“行政程序”并非行政法中的行政程序，其是刑法規范中獨立的“前置行政程序”類型，其所形成的行政犯為前置程序型行政犯。與此相對的是“前置行政不法”，其所形成的行政犯為前置不法型行政犯。本文在探討刑法中的行政程序問題時，將一律采用“前置行政程序”的用語，而在借用行政法學科的知識時，則采用“行政程序”的用語，以此實現兩者的區分。反映的是一種行政行為的動態過程，并且其能夠直接決定犯罪的成立與否。后者直接反映了刑法的行政管制依附性影響。因此，前置行政程序在經濟刑法中的行政依附性才是理論界和實務界需要認真對待的問題。

一、經濟刑法中前置行政程序的概念界定與模式梳理

（一）前置行政程序的概念界定

當前我國刑事司法對經濟刑法普遍采取的是廣義概念，經濟刑法是對一切以圖利為目的或者發生在經濟領域的犯罪的規制手段的總稱。對于“前置行政程序”的概念理解，我國刑法學界并未引起足夠重視。一般而言，當前學界對于前置行政程序的理解，主要僅是從程序性要素的體系定位予以闡述的，從而呈現出三種觀點：第一，“客觀處罰條件說”〔2〕參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021 年版，第664 頁；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2021 年版，第275 頁。；第二，“構成要件說”〔3〕參見盧勤忠：《程序性構成要件要素概念的提倡》，載《法律科學》2016 年第6 期。；第三，“實體與程序雙重意義說”〔4〕參見高磊：《論犯罪成立的行政程序性條件》，載《東方法學》2020 年第3 期。。由此可見，當前學界呈現的三類學說并沒有較好地解決刑法中的前置行政程序“是什么”的問題，一般是直接跳過該類問題，直接探討在刑法體系中“怎么定位”的問題。因而，在未明確“前置性”系程序性事項前置于行政性法規范還是前置于犯罪成立之時，程序的行政性因素的不良影響自然而然是附隨著行政行為的操作，而直接進入刑事司法進程當中的。這也是為何前置行政程序的行政依附性現象如此明顯的根源之一。刑法中的“前置行政程序”畢竟是一種行政程序，因而，至少，其概念界定應當從行政法理論中汲取經驗，從中選擇適合刑法界定“前置行政程序”的方式。

在行政法學界，對于“行政程序”的概念認定，主要存在以下兩種觀點：第一，“客觀程序性事實說”。該觀點認為：“所謂行政程序，是指行政主體實施行政行為時所采取的方式、方法和步驟、時限等。”〔5〕羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2016 年版，第139 頁。第二，“正當程序性事實說”。該觀點認為：“對法律程序的劃分，以程序所規范的權力為標準較為適宜”，“具體指行政機關行使行政權力、作出行政行為所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和”。〔6〕馬懷德主編：《行政法學》，中國政法大學出版社2019 年版，第126 頁。換言之，行政程序是“由法規所設定行政主體在實施行政行為時必須遵循的途徑、方式、步驟和時限等義務的總稱”。〔7〕胡建淼：《行政法學》，法律出版社2015 年版，第602 頁。通常而言，我國行政法學界并未區分行政程序的“客觀程序性事實”和“正當程序性事實”的概念，而是混同對待。〔8〕參見周偉：《行政行為成立研究》，北京大學出版社2017 年版，第46 頁。

但對比上述兩類概念界定的方法，其實可以發現：“客觀程序性事實說”強調行政主體實施的程序性事項的事實判斷，無所謂程序的正當與否的界定問題。而“正當程序性事實說”強調程序性事實的價值判斷，即行政程序性事項的正當性問題。那么，對于前置行政程序中的“行政程序”，刑法到底選取哪個概念呢？筆者認為，“客觀程序性事實說”相對而言較具合理性，具體理由在于以下幾點。

其一，既然行政程序具有行政依附性缺陷（下文重點闡述），繼而導致刑行銜接的不順暢，那么，我們就應該盡可能地排除行政法對行政程序的影響。即使在程序正當原則的約束下，也不可直接將行政法上的行政程序視為刑法的“前置行政程序”。因為，基于行政法的秩序保障強化之理念，程序正當并不排除違法瑕疵的行政程序。其二，行政程序的成立和生效是不同的概念。只有先確定程序性事項是否屬于行政程序，才能進一步判定行政程序的生效問題。〔9〕參見周偉：《行政行為成立研究》，北京大學出版社2017 年版，第46 頁。換言之，“正當程序性事實說”混淆了行政程序的成立與生效的概念。

但是，“客觀程序性事實說”并沒有解決一類問題：行政程序的成立標志是什么？按照該概念學說，行政程序的成立界定標志存在“行政主體+行政權”和“行政主體”兩種。為將行政合同和行政指導這兩類民事或行政中立行為排除在前置行政程序的概念之外，我們應當以“行政主體+行政權”為行政程序的成立標準。

而對于“前置性”的概念認定，其與行政法理論并無多大關系，為了合理區分刑法規范中獨立存在的“前置行政程序”類型和行政法學科上的“行政程序”，“前置性”應當是指前置于犯罪成立，前置于行為、結果、主觀等實體性要素，而并非指行政程序前置于行政法規范之中。

最后，還必須厘清的一個問題是：為何本文借用“行政程序”而不采取行政法學界通用的“行政行為”的稱謂？我國刑法學者在論述這類規范時是直接照搬“行政行為”的概念的。〔10〕參見高永明：《行政行為的出罪機能研究》，載《揚州大學學報（人文社會科學版）》2018 年第1 期；王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，載《政治與法律》2018 年第6 期。按道理來說，刑法中的前置行政程序在行政法理論中是以行政行為的方式具體展現出來的。諸如，行政許可程序、行政命令程序、行政處罰程序，其均屬于行政行為理論中的具體行政行為，以此相對應的是前置行政不法的抽象行政行為。

但是，第一，行政行為的動態方式是以行政程序展現出來的，正如行政法學界通說觀點所認為的：“行政程序是行政行為的基本要素，因為任何行政行為的實施都要經過一定的程序表現出來，沒有脫離行政程序而存在的行政行為。”〔11〕羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2016 年版，第139 頁。而行政程序恰好就是刑法所關注的，明確以程序規范的形式展現在刑法之中的。諸如，“未經批準或許可”“經有關部門責令通知、改正、支付或處罰”。第二，最為重要的是，在行政行為理論中，行政行為的分類，并不具備過多的立法指導司法實際效果，〔12〕按照《行政訴訟法》第2 條、《行政復議法》第1 條等規定，在實定法層面，我國并未對行政行為進行過分類。而是發揮著行政法學科體系的支配性或框架性作用，以便使行政法各個理論的原理和制度構建更為清晰。〔13〕參見葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2014 年版，第39-41 頁。而刑法中的前置行政程序顯然無法且也不可能承擔行政法領域的上述任務，其是以程序性事項或方式在刑法體系中予以展開的。因而，刑法僅關注行政程序的刑事司法效果。綜合上述兩類原因，刑法學界研究程序性事項只能從“行政程序”的概念入手，而并非“行政行為”。

綜上所述，我國《刑法》中的“行政程序”并非行政法中的行政程序，而是刑法規范視域中獨立的“前置行政程序”。其是指行政主體為行使行政職權，所實施的方式、步驟、時間和順序等前置于犯罪成立的程序性事項的總稱。

（二）前置行政程序的模式梳理

為方便下文論述前置行政程序的行政依附性的不同表現形式，筆者按照我國經濟刑法規范對前置行政程序的模式設置，以及行政法對行政程序的類型界定，將其劃分為前置行政命令程序、前置行政許可程序、前置行政處罰程序三種類型，其具體分布在《刑法》及其相關司法解釋之中（詳情參見表1）。

