“根據憲法，制定本法”的規范蘊涵與立法表達*

2022-06-02 11:12:10張震

政治與法律 2022年3期

張震

（西南政法大學行政法學院，重慶 401120）

根據全國人民代表大會官網公布的數據，截至2021 年10 月23 日十三屆全國人大常委會第三十一次會議閉幕，我國現行有效法律的數量達到288 件。〔1〕參見《現行有效法律目錄（288 件）》（截至2021 年10 月23 日十三屆全國人大常委會第三十一次會議閉幕，按法律部門分類），http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202110/73d80450e4324fcc918f83b4797ed917.shtml，2021 年11 月1 日訪問。梳理全部288 件法律可發現，自黨的十八大以來，制定了63 件法律，修改了226 件法律。其中，2018 年修憲以來，制定了37 件，修改了97件。這充分說明，自黨的十八大特別是2018 年修憲以來，我國的立法活動，包括法律的制定與修改，呈現出相當頻繁的態勢。〔2〕參見周旺生：《立法學教程》，法律出版社1995 年版，第26 頁。在此需要說明的是，一般而言，立法是制定、認可、修改、補充和廢止法的活動。本文也基本持這一觀點，只是本文以“根據憲法，制定本法”為焦點分析觀察，因此行文中基本以制定法律為主要線索。近年來，在加強立法活動的同時，科學立法、依憲立法的要求也在強化。2020 年11 月召開的中央全面依法治國工作會議明確了習近平法治思想在全面依法治國工作中的指導地位，“科學立法”是習近平法治思想的核心要義之一。“科學立法”，必然要求“依憲立法”。依憲立法，是堅持依憲治國的基本路徑和重要內容。學者們主張將依憲立法原則作為最高國家立法機關立法行為的基本準則。〔3〕參見莫紀宏：《依憲立法是依憲治國的出發點》，載《檢察日報》2015 年1 月26 日，第3 版；莫紀宏：《依憲立法原則與合憲性審查》，載《中國社會科學》2020 年第11 期；馨元：《依憲立法的思考》，載《華東政法學院學報》2002 年第3 期。《全國人大常委會2021 年度立法工作計劃》明確指出：“堅持以憲法為依據，確保每一項立法都符合憲法精神。”〔4〕《全國人大常委會2021 年度立法工作計劃》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，2021 年11 月5 日訪問。“根據憲法，制定本法”無疑是依憲立法、堅持以憲法為依據、體現憲法精神的最直接體現。

黨的十八大以來，開展高強度的制定和修改法律的活動，以及在立法活動中嚴格根據憲法立法，無疑已經成為近年來備受關注的立法現象。而這種立法現象如何成為規范法學研究的重要命題呢？筆者認為，從該立法現象到規范命題，中間存在一條明顯的邏輯線索。從規范憲法學的基本立場和理論上看，所謂憲法學，就是以憲法現象為研究對象的一門法律科學。而所謂“憲法現象的邏輯結構”，主要包括了四大要素，即憲法規范、憲法意識、憲法制度以及憲法關系。其中憲法規范主要包括憲法典、憲法性文件等。〔5〕參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001 年版，第1-2 頁。因此，在規范憲法學的研究中，憲法規范屬于第一位的邏輯要素，而憲法規范又體現在憲法典以及依據憲法制定的法律文件中。因而，規范憲法學的研究必然要關注憲法規范如何體現在憲法典以及依憲制定的法律文件中。那么，如何“根據憲法，制定法律”就構成了圍繞憲法規范研究的諸多重要課題中的基礎性環節。一則，研究如何“根據憲法，制定本法”是落實依憲立法的基礎環節。二則，研究如何“根據憲法，制定本法”是健全和保證憲法全面實施的體制機制中的重要內容。推進憲法的全面實施，既包括探索憲法自身的內部意義上的實施，也包括重視通過立法活動和法律執行對憲法的外部意義上的實施。正如有學者所言，依憲立法不僅是立法原則，而且是憲法實施行為，由立法機關依據憲法進行立法是憲法實施中一種非常重要的常態化方式。〔6〕參見胡弘弘：《依憲立法的再思考：“由法律規定”之憲法實施》，載《政法論叢》2021 年第3 期。三則，研究如何“根據憲法，制定本法”是完善合憲性審查制度的前提性條件。