表1 經濟刑法中的前置行政程序〔14〕其中，《刑法》第145 條、第176 條、第345 條的前置行政程序為司法解釋所增設。〔15〕其中，《刑法》第338 條的前置行政程序為司法解釋所增設。

二、經濟刑法中前置行政程序的行政依附性之表現及其缺陷

（一）前置行政程序的行政依附性的具體表現

經濟刑法中前置行政程序的行政依附性是指，刑法理論和實務對行政法中行政程序的現實法律效果和規范依據不加區分，直接將其帶入經濟刑法體系之中，從而致使經濟刑法獨立判斷前置行政程序的能力缺失的一種現象。

1.法律效果的依附：將行政程序表征的行政管制秩序作為入罪的根本依據

一般而言，在經濟犯罪的認定過程中，學界和實務界習慣用“市場經濟秩序”作為刑法法益類型。〔16〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2022 年版，第371 頁；最高人民法院刑事審判一至五庭主辦：《中國刑事審判指導案例3：破壞社會主義市場經濟秩序罪》（增訂本），法律出版社2017 年版，第210 頁、第212 頁、第231 頁。很顯然，這是受到了現行《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪的稱謂影響。由于社會主義市場經濟秩序具有市場經濟交易性、流通性的鮮明特征，因而，刑法將其從社會管理秩序章節中單獨脫離開來。但不可否認的是，社會主義市場經濟秩序本質上仍屬于社會管理秩序的一種秩序類型。

但是，經濟刑法中的前置行政程序表現出來的行政法效果并不同于一般的社會管理秩序，“社會管理秩序”抽象性較強，因而，其具有刑法和行政法適用的通用功能，但行政法效果較弱。〔17〕何精華主編：《現代行政管理：原理與方法》，上海社會科學院出版社2005 年版，第125 頁。而行政程序具有較強的行政強制性、行政命令性、行政管制性等鮮明特征。因而，在微觀經濟學理論中，經濟刑法中的前置行政程序的行政法效果又被稱為是一種“行政管制”或“經濟管制”，為方便論述，本文統一采取“行政管制”的通用稱謂。諸如，我國著名的經濟學家王俊豪等人認為：“政府管制是政府行政機構依據法律授權，通過制定規章、設定許可、監督檢查、行政處罰和行政裁決等行政處理行為對社會經濟個體的行為實施的直接控制。”〔18〕王俊豪、肖興志、唐要家：《中國壟斷性產業管制機構的設立與運行機制》，商務印書館2008 年版，第135 頁。其中，“管制”是經濟學、行政法學、政治學的通用概念。〔19〕參見［美］丹尼爾·F.史普博：《管制與市場》，余暉等譯，上海人民出版社2017 年版，第20 頁。隨著行政任務的不斷膨脹，“在金融風險控制、新產品和新技術風險控制、消費者的健康和經濟利益保護、環境污染控制、職業安全、醫療衛生和社會保障等領域，公共行政承擔了越來越多的管制事務”。〔20〕劉誠：《政府管制背景下行政執法的一般理論》，載劉恒主編：《行政執法與政府管制》，北京大學出版社2012 年版，第12 頁。由此可見，行政管制現象主要集中在經濟領域，其主要就是通過許可、處罰、命令等行政程序的方式予以實現的。

而經濟刑法中前置行政程序的法律效果的依附性表現就在于：刑法誤將行政程序表征的行政管制秩序（行政程序管制秩序）作為入罪的根本依據，繼而一概而論，將行政管制中的行政強制性、行政命令性、行政約束性帶入刑法體系之中。諸如，有學者認為：“犯罪成立的行政程序性條件除了要實現行政法的公共管理目的外，還應具有刑法的預防犯罪、保護法益的功能。”〔21〕高磊：《論犯罪成立的行政程序性條件》，載《東方法學》2020 年第3 期，第134 頁。還有學者認為：“機能主義刑法觀將刑法定位于維護經濟秩序、保障經濟安全的工具。”因此，“社會主義市場經濟是國家管控下的市場經濟，在對其經濟屬性進行定位時，基于國家有效管控的安全價值應當優先于自由價值”。〔22〕田鵬輝：《經濟安全與經濟刑法立法模式選擇》，載《法商研究》2018 年第3 期，第98 頁。德國刑法學界的部分學者亦是將行政程序管制秩序作為集體法益、超個人法益予以保護。諸如，經濟刑法二元法益觀的代表學者克勞斯·梯德曼就認為：“在刑法教義學的意義上，經濟犯罪與經濟刑法的特殊之處主要在于：這里涉及的是超個人的法益（社會法益、集體法益或公眾利益）。”〔23〕［德］克勞斯·梯德曼：《經濟刑法的概念和歷史發展》，周遵友譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第47 卷），法律出版社2016 年版，第402-403 頁。在支持行政程序法律效果的行政依附性的學者看來，刑法中的行政程序管制能夠充分發揮經濟秩序風險最小化的功能。

同樣，在我國經濟刑事司法實務中，行政程序法律效果的行政依附性較為普遍。現實生活中的部分非法行醫行為、非法吸收公眾存款行為、拒不支付勞動報酬行為、借用煙草許可證行為、擅自制作網游外掛出售牟利行為等，被以違反行政程序、侵害行政程序管制秩序而入罪的現象層出不窮。

2.認定依據的依附性：將行政法規范作為前置行政程序認定的權威依據

不同于行政法中行政程序法律效果的依附性，行政程序認定依據的依附性是指，刑法將行政法規范作為前置行政程序認定的權威依據。該種行政依附性現象的存在，一定程度上說明我國刑法理論界和實務界，并未能很好地區分前置行政不法和前置行政程序的依附性適用效果，進而誤認為前置行政程序也應當援引行政法規范予以適用。諸如，有學者直白地指出：“對于這類犯罪（筆者注：前置行政程序型行政犯）而言，由于自身的特殊構造，導致其刑事可罰性的認定并不僅取決于刑事法官，還需要在一定程度上依附于行政行為。”〔24〕劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016 年版，第236 頁。

以《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《非法行醫刑事案件解釋》）為例，《非法行醫刑事案件解釋》第1 條就形式化理解《刑法》第336 條非法行醫罪中的“未取得醫生執業資格”。“取得行醫執業資格”的行政程序性事項主要規定在《執業醫師法》的行政性條款當中。因此，《非法行醫刑事案件解釋》對“非法行醫”的認定，除了規定“未取得或者以非法手段取得醫師資格”以外，還依據《執業醫師法》第14 條第2 款、第37 條等行政性條款，將吊銷醫師執業證書以及未取得鄉村醫生執業證書的前置行政程序要件作為認定依據，以至于部分實務學者認為，“未取得醫生執業資格”應當直接依據相關行政法規范予以確定。〔25〕參見俞宙、張鵬：《非法行醫罪的法律界定》，載《人民司法》2008 年第6 期。但問題在于：《執業醫師法》中規定的未取得醫生執業證書、未注冊醫生執業資格、未經批準擅自開辦醫療機構、變更執業地點等行政程序性事項，與行為人不具有行醫能力和資格，從而導致就診人健康處于重大損害風險并無必然聯系。

這一行政依附性在部分案件中也得到相應體現。諸如，在“杜志芳非法行醫案”中，被告人杜志芳在未取得醫生執業資格的情況下，非法為被害人張靜接生。后經北京市公安局刑事科學技術鑒定書證實，張靜系分娩時子宮多處破裂出血，致急性失血性休克死亡。但杜志芳在原籍曾經從事過醫療行業，具有一定的醫療技術。二審法院仍以杜某違反《執業醫生法》中的“通過醫師資格考試，取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格”以及“在所在地縣級以上衛生行政部門注冊，領取由國務院衛生行政部門統一印制的醫師執業證書”等行政程序性事項的規定為由，否定其在北京市行醫的合法性，從而判定杜志芳構成非法行醫罪。〔26〕參見北京市第二中級人民法院（2004）二中刑終字第81 號刑事裁定書。但司法機關全然忽略判斷杜某的行醫行為是否是導致受害人急性失血性休克死亡的真正原因。不得不說，這也是未考慮到行政法規范作為行政程序的認定依據時，其是否與刑法的法益保護原則存在沖突的問題。刑法將行政法規范作為前置行政程序認定的權威依據，完全忽視了刑法對危害行為因果關系的獨立判斷。

（二）前置行政程序的行政依附性的具體缺陷

1.直接將行政程序本身的固有缺陷帶入經濟刑法之中

行政程序本身屬于行政法要素，所以，不可否認的是，如果承認前置行政程序是行政法中的行政程序，那么，我們就面臨著一個不可回避的問題：行政法與刑法保護理念的差異將會影響前置行政程序成立條件的確立，但這在刑法理論看來，部分程序性事項是行政程序所固有的缺陷。

第一，行政程序具有完全的公定力和確定力，刑法只能直接據此確定構成要件效力。基于行政秩序管理職能的高效性行使，“在大陸法系國家行政法理論和實踐中，學者們幾乎一致認為，行政行為一旦做出，原則上即應推定其為有效”。〔27〕周偉：《行政行為成立研究》，北京大學出版社2017 年版，第50 頁。因為，在他們看來，“服從行政權的支配是社會穩定的一個重要前提條件”。〔28〕章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2013 年版，第502 頁。所以，行政程序維護的“法的安定性和后續行為的穩定性”應當是優先于實質正義的。〔29〕參見王世杰：《論行政行為的構成要件效力》，載《政治與法律》2019 年第9 期。如果承認前置行政程序具有行政依附性，就表明刑法需要認可一經作出即為有效的行政程序的公定力和確定力，那么很顯然刑法淪為維護行政法秩序保障目的的工具。諸如，在非法行醫罪和非法經營罪中，只要行為人突破行政許可或登記確立的營業范圍、規模、地點，就違背了行政程序的事先確立的公定力，那么刑法也就認可行政程序的行政依附性，這即意味著刑法需要將這種一般行政違法行為推定為犯罪行為。但這顯然不合理。

第二，行政程序的行政性法律效果并不排斥形式瑕疵的違法程序。按照《行政訴訟法》第75 條的規定，行政程序只有在行政主體不具有實施資格以及沒有實施依據的情況下，才是重大且明顯違法的無效情形。因此，有刑法學者就認為：“某一行政行為是合法還是違法的，根本不會對其在行政從屬性犯罪中的角色產生任何影響，只有無效的行政行為才不具有任何意義。”〔30〕轉引自劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016 年版，第270 頁。這就意味著刑法需要認可前置行政程序的行政依附性。如此，在行政法看來是程序的輕微違法或者瑕疵的情形，在刑法理論看來卻會是違背責任主義原則的，但刑法卻還是要承認它。因為，行政法中部分行政程序的實施并不以行為人的主觀過錯為要件。〔31〕參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2016 年版，第348 頁。在“張某消防責任事故案”中，消防機關以口頭方式責令行為人改正，但并未送達責令改正通知書。法院卻據此認為該形式瑕疵的行政程序仍是符合《刑法》第139 條消防責任事故罪中的通知改正程序。〔32〕山東省臨沂市蘭山區人民法院（2019）魯1302 刑初102 號刑事判決書。這顯然違背刑罰責任主義原則。

第三，固守嚴格的正當程序操作并未考慮刑法重大法益的周全保護。依據行政法的正當程序原則，一般而言，行政程序需以“書面形式”作出，以保障行政相對人的權益。因此，我國刑法學者結合拒不履行信息網絡安全管理義務罪認為，在監管部門未正式發出書面的責令程序時，網絡服務提供者不構成犯罪。〔33〕參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021 年版，第1378 頁。但是，有時確實存在行為人嚴重侵害他人生命健康的緊急情形，此時，一味固守形式化的正當程序原則，則容易忽視刑法重大法益的周全保護。諸如，在2018 年多起“滴滴順風車乘客遇害事件”中，網絡服務提供者不及時提供行為人的具體信息，導致公安機關抓捕行為延遲，繼而嚴重侵害乘客的重大生命安全的行為未得到刑法規制，就是因為拒不履行信息網絡安全管理義務罪中“責令改正”程序的嚴苛認定條件的客觀存在。〔34〕參見熊波：《網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”的消極性及其克服》，載《政治與法律》2019 年第5 期。

2.行政法規范中存在行政程序的具體操作規則漏洞的情形

雖然，在未形成統一《行政程序法》的前提下，我國已經將行政許可、處罰的程序操作規則以章節的形式規定在《行政許可法》《行政處罰法》之中。但即使如此，上述兩部法律也只是行政程序的概括化規定，具體程序性操作一般都規定在省、市兩級的地方性法規當中。諸如，江蘇省、山東省、寧夏回族自治區或者部分市已經制定出完整詳實的“行政程序規定”。但囿于地方性行政法規的效力過低，其制定的程序性事項也不具有類型針對性。因而，其也很難成為刑法中前置行政程序的認定依據。此時，行政許可、處罰程序雖然具有概括化規定，但是，在具體認定前置行政程序過程中，刑法如果采取行政依附性的觀點，仍面臨著無法準確認定行政程序的難題。

更為甚者，“行政命令在我國尚屬于一種未型式化行政行為，對于行政命令的程序沒有專門的規定”。〔35〕胡曉軍：《行政命令研究：從行政行為形態的視角》，法律出版社2017 年版，第171 頁。因此，行政命令程序連一般的概括化規定都沒有。經濟刑法的行政命令程序同樣是一種行政管制，“行政管制同其他國家權力相比較，具有主動性、廣泛性、自由裁量性的特點；同企業、社會組織和公民個人的權利相比較，行政管制具有強制性、單方性、優益性的特點。”〔36〕何精華主編：《現代行政管理：原理與方法》，上海社會科學院出版社2005 年版，第125 頁。因此，行政命令程序具有天然的擴張性。在行政命令程序不存在任何的操作規定進行約束的情況下，僅憑抽象的正當程序原則來限定程序的操作，可想而知，行政命令程序的隨意性將隨時侵入刑事司法過程，擴大經濟犯罪的認定。

3.混淆行政程序管制秩序和經濟刑法法益的具體界限

如果按照行政程序管制秩序作為經濟刑法保護的法益類型的行政依附性觀點，那么，行政程序管制秩序就不屬于刑法的專屬法益。因而，按照經濟刑法的行政依附性觀點，“經濟犯罪違法性認定應從屬于前置性的行政違法，違法性的判斷因而具有一定的從屬性”。〔37〕孫國祥：《經濟犯罪違法性判斷具有從屬性和獨立性》，載《檢察日報》2017 年10 月16 日，第3 版。