一、法律中明確規定“根據憲法，制定本法”的基本樣態及問題

“根據憲法，制定本法”的拘束對象是包括全國人大在內的所有立法者。它要求，關于普通法律中是否寫入“根據憲法，制定本法”的任何討論,均應當在實定法體系中展開。〔7〕參見葉海波：《“根據憲法，制定本法”的規范內涵》，載《法學家》2013 年第5 期。截至2021 年10 月23 日，全國人大公布的納入官網統計數據的有效的全部288 件法律中，共有97 件明確了根據憲法而制定。

表1 中的數據概括展現了明確規定“根據憲法，制定本法”的法律數量及其分布的基本情況。〔8〕具體如何規定“根據憲法，制定本法”的相關內容與信息，可以依據表1 中所列法律名稱的線索獲取。那么，應該依照什么樣的標準去評判這種法律樣態，現有的法律樣態是否存在問題，且存在哪些問題，又該如何觀察思考它呢？在筆者看來，至少需要從以下三個方面展開。

表1 法律中明確規定“根據憲法，制定本法”的統計（截至2021 年10 月23 日）

其一，哪些法律該寫入，即“根據憲法，制定本法”的入法標準問題。

現有明確規定“根據憲法，制定本法”的法律類別涉及多個部門，既有憲法相關法，也有行政法，還有民法商法、經濟法、社會法、刑法以及訴訟與非訴訟程序法，當然憲法相關法和行政法占的比重最大，共有71 件，占據全部97 件法律的70%以上，這就說明該兩類法律在內容上與憲法關系更為密切。同時，根據憲法制定的法律涉及多個部門，表明憲法在多個領域對立法活動進行規制。需要指出的是，在典型的私法如《民法典》中第1 條也明確規定了“根據憲法，制定本法”，說明憲法也可成為私法的直接立法依據，體現了憲法的根本法屬性。當然，私法中寫明“根據憲法，制定本法”的情形較少，主要與憲法文本中直接涉及私法的內容較少有直接關系。

然而，在憲法相關法中，同屬國家標志的四部法律中，《國旗法》《國徽法》《國歌法》均明確了根據憲法制定，《國籍法》則沒有明確；民法商法中，《個人獨資企業法》明確了根據憲法制定，《合伙企業法》則沒有明確；行政法中，《義務教育法》《教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》明確了根據憲法制定，《職業教育法》《國防教育法》則沒有明確；經濟法中，《礦產資源法》明確了根據憲法制定，而同樣規范憲法上屬于國家所有的水資源的《水法》則沒有明確，等等。

以上為數不少的事例顯示，有些法律明確規定了根據憲法制定，而有些同性質或同類型的法律又沒有規定，那么，究竟哪些法律應該寫“根據憲法，制定本法”，即入法標準，需要專門探討。

其二，由誰制定，即“根據憲法，制定本法”的立法主體問題。

在上述97 件法律中，由全國人大制定的法律有28 件，分別是憲法相關法中的14 件，即《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》《全國人民代表大會組織法》《國務院組織法》《民族區域自治法》《全國人民代表大會議事規則》《香港特別行政區基本法》《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》《澳門特別行政區基本法》《國防法》《立法法》《反分裂國家法》《監察法》；民法商法中的2 件，即《民法典》《全民所有制工業企業法》；行政法中的4 件，即《兵役法》《義務教育法》《教育法》《行政處罰法》；經濟法中的2 件，即《預算法》《外商投資法》；社會法中的2 件，即《工會法》和《婦女權益保障法》；程序法中的3 件，即《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》；此外還有《刑法》。其他69 件明確規定“根據憲法，制定本法”的法律，均由全國人大常委會制定。

明確規定“根據憲法，制定本法”的法律的立法主體應該是誰，或者說，此類法律是否均需要全國人大制定呢？我國《憲法》第62 條明確規定，全國人大可制定基本法律。有學者指出，“根據憲法”制定的法律與基本法律并非同一概念。〔9〕參見韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003 年第4 期。“根據憲法，制定本法”強調的是一部法律在內容上的憲法依據性，而對立法主體并沒有特殊要求，只要享有國家立法權即可。依據《憲法》第58 條的規定，全國人大和全國人大常委會享有國家立法權。因此，從理論上講，全國人大和全國人大常委會均有權根據憲法制定法律。