但問題在于：第一，單純的行政程序管制秩序具有極強的抽象性。“秩序作為反映有序性、穩定性與連續性的概念，人們對其內涵還沒有形成統一認識。”〔38〕張明楷：《法益初論》，商務印書館2021 年版，第195 頁。因此，在各國刑法典中，秩序理念的空洞和抽象已經成為一個客觀事實。一味地將空洞、抽象的理念作為刑法法益類型，無疑容易混淆經濟行政程序管制秩序和經濟刑法法益的具體界限，導致經濟犯罪的擴張。第二，行政程序管制秩序具有流變性，隨著時代的發展變化，其具體的內涵和范圍也會發生相應的驟變。諸如，市場經濟管理秩序就是隨著市場經濟的建立而納入我國刑法當中。此時，隨著行政程序管制秩序內容的不斷擴充，經濟秩序中哪些是行政法獨立保護的法益類型？哪些又是刑法獨立保護的法益類型？我們無從得知。第三，行政程序的管制手段摻雜的因素過于繁冗，行政依附性導致刑法難以精準識別自身所要保護的法益。以非法經營罪的行政許可為例，其程序功能主要包括“盡可能控制危險、合理配置資源、提供公信力證明”，〔39〕參見應松年主編：《行政許可法教程》，法律出版社2012 年版，第111-113 頁。上述三類功能均是為了使市場經濟能夠有序運行和發展。但刑法中的行政許可顯然不可能將上述三類功能全部作為刑法的保護范圍。如果確認前置行政程序的行政依附性，那么將不存在刑行銜接的可能性，刑法隨時能夠“大包大攬”。

因此，如果刑法采取前置行政程序的行政依附性的觀點和做法，在行政程序管制秩序的抽象性、流變性以及行政管制手段摻雜因素的繁冗性的綜合效果下，經濟行政程序管制秩序和經濟刑法法益的兩者之間將難以有一個準確的界分標準。此時，“連云港藥神案”“杜志芳非法行醫案”等類似案件還將再次重演。有學者評價當前我國經濟犯罪認定還處于一種混沌、紊亂的狀態，亦即，“經濟刑法犯罪化標準簡單，40 余年我國經濟刑法的發展表明，只要違反經濟秩序，具有一定程度的嚴重危害性”。〔40〕魏昌東：《經濟刑法規制應當適度限縮》，載《檢察日報》2018 年9 月12 日，第3 版。可以說，該種狀態的出現在某種程度上源于前置行政程序的行政依附性認定。

4.行政程序關聯的集體利益與個體自由沖突將犧牲個體自由

如何平衡個體利益和集體利益是法學界的一大難題。本文暫時還無法提供精準的利益平衡方案，但這并不妨礙我們探討兩者沖突時刑法要不要優先選擇的問題。行政法是公共秩序法，因此，傳統的行政管制理念認為：“為了維護社會公共秩序和保障公共利益的需要，相對人應該對代表公共利益的行政主體予以充分尊重和服從。”如果個人利益與社會公共利益發生沖突時，我們應該無條件犧牲個人利益。〔41〕陳桂生：《管制與均衡：中國經濟行政法的制度分析》，經濟科學出版社2010 年版，第46 頁。可以發現，行政法采取的利益衡量理念其實源自于政府功利主義原則。該原則認為：功利是政府的唯一原則，政府“要以能為最大多數人謀最大量的快樂為條件，要以私利和公利結合為原則。如何才能達到這一結合呢？邊沁提出，可用刑賞的方法使人為私同時兼為公”。〔42〕呂世倫、谷春德：《西方政治法律思想史》，黑龍江美術出版社2018 年版，第312 頁。

因此，刑法如果采取前置行政程序的行政依附性方法，那么其必然會吸收行政法的利益衡量理論。也就是說，刑法認可“強國家”的理念，并能夠借助刑罰維護公共政治生活，完全是因為個人必須面對“公共”的狀態。〔43〕參見賈健：《人類圖像與刑法中的超個人法益——以自由主義和社群主義為視角》，載《法制與社會發展》2015 年第6 期。從前述的部分司法解釋和案例的論述中，我們可以發現，我國部分經濟犯罪的認定采取的就是這種失衡的利益衡量理念。但是，“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”，在行為人沒有對他人利益造成任何實質性嚴重損害或者重大風險時，我們沒有任何理由僅憑抽象的秩序理念就借用刑罰來維護政府功利主義。正如貝卡利亞所言：“沒有一個人會為了公共利益而將自己的那份自由毫無代價地捐贈出來，這只是浪漫的空想。”〔44〕［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（增編本），黃風譯，北京大學出版社2014 年版，第12 頁。這是人之本性，照搬行政程序的行政依附性，也忽視了刑法的期待可能性理念。

三、化解路徑一：前置行政程序在經濟刑法中指引的法益為實質性個體法益

（一）將行政程序管制秩序完全排除在經濟刑法體系之外

首先，純粹的行政程序管制秩序以及能夠還原的行政程序管制秩序可否作為獨立的刑法法益類型？筆者認為，兩者均不應作為獨立的刑法法益類型。

其實，行政程序管制秩序能否作為一項獨立的經濟刑法法益類型，學界早有爭議，并且是當前學界爭議較為激烈的一個話題。其涉及的是“一元法益觀”和“二元法益觀”的博弈問題。法益觀的博弈主要是在經濟刑法體系中進行的。“一元法益觀”分為“個體主義的一元法益觀”和“集體主義的一元法益觀”。“個體主義的一元法益觀”起源于德國學者邁克爾·馬克斯1972 年出版的《法益概念之定義》一書中的一元論法益概念。〔45〕參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，春風煦日學術基金2012 年版，第230 頁、第231 頁。顧名思義，其認為個人利益才是刑法法益類型確立的宗旨，行政程序管制秩序等集體法益〔46〕在法益理論中，集體法益通常又被稱為超個人法益、公眾法益、集合法益、普遍法益、非個人法益、共同體法益、抽象法益等，為統一概念，筆者采取我國學界通用的“集體法益”之稱謂，只有本文在直接援引學者觀點時，為尊重他人的學術觀點，才采取其他稱謂。只有在能夠被證明為個人的間接（或媒介）利益時才成立。而“集體主義的一元法益觀”則認為，“所有的法益以國家為起點來建構，也就是說，法益是全體或國家的財產”。〔47〕參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，春風煦日學術基金2012 年版，第236-237 頁。諸如，早期賓丁的法共同體、麥耶的文化規范秩序以及耶塞克和魏根特的人類共同生活秩序，都是集體主義的一元法益觀的體現。〔48〕參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第1 頁。

由此可見，其實，“個體主義的一元法益論”并非純粹的一元主義，只有“集體主義的一元法益觀”才是純粹的一元主義法益觀。因為，在前者看來，行政程序管制秩序亦是可以作為獨立的刑法法益類型，只不過是其需要“被推導、被證明”。也就是當前我國學者普遍認同的：集體法益需要“可還原”。〔49〕參見時方：《我國經濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，載《當代法學》2018 年第2 期；孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018 年第6 期；李文吉：《我國刑法中管理秩序法益還原為實體性法益之提倡》，載《河北法學》2020年第5 期。

二元法益觀是基于對一元法益觀的駁斥而產生的。以哈斯默為代表的法蘭克福學派承繼了馬克思的“個體主義的一元法益觀”，但很快在1993 年至1995 年期間，就遭遇到“二元法益觀”支持者的徹底反擊。〔50〕鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，春風煦日學術基金2012 年版，第243 頁。以德國經濟刑法學家克勞斯·梯德曼為代表的個人利益和集體利益并存的法益觀是一種“實質主義的二元法益觀”，其認為：在經濟刑法中多個人的利益（集體法益）是無法還原為具體、特定的哪個人的法益。諸如，行政許可秩序能夠預防犯罪和金融風險、確保金融交易和資本市場的有效運作狀態、穩固公眾對行政業務的可靠和信任。〔51〕參見［德］克勞斯·梯德曼：《德國經濟刑法導論》，周遵友譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第34 卷），法律出版社2013 年版，第7 頁、第8 頁、第13 頁。同樣，在我國，絕大多數學者也認可“實質主義的二元法益觀”。諸如，有學者認為：“非法經營罪的客體是國家對特殊商品、特種經營業務實行的專營、專賣和許可制度。”〔52〕高翼飛：《從擴張走向變異:非法經營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，載《政治與法律》2012 年第3 期。行政程序管制秩序作為集體法益，是因為存在單純侵犯經濟秩序而無具體被害人的經濟犯罪。〔53〕時方：《我國經濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，載《當代法學》2018 年第2 期。例如，走私類犯罪與稅收征管犯罪。并且，有些經濟犯罪是對市場交易的公正有序運作狀態的侵犯，具有不可平均分配性。〔54〕參見馬春曉：《中國經濟刑法法益：認知、反思與建構》，載《政治與法律》2020 年第3 期。

對比上述各類型的法益學說，我們可以發現，其實，我國當前還不存在純粹的“個體主義的一元法益觀”。純粹的“集體主義的一元法益觀”一般只有在強權國家中才會出現，至今因無任何現實價值而被淘汰。而“個體主義的一元法益觀”與“實質主義的二元法益觀”的共同支撐點和爭議點分別在于：集體法益的獨立性和可還原性。筆者認為，基于自由人權保障和公民政府的基礎理念，我國應當構建純粹的“個體主義的一元法益觀”。這對于市場經濟的創新發展來說尤為重要。換言之，本文并不認可行政程序管制秩序的獨立性和可還原性。具體理由如下。

第一，可開放分配性行政程序管制秩序不具有獨立的外在形式。在“實質主義的二元法益觀”看來，行政程序管制秩序的獨立性，不僅是因為確實有抽象性內容的存在，更關鍵是其本身具有不可平均分配性。但是，個體法益并不排斥能夠直接危害不特定多數個體的法益，該種法益危害是能夠直接分配至不特定多數人中的個體之上的。并且，該分配并不要求“平均分配”，因為法益侵害的程度與個體特質和行為環境的兩類因素是緊密聯系的，所以刑法無法做到平均分配。諸如，《刑法》第201 條逃稅罪的稅收行政處罰程序的目的對象——“國家稅收”，就無法做到平均分配，但最終還是“取之于民、用之于民”。因此，刑法可以將集體法益中無法將危害直接分配至個體的法益類型排除至刑法體系之外，諸如，行政許可、行政命令等行政程序管制秩序。由此可見，在排斥該類法益類型之后，刑法就應只認可個體法益。

其實，“實質主義的二元法益觀”的利益可分配性理論來源于羅爾斯的分配正義原則。但羅爾斯強調的是“分配的開放性”而并非“分配的平均性”。羅爾斯引入經濟分配原理時強調：“機會的公正平等意味著由一系列的機構來保證具有類似動機的人都有受教育和培養的類似機會；保證在與相關義務和任務聯系的品質和努力的基礎上各種職務和地位對所有人開放。”〔55〕［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009 年版，第219 頁。而對于集體法益的外在形式存在的目的，其結合國家稅收制度認為：“征稅和調節（財產權）的目的不是要提高財政收入（把資金讓與政府），而是逐漸地持續地糾正財富分配中的錯誤并避免有害于政治自由的公平價值和機會公平平等的權利集中。”〔56〕［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009 年版，第218-219 頁。結合羅爾斯分配正義原則的核心思想，可以發現，羅爾斯的分配正義理論和黨的十九大報告所述——“始終把人民利益擺在至高無上的地位，讓改革發展成果更多更公平惠及全體人民，朝著實現全體人民共同富裕不斷邁進”〔57〕習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，載《人民日報》2017 年10 月28 日，第1 版。是一致的。制度的正義基礎和背景在于分配原理，雖然，刑法并不過多關注權利或正義的分配，而關注法益的侵害現狀，但分配原理的適用是一致的。刑法法益的分配也必須以人為中心，其中，“人”包括“特定的具體個體”，還包括“不特定的多數個體”。據此，縱使是不特定多數個體的利益仍是可以為純粹的“個體主義的一元法益觀”所涵蓋。

第二，可還原性行政程序管制秩序并不具有獨立存在的必要性。“個體主義的一元法益觀”總體上是偏向個體主義的。但其之所以還認可集體法益的獨立性，主要依據是集體法益的可還原性。但問題在于：（1）在行政程序管制秩序需要全部還原的前提下，行政程序管制秩序的稱謂即名存實亡，存在的必要性欠缺。否則，反而會使其和個體法益兩者關系始終糾纏不清。正如我國學者所言：“為避免概念抽象化及與個人法益的對立，近十多年來德國學界多將‘超個人法益’改稱為‘集體法益’，而非歸屬于什么玄妙的超個人主體。然而，稱謂的改變并沒有帶來更清晰的認定標準，經濟刑法法益的類型劃分依然混亂，似乎也意味著規范層面的經濟刑法法益討論已經陷入困局。”〔58〕魏昌東：《中國經濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。（2）在行政程序管制秩序和經濟刑法法益兩者界限不明的情況下，刑法承認行政程序管制秩序的概念獨立性，有入侵公民經濟行為自由的風險。諸如，現存的“市場參與者經濟利益說”“市民經濟生活說”“經濟結構要素集合說”“經濟運行信任原則破壞說”等不同觀點〔59〕轉引自魏昌東：《中國經濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。表面上均在不同程度上牽涉到了個體法益。但其實，后三者假借個體法益之名，實則是在維護行政程序管制秩序。（3）行政程序管制秩序本身就具有抽象性和流變性，目前為止，其是否可以還原為個體法益，以及如何還原為個體法益，本身就存在爭議。

至于《我國》刑法中存在的“社會管理秩序”以及“市場經濟管理秩序”，我們完全可以將其理解為經濟犯罪的行為對象或行為空間，或者是屬于法益保障的必要條件（并不等于法益本身）。〔60〕在行政法學界，“秩序”就被認為是保障國民生命、財產安全的必要條件。參見何精華主編：《現代行政管理：原理與方法》，上海社會科學院出版社2005 年版，第241 頁。并且，按照實質的犯罪概念，犯罪是“形式上違反法律規范之外，實質上也必須損害或危害到法律規范所要保護的利益”。〔61〕王皇玉：《刑法總則》，新學林股份出版有限公司2019 年版，第24 頁。換言之，法益其實是規范背后所保護的利益，其并非一定要體現在刑法條文之中。如此，便可妥當解釋為何我國刑事司法在將行政程序管制秩序完全排除在外的同時，還可以貫徹實質犯罪觀和罪刑法定原則。

（二）區分行政程序管制中的經濟性管制和社會性管制

在經濟犯罪認定中，前置行政程序發揮著入罪指引或刑罰阻卻功能，那么，理所當然其是刑法應當重點關注的事實。但這并非意味著筆者認同行政程序管制秩序作為刑法法益，而是因為行政程序管制手段除了摻雜著風險的過度前置性預防功能和行政法秩序的維護功能外，還包含著不特定多數個體的生命、健康、財產的重大法益的保障功能。因此，刑法既不能一味地排斥前置行政程序在刑法體系中的法益指引機能，也不可一味地將前置行政程序的行政法效果納入刑事司法。而是需要在區分行政程序管制手段的基礎上，精確識別與“個體主義的一元法益觀”緊密關聯的行政程序性事項。