其三，該怎么寫，即“根據憲法，制定本法”的規范性表述問題。

首先，從立法理由上看。在上述97 件法律中，只規定“根據憲法，制定本法”，而沒有具體規定制定法律的目的、理由等其它事項的有5 件，分別是《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》《國務院組織法》《民族區域自治法》《締結條約程序法》《戒嚴法》。另外，《民事訴訟法》的表述比較特別，其第1 條規定：“中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據，結合我國民事審判工作的經驗和實際情況制定。”雖然該表述與上述四部法律不同，但事實上，這一條款除了規定立法依據，也沒有寫明立法目的和理由等其它事項。除上述幾件法律以外，其它所有的法律，不僅在第1 條規定了“根據憲法，制定本法”，還明確規定了與該法名稱相一致的具體的立法目的和理由。

立法理由表明一部法律為什么制定以及要達到什么目的，在法律中只規定根據憲法制定能否構成足夠的立法理由，能否達到立法目的呢？這涉及對“根據憲法，制定本法”內涵的理解問題。

其次，從立法依據上看。在上述97 件法律中，既規定了根據憲法，也規定了還要同時根據其它法律的，有14 件。可分類列舉如下：（1）職權類、選舉類法律，包括《全國人民代表大會常務委員會議事規則》《全國人民代表大會議事規則》《中國人民解放軍選舉全國人民代表大會和縣級以上地方各級人民代表大會代表的辦法》《駐外外交人員法》《監察官法》；（2）關于特別行政區的法律，包括《香港特別行政區駐軍法》《澳門特別行政區駐軍法》《香港特別行政區維護國家安全法》；（3）軍人類法律，包括《中國人民解放軍軍官軍銜條例》《預備役軍官法》；（4）教育類、科技類法律，包括《義務教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》《科學技術普及法》。

一部法律的立法依據，能否既規定根據憲法，又規定根據法律呢？這涉及憲法和法律的關系以及法律內部的位階問題。

最后，從立法時間上看。在上述97 件法律中，有6 件法律原本沒有規定“根據憲法，制定本法”，后經過修改才予以規定。（1）《全國人民代表大會組織法》于2021 年3 月11 日經第十三屆全國人民代表大會第四次會議修正后，增加規定；（2）《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》均于2018 年10月26 日經第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議修訂后，增加規定；（3）《文物保護法》于2002 年10 月28 日經第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂后，增加規定；（4）《土地管理法》于1998 年8 月29 日經第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂后，增加規定；（5）《中國人民解放軍選舉全國人民代表大會和縣級以上地方各級人民代表大會代表的辦法》于1996年10 月29 日經第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議修訂后，增加規定。

在法律制定的時候，沒有明確規定“根據憲法，制定本法”，修改的時候補充寫入，是否符合立法原意，是否更體現憲法精神呢？這涉及“根據憲法，制定本法”對依憲立法的程序與技術要求，以及法律對憲法精神的體現程度等問題。

二、“根據憲法，制定本法”的規范意涵

分析并解決“根據憲法，制定本法”的法律樣態中存在的問題，首先需要明確“根據憲法，制定本法”的規范意涵。

其一，“根據憲法，制定本法”表明了一部法律在法律體系中的地位及其與憲法的關系。

所謂根據，一般是指依據，作為根據，以之為基礎。〔10〕參見《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1996 年版，第428 頁。法律是一門科學，有自身的體系，上下和左右之間，特別是與憲法不能抵觸。〔11〕參見彭真：《論新中國的政法工作》，中央文獻出版社1992 年版，第396 頁。盡管從理論上講，憲法是所有法律的立法依據，但事實上，并非所有的法律都直接根據憲法制定。一部法律明確規定“根據憲法，制定本法”，表明了其在法律體系中屬于重要的法律，或者至少具有特殊的意義，與憲法有比較直接密切的關系。從立法學的基本原理看，憲法優位與憲法保留是基本原則。所謂憲法優位，就是強調憲法的最高地位、效力，以及作為法律的最高依據。所謂憲法保留，就是強調國家帶有根本性的問題只能由憲法規定。依照此原理，一部法律明確規定了根據憲法制定，即表明了其在內容上、地位上的特殊性以及與憲法的緊密關系。

其二，“根據憲法，制定本法”要求對憲法精神、價值等予以整體性體現。

《全國人大常委會2021 年度立法工作計劃》要求：“堅持以憲法為依據，確保每一項立法都符合憲法精神。”〔12〕《全國人大常委會2021 年度立法工作計劃》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，2021 年11 月6 日訪問。斯蒙德教授曾經指出，憲法具有統一性，憲法代表了一種統一的價值。〔13〕E.Stein,Staatrsrecht8th,J.C.B.Mohr（Paul Siebeck）,1982,pp.50-251.根據憲法制定法律，本質上就是要求每部法律整體上體現憲法的精神。所謂憲法精神，其核心內涵在于通過對實現國家發展目標的主要手段即國家權力的建構與規范，滿足對人的美好生活蘊含的人權與基本權利的保障，具體體現在憲法指導思想、基本原則以及其他憲法規范形成的整體性價值中。一則，憲法指導思想既是指導憲法制定、修改和實施的思想原則和理論體系，同時也能指導普通法律的制定、修改和實施。憲法指導思想相對于法律的憲法根據是抽象的、宏觀的，既直接規制立法活動，也往往需要與具體憲法規范和制度體系共同發生作用。二則，憲法基本原則即為憲法在調整社會關系時所采取的基本立場和準則。憲法基本原則是憲法指導思想的重要體現，它把制定和修改憲法的目標追求、價值取向具體化為憲法調整不同社會關系的基本立場和準則，從而在制度層面和創制憲法規范層面保證憲法所調整的社會關系整體的和諧有序。三則，憲法全部的規范體系形成了一種整體性價值，其核心內容在于對人民的美好生活的滿足和國家的發展目標的實現，終極價值在于通過國家發展促進人權保障。這就要求法律的制定及制度安排，必須以整體性價值為基本標準。

其三，“根據憲法，制定本法”往往以憲法文本中所表述的某些規范與制度體系為具體依據。

憲法規范是調整憲法關系并具有最高法律效力的法律規范的總和，是依據特定的價值次序編排的、由憲法典規定的、詮釋憲法價值與憲法原則的行為規則。政治性、最高性、原則性、組織性和限制性是憲法規范的基本特點。〔14〕參見馬克思主義理論研究和建設工程重點教材《憲法學（第二版）》，高等教育出版社、人民出版社2020 年版，第41-44 頁。憲法規范主要包括權利義務規范、國家機構規范和國家制度規范。作為更加直接的具有憲法制度意蘊的立法依據，其與憲法規范的政治性、法律性、最高性、原則性之間的平衡和實質內涵有必要予以精準把握，具體包括以下四種情形。

一是憲法權利、義務的法律具體化。當憲法上的公民基本權利與義務在憲法中沒有足夠具體化，且憲法解釋難以明確做出的情形下，應該根據憲法制定法律。自近現代意義上的憲法產生以來，人一直是憲法最關注的對象，也是憲法關系中的第一主體。〔15〕參見韓大元：《論克隆人技術的憲法界限》，載《學習與探索》2008 年第2 期；周葉中：《憲法（第五版）》，高等教育出版社2020 年版，第131 頁；馬克思主義理論研究和建設工程重點教材《憲法學（第二版）》，高等教育出版社、人民出版社2020 年版，第39 頁。公民基本權利是彰顯人的主體性價值的最主要體現。我國憲法共明確列舉了包括平等權在內的至少28 項公民基本權利。現行憲法中的權利條款，大量使用了類似“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”的表述，即只是列舉了權利本身，但某項權利的具體規范要素和內涵等均沒有明確。當一項權利寫進憲法和法律，就成為了憲法權利和法律權利，我們不能再以其系自然權利、不言自明等理由來認為，這些權利的內涵一定是確定而明確的。事實上，基于種種原因，同樣的權利名稱在不同國家憲法中的內涵、側重等可能是不同的。因此，根據憲法制定法律是對憲法中的基本權利內涵具體化最常用的一種方式。

此外，我國現行憲法中除了明確列舉的權利，還有類似其第33 條等規定的抽象的人權條款，以及除了憲法關于公民權利和義務一章以外的其他章節條款中所蘊含的權利內涵，也會成為法律制定中權利部分的憲法依據。與權利條款一樣，憲法中的義務條款雖然有明確的憲法規定，但是對于公民的行為要求等需要具體明確其內涵，因而構成法律制定中關于義務規定的憲法依據。

二是憲法中有關國家機構的組織、職權的法律具體化。現行憲法規定的國家機構主要包括全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關、監察委員會、人民法院和人民檢察院等。上述大量的職權條款構成法律中關于國家機構組織、職權等規范的憲法依據。以全國人民代表大會的職權為例，《憲法》第62 條規定了十六項之多，比如對中央國家機關負責人的選舉決定等的規定，成為相對應的各種組織法等的直接立法依據。