行政程序管制一般被認為是“政府通過法律的威懾來限制個體和組織的自由選擇”，以達到社會和經濟方面的政策目標。〔62〕Alan Stone,Regulation and Its Alternatives,Congressional Quarterly Press,1982,p.10.由此而言，“管制”一詞本身就帶有強烈的個體權利和自由限制的意味，刑法應當理性對待。當前，我國有學者為了能夠將行政程序性事項的負面效果盡快從經濟刑法中排除出去，強調經濟刑法要從“金融管制”到“金融監管”，〔63〕參見錢小平：《中國金融刑法立法的應然轉向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，載《政治與法律》2017 年第5 期。從而全盤否定行政程序管制的作用。但筆者認為，該觀點顯然忽視行政管制的分類功能。“金融管制”強調經濟運行危害的事前效應和事后效應；“金融監管”強調經濟運行危害的事后效應。所以，“金融監管”忽視經濟運行過程中的刑法重大法益的保護，顯得過于滯后。但一味強調“金融管制”又顯得過于預防前置，凸顯純粹的行政程序管制秩序。因此，最終結論的得出還是得回歸到行政管制的類型區分立場上來。

在行政管制經濟學理論中，一般來說，行政管制手段依據管制領域的不同可以分為“經濟性管制”和“社會性管制”。經濟性管制通常是指政府通過價格、產量、進入與退出等方面，而對企業或個人的經濟決策所實施的各種強制性制約。〔64〕王俊豪：《政府管制經濟學導論：基本理論及其在政府管制實踐中的應用》，商務印書館2017 年版，第34 頁。其在我國《刑法》中體現的前置行政程序有擅自設立金融機構罪、非法經營罪以及非法吸收公眾存款罪等罪名的特定許可和一般許可。而社會性管制是指“以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛生、環境保護、防止災害為目的，對產品和服務的質量和伴隨著提供它們而產生的各種活動制定一定標準，并禁止、限制特定行為的管制。”〔65〕王俊豪：《政府管制經濟學導論：基本理論及其在政府管制實踐中的應用》，商務印書館2017 年版，第37 頁。在刑法中，其體現在消防責任事故罪、拒不支付勞動報酬罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等罪名的行政命令，以及部分走私犯罪的行政處罰等前置行政程序當中。

其中，經濟行政管制的目的在于成本運行的生產效率、控制價格和效益的社會分配效率、增加壟斷行業的個體利益。〔66〕參見［美］W.基普·維斯庫斯、小約瑟夫·E.哈林頓、約翰·M.弗農：《反壟斷與管制經濟學》，陳甬軍、覃福曉譯，中國人民大學出版社2010 年版，第5 頁；張卿：《行政許可：法和經濟學》，北京大學出版社2013 年版，第15 頁。以煙草的行政許可程序為例，世界絕大多數國家是通過實行重稅來保障廣大煙草的潛在受害者的健康利益，并從客觀上獲取更多財政稅收收入，以及確保以煙草產業的經濟效益。〔67〕參見喻保華、景延秋：《中國煙草產業管制經濟學分析》，知識產權出版社2015 年版，第45 頁。但問題在于，行政機關為何不實行全面禁煙，或者逐漸取消煙草專賣制度、引導建立第三方煙葉評級機構、鼓勵更多優質企業創建創新健康發展的煙草產業等途徑來實現上述目的，〔68〕參見喻保華、景延秋：《中國煙草產業管制經濟學分析》，知識產權出版社2015 年版，第145 頁。而一定要動用刑法來遏制煙草經營。行政機關實施行政許可的前置程序，恐怕更側重于煙草行業的成本運行的生產效率和壟斷行業的個體利益。

而如果是為了防止生產、銷售的假煙、劣煙進入市場流通，損害消費者的生命健康，我們采取《刑法》第140 條的生產、銷售偽劣產品罪完全足以應對。如果刑法一味認可經濟性管制，那么無疑是對壟斷行業的個體暴利的過度前置性預防。但對于可恢復性財產利益的刑罰預防，是完全沒必要的，采取行政秩序罰足矣。其實，最高人民檢察院在2020 年3 月21 日廢止《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的決定，就表明司法機關已經意識到食鹽業的許可程序可能存在著上述同種問題，但可惜的是其僅局限于食鹽業，這顯然是不夠的。

對于社會性管制，從其基本概念界定中，我們可以明顯發現，其主要目的是以關乎“勞動者和消費者的生命健康、環境安全、自然災害、公共危機”等領域的行政管制手段，切實保障不特定多數個體的集合利益，或者防止出現重大法益侵害風險。在明確經濟犯罪的認定采取“個體主義的一元法益觀”之后，我們可以發現，不管是從單純的行政管制秩序，還是從成本運行的生產效率、控制價格和效益的社會分配效率、增加壟斷行業的個體利益等財產性效應來看，經濟性管制均不值得啟動刑法來防止對象實害風險發生，除非是造成重大財產的實際損失，但這已然屬于刑法的規制范圍。而對于社會性管制，在排除行政程序管制秩序后，其才是我國刑法應當重點關注的行政程序性事項。

總而言之，對于經濟刑法中存在的行政程序性管制事項，我們不能一味排斥。相反，應當在區分經濟性管制和社會性管制的基礎上，認真挑選值得刑法保護的法益類型，進而對行政程序管制手段予以限縮，以盡可能排除前置行政程序中純粹的、抽象的行政性因素，如此才可充分發揮出前置行政程序在經濟刑法中的實質性個體法益的指引功能。

（三）前置行政程序指引的實質性個體法益抽象危險的具體認定

隨著我國現代社會的快速轉型，晚近的刑法修訂呈現出犯罪形態抽象危險化或行為化的趨勢，這種趨勢在經濟刑法中體現得尤為突出。〔69〕參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015 年第2 期。而在部分罪名中，前置行政程序又充當著嚴重人身危險性之征表。〔70〕參見李梁：《拒不支付勞動報酬罪的行政附屬性規定研究》，載《政法論壇》2017 年第5 期。在貌似需要“情節”的情節犯中，其相當于是一種抽象危險犯或者說是抽象危險的情節犯。諸如，《刑法》第153 條走私普通貨物、物品罪等罪名的“經多次行政處罰”即是示例；再如，《刑法》第225 條的非法經營罪以違反行政許可的經營數額來認定嚴重情節。對于前者，最后一次行為入罪無需再附加任何條件；對于后者，數額本身就是附隨著經營行為的，這相當于行為入罪也未再附加任何條件。在這種情況下，按照行政依附性特點，只要前置行政程序一旦成立，那么相應的經濟犯罪便輕而易舉就可以認定，這是典型的情節犯的抽象危險化或行為犯化現象。筆者認為，這是有違刑法謙抑性原則和自由人權保障原則的。學界已達成共識的是，我國刑法是以處罰結果犯為原則，以處罰危險犯或行為犯為例外。而司法者借助前置行政程序的名義來普遍增設抽象危險犯，其實就是在以犧牲個體自由來保障經濟秩序。

各國刑法之所以要以處罰危險犯為例外，是因為抽象危險犯的立法存在本身就是為典型（經驗）危險理論服務的。〔71〕參見李婕：《抽象危險犯研究》，法律出版社2017 年版，第11 頁。該種典型（經驗）危險具有不特定性、全球性、不可預知性。當前，媒介的危機塑造機能積極拔高抽象法益的侵害程度，〔72〕參見林麗、王玉琦：《危機事件的媒介化研究：理論、實踐與變遷》，載《江西師范大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第4 期。抽象危險犯已經淪為一切因果關系難以認定或者認定效率較低的風險源頭控制工具，成為一種為“立法擬制風險”服務的工具。但是，經濟刑法立法壓根就沒有明文設置過“立法擬制風險”，在抽象危險化情節犯的立法中更是如此。換言之，這是司法者默認的立法要求無需證明的刑事風險。諸如，在“連云港藥神案”中，二審法院認定林永祥等人構成非法經營罪，就是直接以“未經批準進口的藥品”來推定銷售行為具有不特定多數個人的生命、健康的侵害風險。〔73〕參見顧元森：《“連云港藥神案”二審宣判14 人改判非法經營罪，1 人無罪》，載《現代快報》2020 年6 月3 日，第A7 版。按照司法解釋的認定方法，《刑法》第225 條非法經營罪屬于抽象危險化的情節犯，林永祥等人違反行政許可程序的經營行為只要滿足銷售金額的條件，其就具備所謂的“立法擬制風險”。但是，該種判定方法始終無法回答：違反前置行政程序，是否就一定具有具體個案中的重大法益侵害風險？恐怕在脫離具體個案的客觀事實下，我們還不能直接依據行為違反前置行政程序就得出準確結論。