三是憲法中國家制度的法律具體化。憲法中的國家制度條款集中體現在憲法的第一章“總綱”中。自2018 年修憲以后，我國憲法上的國家基本制度體系，由原有的經濟制度、政治制度、文化制度、社會制度發展為包括經濟、政治、文化、社會、生態在內的五大制度體系。〔16〕參見馬克思主義理論研究和建設工程重點教材《憲法學（第二版）》，高等教育出版社、人民出版社2020 年版，第180-184 頁。上述五大國家基本制度體系是經濟、政治、文化、社會、生態領域立法的憲法依據。如《憲法》第26 條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”那么就會產生生活環境和生態環境是什么關系，憲法上的環境是否就等同于生活環境加生態環境，“公害”概念在中國法的制度安排上和日本法有何不同等問題。上述問題的答案構成相對應的環境和生態類立法的依據。

四是憲法序言中規范內容的法律具體化。我國憲法的序言，不管是從內容上看，還是從效力上以及功能上看，均是非常特殊的。筆者贊成憲法序言全部具有法律效力說，憲法序言中記載歷史事實的部分是新制度建立和實行的基礎及根據。〔17〕參見胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998 年版，第77-82 頁。憲法序言，以特殊的歷史敘事和政治敘事的方式，描述了我國政權的性質、黨的領導等非常宏大的命題，同時強調了憲法的最高法律效力，還敘述了臺灣的地位問題，這些內容不僅僅屬于政治命題，也可以通過憲法表述成為重大的基本的憲法命題，特別在一些具體的內容上，會成為我國基于特殊需要立法的直接依據。

三、“根據憲法，制定本法”的入法標準

明確了“根據憲法，制定本法”的規范意涵之后，應該確定到底哪些法律以及在何種情形下應寫入該表述，即所謂“根據憲法，制定本法”的入法標準。筆者主要從以下幾個方面展開討論。

其一，確實存在明確規定“根據憲法，制定本法”的必要。

一方面，從憲法角度而言，基于憲法規范的原則性、抽象性，包括公民權利義務、國家機構等，幾乎無法完全通過憲法規范自身予以直接實施。因此，憲法中需要具體予以制度化實施的內容，就存在以憲法為直接依據，制定法律的必要。以憲法上的經濟制度為例，其無疑是法律體系中最活躍的制度之一。雖然現行憲法對經濟制度的規定涉及了經濟制度的基礎、分配制度的原則、國有經濟的地位、集體經濟的形態、自然資源及土地的所有、財產的保障、市場經濟的政策等多個方面，但均屬原則性的規定。因此，憲法上的經濟制度若要在法治實踐中發揮實際的規范作用，就需要制定大量的民事立法和經濟立法。

另一方面，從法律角度而言，一部法律明確規定“根據憲法，制定本法”，不僅僅是為了彰顯其自身的重要性，更是為了表明其對憲法規范的具體制度化，在國家法律制度體系中的重要性以及可以成為其他更加具體的法律的立法依據。以民法典為例，對其進行編纂是對以1982 年憲法為基礎的改革開放的成就的法律確認。在這個過程中，憲法能提供最重要的指引，從而使得立法者在編纂民法典時對各種法律、法規和司法解釋進行有效整合，以建立真正符合憲法精神的民法典規范體系。因此，在民法典中寫入“根據憲法，制定本法”，也強調了民法典應符合憲法的精神。〔18〕參見王利明：《何謂根據憲法制定民法？》，載《法治現代化研究》2017 年第1 期。再以環境法體系為例，目前涉及環境保護的法律中，沒有一件明確規定“根據憲法，制定本法”，這是相當不合理的現象。從學理上看，不管是重要的自然資源管理制度還是有關環境保護的制度，均屬于總綱中應由“基本法律”予以規范的事項。〔19〕參見韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003 年第4 期。從實證法上看，環境法體系中沒有一件“根據憲法”制定，導致其無法承擔新時代以來生態文明建設的法律功能，無法起到環境保護基本法的作用，甚至也不利于環境法體系自身的發展。〔20〕參見張震：《環境法體系合憲性審查的原理與機制》，載《法學雜志》2021 年第5 期。