因此，筆者認為，在前置程序型行政犯中，前置行政程序并不具備推定抽象風險的功能。換言之，行為人違反前置行政程序是否創設了個案風險，以及該個案風險是否具有不特定性、全球性、不可預知性，仍是需要結合案情具體判斷的。對于具體的判斷方法，筆者認為總體原則是結合行為具體場合的危險程度進行判斷。對于抽象危險情節的危險場合，其需要達到高度危險的程度；而具體危險情節則需要證明存在緩和危險的具體場合。

以生產、銷售不符合安全標準的食品罪的“足以”為例，對于不符合安全標準的食品，不一定是每個人食用都會造成“嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的后果。所以，光流通出去還不夠，還必須是特定食品流動到特定的具體人員才符合“足以”危險的判斷。諸如，專供于嬰兒、老人等抵抗力較差的特定人群食用的保健、輔助食品。而對于生產、銷售有毒、有害食品罪和生產、銷售假藥罪等抽象危險犯，其立法模式雖然不具有“足以”的危險判斷標記，但這并非意味著不需要具體場合危險的判斷，而僅是與具體危險犯相比，其實現高度危險的具體場合判斷相較而言較為容易。諸如，有毒、有害食品和假藥無論如何只要流通至市場（具體場合），就存在著特定的一般危險，而不需要流通到特定人員而產生特定對象的危險；但前提是具有市場流通的可能性。

因此，僅憑行為違反前置行政程序，還不足以判定行為人創設了侵害實質性個體法益的抽象危險。我們還應當借助“具體場合的危險程度”的判斷原理和方法來進一步發揮前置行政程序的入罪指引功能。

四、化解路徑二：確立前置行政程序在經濟刑法中的獨立性認定規則

針對認定依據的依附性問題，筆者認為，解決這類問題的關鍵在于：擺脫行政法規范對前置行政程序認定的束縛，而這唯一的辦法就是確立前置行政程序在經濟刑法中的獨立性認定規則。

（一）區分刑法規范中的前置行政程序與前置行政不法

我國現行刑法中直接關涉行政性因素的規范有兩類：一類是以“違反國家規定”“不符合行政標準”“違反相關管理規定”“本法所稱的……依照……規定確定”等形式來表達的；另一類是以本文所探討的前置行政程序。相對于前置行政程序，前者是以“前置行政不法”的形式展現在刑法規范之中的。因此，相對于前置行政程序而言，前置行政不法是指行政法對違法行為的性質判斷前置于犯罪成立等違法事項的規范總稱。

前置行政不法本身僅作為刑法單獨確立某一行政犯行為概念和類型的從屬，并不具備刑事違法性的從屬。諸如，《刑法》第253 條之一侵犯公民個人信息罪的行為類型與《網絡安全法》第64 條第2 款規定的侵犯行為的類型是一樣的。〔74〕當然，對于《民法典》第1035 條第2 款規定的個人信息的處理行為而言，刑法是選擇性規制的。再如，《刑法》第141 條生產、銷售假藥罪“假藥”概念的直接援引。因此，刑法可以直接援用前置行政不法包含的行為概念和類型，再或者是從中選取特定的行為類型予以規制。但刑法對前置行政不法中的行為概念和類型的從屬，并不會體現強烈的行政程序管制秩序的理念，因為行為概念和類型兩者本身就無法包含行政程序管制秩序，兩者僅是對行為的外在形態和性質的描述。〔75〕需要注意的是，在前置行政不法和前置行政程序的雙層刑法立法模式下，前置行政不法可能包含違反行政管制秩序的行為，但這并不完全體現的是前置行政程序的行政命令力和行政強制力。諸如，《刑法》第225 條非法經營罪、第286 條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪。但是，前置行政不法本身可以作為前置行政程序的啟動依據（并非認定依據）。因此，前置行政不法中的“行政不法”，僅是刑法為了表征法秩序統一性而設定的一般違法性。〔76〕參見熊波：《行政犯的類型與違法性判斷的區分》，載《政治與法律》2020 年第5 期。再以《刑法》第285 條非法侵入計算機信息系統罪為例，其涵攝的《網絡安全法》第27 條“任何個人和組織不得從事非法侵入他人網絡”的前置行政不法，并不是在表達行政程序管制秩序，而是強調對他人計算機信息系統的保護。

此時，如果將前置行政不法與前置行政程序混同，誤將行政法規范也作為前置行政程序認定的權威依據，那么，在刑法與行政法的制定理念存在差異時，就等于間接地將行政程序的公定力、強制力，毫無保留地帶入刑法體系，繼而行政犯的違法性判斷呈現行政依附性特點。

因此，為防止行政法規范成為前置行政程序認定的權威依據，我們首先要做的就是區分對待前置行政不法與前置行政程序。如此，才有可能為刑法獨立認定前置行政程序提供機會。當前，我國學者多集中探討前置行政不法在刑法中的適用情況，而較易忽視前置行政程序在刑法中的獨立地位及其適用情況，以致于部分學者直接將前置行政程序依附在前置行政不法規范之上予以一同探討。筆者認為，前置行政程序與前置行政不法本身就是兩種不同的規范類型。具體理由如下。

第一，對于前置行政程序和前置行政不法規范，刑法是進行了明文區分的。以《刑法》第286 條之一的拒不履行信息網絡安全管理義務罪為例，如果該罪不存在“經監管部門責令采取改正措施”的前置行政命令，那么只要網絡服務提供者違反靜態的法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，造成嚴重情節即可構成犯罪。但是，在該罪存在前置行政程序時，只要行為人未經過前置行政程序或者前置行政程序性事項不符合刑法具體規定的，縱使行為人造成了情節嚴重的后果，其也不構成犯罪。如此一來，可以發現，前置行政程序并不是依附在前置行政不法規范之上的，而是具有獨立的程序價值。

第二，前置行政程序的外在形態本質上是具體行政行為；前置行政不法的外在形態本質上是抽象行政行為。雖然，刑法并不關注行政行為的分類，但這并不意味著我們不可以借助分類理論來區分前置行政程序和前置行政不法。在行政法學界中，一般而言，從靜態方面看，抽象行政行為是針對不特定人和事所制定的行為規則。諸如，行政法規、行政規章等，其在我國刑法中表現為前置行政不法規范。而具體行政行為是針對特定的人和事所采取的具體管理活動的行為，〔77〕參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2016 年版，第125 頁、第145 頁。其在我國刑法中表現為前置行政程序規范。由此可見，兩者的外在形態在本質上就存在迥異。

第三，前置行政程序是動態規范，刑法無法進行選擇性適用；前置行政不法是靜態規范，刑法可獨立選擇行為類型。前置行政不法在我國刑法學界也被稱為“空白罪狀”，但其實，絕對的空白罪狀是不存在的。因為，即使是在“空白罪狀”之下，刑法也對行為類型進行了選擇和界分。諸如，《刑法》第330 條妨害傳染病防治罪。但是，在前置行政程序中，行政程序是整套的、動態的，是決策、執行、協調、監督和控制等一系列行政管理的活動過程。〔78〕參見何精華主編：《現代行政管理：原理與方法》，上海社會科學院出版社2005 年版，第3 頁。刑法規范無法像靜態的前置行政不法規范一樣，對前置行政程序進行選擇性適用。由此可見，兩者的規范性質也存在差異。

而按照前文對前置行政程序的概念界定，筆者已經在概念界定時就援用了盡可能較小受到行政性因素影響的“客觀程序性事實說”的行政程序概念，前置行政程序表達一種行政程序性過程或客觀狀態即可。而又因為前置行政程序的成立與有效是兩個概念，所以在認定具有決定犯罪成立的前置行政程序的有效性時，刑法當然可以獨立判斷。

（二）刑法獨立確定前置行政程序認定的具體形式和內容

在明確刑法可以獨立認定前置行政程序之后，接下來需要解決的問題是：刑法應當以何種形式以及何種內容獨立判定前置行政程序的有效性？筆者認為，基于法秩序統一性原理以及刑法與行政法保護理念的巨大差異，我們肯定不可全盤照搬行政性法規范來認定前置行政程序。但是，刑法重點關注的內容始終是法益侵害行為及其侵害現狀，至于前置行政程序牽涉的過于專業化的行政標準以及行政鑒定，再或者是行政程序的通常運行狀況，刑法肯定難以面面俱到。此時，我們不可能要求刑法“閉門造車”，獨立創造出一個根本無法在現實生活中運行的前置行政程序。否則，刑法無法發揮法益周全保障的功能。出于立法簡潔性的要求，當前我國前置行政程序采取的是概括化的規定。但如果僅停留在立法層面，將導致前置行政程序司法認定的肆意性。因此，筆者建議，對于刑法獨立認定前置行政程序的形式，我國最高司法機關可以作為牽頭單位，聯合罪名關聯的具體行政執法部門，共同出臺司法解釋對前置行政程序進行具體規定。其中，最高司法機關可以參照既有的行政程序性事項規定，依據刑法基本原則對其予以相應的刪減，或者是制定更為嚴格的認定條件和增設新的認定標準。

對于前置行政程序相關的司法解釋的具體內容，當前，我國司法實踐普遍采取的是“綜合判斷法”。諸如，2019 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《信息網絡刑事案件解釋》）第2 條規定，“認定‘經監管部門責令采取改正措施而拒不改正’，應當綜合考慮監管部門責令改正是否具有法律、行政法規依據，改正措施及期限要求是否明確、合理，網絡服務提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素進行判斷。”但是，我們可以看出“綜合判斷法”存在四點明顯缺陷。

首先，《信息網絡刑事案件解釋》要求監管部門采取責令改正的程序所依據的法律、行政法規根本就不存在。《網絡安全法》根本就未規定行政機關行使行政命令的程序性操作事項，我國更是不存在網絡安全監管機關執行行政程序的行政法規。其次，如果監管部門的責令改正程序所依據的法律、行政法規存在改正措施不明確、改正期限不合理的內容，刑事司法者該怎么辦？該解釋是沒有提供具體方案的。再次，該解釋并未提供改正措施明確、合理的具體認定標準。最后，“是否具有法律、行政法規依據”成了“責令改正”程序認定的重要條件之一。一般而言，法官為了規避判案風險，會直接采取靜態的行政性法規范來認定改正措施是否明確、合理。但依前文所述，行政性法規范的部分內容對刑法而言，未必一定合理。這在某種程度上同樣會導致行政性法規范作為前置行政程序認定的權威依據的現象出現。

因此，對于關乎犯罪成立的前置行政程序的條件認定，刑法必須采取精確化方法，而不能同立法一樣采取概括化方法。從前置行政程序的概念界定來看，程序性事項一般包括實施的方式、步驟、時間和順序等內容，因此，我們可以依據刑法的基本原則和原理來設計前置行政程序的具體內容。

其一，依據罪責原則獨立確定相關文書送達的對象和送達的形式。一般而言，為了能夠讓行政相對人知悉配合的具體內容，行政機關應當采取書面的送達形式。書面的送達形式方便記載行政程序性事項，以便判定行為人是否積極配合行政程序性事項，是否主觀有意阻斷法益侵害。對于送達對象，毫無疑問應當是直接送達行為人，行為人作為刑事責任的承擔者，如果行為人確實逃逸的，行政機關在實施送達至同住成年家屬或者所在單位負責收件的人，或在住所地、生產經營場所等地張貼等送達方式后，還必須確認行為人已經知悉送達的具體內容（行為人故意不予以接收的除外），以恪守刑法的責任主義原則。

其二，依據重大法益保護原則獨立確定緊急狀況下的程序變通。依照前文所述，行政程序性事項必須是在與公民的生命、健康等重大法益緊密相關的情況下，刑法才能對其予以保護。因此，在前置行政程序實施過程中，不可避免存在公民的生命、健康等重大法益受到侵害等非常緊急的情況，此時，司法解釋應當依據重大法益保護原則獨立確定緊急狀況下的程序變通。在確保行為人知悉的情況時，不應再一味地局限于固定的程序方式。

其三，依據期待可能性原理獨立判定程序的配合程度和能力。相關司法解釋在判定行為人是否積極配合程序事項時，既不能以結果主義為導向，也不能以行為主義為依據，而應當結合行為人配合程序的能力來斷定是否存在不作為行為。

其四，依據刑法謙抑性原理獨立增設程序的發出次數和時限。刑罰作為一種嚴苛的懲罰方式，前置行政程序的認定條件應當與行政法規范對行政程序的規定進行區分。而最為合理且凸顯刑法謙抑性的方式就是增設程序的發出次數和經過時限，這一方式可針對純粹財產性損害的經濟犯罪。如此，可鼓勵行為人積極促進財產性利益的恢復，以最大化保護法益。

其五，依據刑法的明確性原理獨立確定程序的實施主體。一般而言，行政程序性事項涵蓋的領域跨越性較大，交叉性顯著。因此，完全存在多個行政執法部門涉及同一程序性事項的問題。諸如，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的“責令改正”，其執行部門牽涉國務院信息產業主管部門，省、自治區、直轄市電信管理機構，新聞、出版、教育、衛生、藥品監督管理、工商行政管理和公安、國家安全等有關主管部門，國家互聯網信息辦公室，公安部計算機管理監察機構等多個主體。〔79〕參見全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015 年版，第498-499 頁。此時，執行程序性事項時，就容易出現重復執法的問題。因此，相關司法解釋需要根據行政職責與程序性事項的緊密相關性來確定程序的唯一實施主體，發揮前置行政程序對國民行為的指引作用。

五、結語

雖然，針對行政犯違法性判斷的行政依附性問題，刑法學界已經進行了廣泛的探討，相對而言，也取得了一些顯著成果。但是，囿于當前理論未能準確區分前置行政程序與前置行政不法這兩類規范，進而未能認識到行政犯真正存在行政依附性問題的根源在于“前置行政程序”，這導致研究成果在一定程度上始終無法擺脫行政性因素的不良影響。因此，有學者認為：這類問題是困擾當下刑法理論，乃至行政犯發展的曠世難題，“一個令法學家陷入絕望的問題”。〔80〕參見姜濤：《行政犯與二元化犯罪模式》，載《中國刑事法雜志》2010 年第12 期。行政依附性難題在經濟刑法中體現得最為明顯，其在不斷阻礙著我國市場經濟的創新發展。但是，筆者堅信，隨著行政犯理論研究的逐漸深入，該類“絕望問題”并不會一直持續下去。刑法中的“行政程序”并非行政法中的行政程序，而是刑法規范視域中獨立的“前置行政程序”。我國刑法中前置行政程序的認定依據是程序成立的概念，而并非程序有效的概念。基于此，刑法可以獨立判斷前置行政程序，具體包括對前置行政程序認定的具體形式和內容，及其對實質性個體法益指引功能的獨立確定。