其二，所有的基本法律均應該明確“根據憲法，制定本法”。

以憲法為核心的法律體系，是我國法律體系在官方及學理上最基本的表述。〔21〕參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994 年版，第324 頁；張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997 年版，第96 頁。根據憲法第62條和第67 條的規定，在我國憲法關于法律的描述中，存在基本法律和基本法律以外的法律的區分。基本法律包括，涉及民事、刑事、國家機構以及其他可成為基本法律的法律。基本法律以外的法律，可稱為非基本法律。學術界對基本法律的概念、內涵、效力等進行了專門研究。〔22〕參見韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003 年第4 期；張震：《基本法律抑或憲法性法律——〈村民委員會組織法〉的憲法考量》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2007 年第5 期；莫紀宏：《論憲法與基本法律的效力關系》，載《河南社會科學》2010 年第5 期；林彥：《再論全國人大常委會的基本法律修改權》，載《法學家》2011 年第1 期；李克杰：《我國基本法律的標準及范圍擴張》，載《法制與社會發展》2012 年第2 期；沈壽文：《“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思》，載《北方法學》2013 年第3 期；李克杰：《中國“基本法律”概念的流變及其規范化》，載《甘肅政法學院學報》2014 年第3 期；易有祿：《全國人大常委會基本法律修改權行使的實證分析》，載《清華法學》2014 年第5 期；孔德王：《“基本法律”研究的現狀與展望》，載《人大研究》2017 年第11 期；趙一單：《論基本法律的程序性判斷機制》，載《政治與法律》2018 年第1 期；李店標：《論全國人大常委會的基本法律修改權》，載《政治與法律》2020 年第9 期。依據法律效力理論，存在以憲法為最高法律和核心的法律效力的不同梯級。基本法律被普遍認為僅次于憲法的法律效力等級的“第二層次”或“二級大法”。〔23〕參見莫紀宏：《論憲法與基本法律的效力關系》，載《河南社會科學》2010 年第5 期；李克杰：《我國基本法律的標準及范圍擴張》，載《法制與社會發展》2012 年第2 期。居于“第二層次”或“二級大法”的效力等級，意味著基本法律在法律體系中直接與憲法發生緊密聯系。也就是說，基本法律的內容可以直接依據憲法，因此，基本法律均應該明確規定“根據憲法，制定本法”。除了民事、刑事、國家機構的法律自帶基本法律屬性，其它可以成為基本法律的法律的判斷標準，就是內容上具備憲法問題屬性。所謂憲法問題屬性，就是指制度本身具有重要性，在某一領域獲得基礎性地位，涉及國家發展重大目標以及公民權利的保障和義務的履行等內容。以生態文明為例，黨的十八大將其提升為五位一體建設總體布局的重要一環，黨的十九大將其定性為實現中華民族永續發展的千年大計，其國家發展重大目標屬性非常突出，隨著2018 年修憲，生態文明被寫進憲法，建設生態文明成為憲法上確認的國家發展的目標，生態文明制度隨之也成為憲法上國家制度體系的重要組成部分。〔24〕參見張震：《生態文明入憲及其體系性憲法功能》，載《當代法學》2018 年第6 期。因此，以憲法上的生態文明為核心價值和直接依據而編纂的“環境法典”當然就具有基本法律屬性。〔25〕參見張震：《環境法體系合憲性審查的原理與機制》，載《法學雜志》2021 年第5 期。

其三，基本法律以外的法律，在內容上確有直接憲法依據的情形下，也可以明確規定“根據憲法，制定本法”。

一部法律能夠明確規定根據憲法制定，其基本要求就是內容在憲法上確實能找到依據，而且是直接依據。因為所謂間接依據，實際上依據的不是憲法，而是依據憲法制定的法律。一般而言，基本法律以外的法律，不能寫“根據憲法，制定本法”。但是，如果基本法律以外的法律，確實有明確的憲法依據，而且有特殊的需要，在特定情形下，也可以明確規定“根據憲法，制定本法”。所謂憲法上的依據，是指憲法明確規定的內容，既包括憲法明確列舉的事項，也包括憲法概括規定的事項；既包括憲法指導思想、基本原則，也包括規范與制度體系；既包括憲法的權利義務規范，也包括國家制度以及國家機構規范等。

其四，只要存在足夠理由，一部法律在制定之初，就應該明確規定“根據憲法，制定本法”。

立法者在立法的時候，應該確定清楚，一部法律是否應該明確規定“根據憲法，制定本法”。筆者認為，只要具有前文所述的幾種情形，即構成了明確規定“根據憲法，制定本法”的充分理由。在此前提下，基于立法本身的科學性、準確性、嚴謹性的要求，以及為了更好確立一部法律在以憲法為核心的法律體系中的地位，均應該在其制定之時，即明確規定“根據憲法，制定本法”。

四、“根據憲法，制定本法”的規范表達

如何在法律中具體表述“根據憲法，制定本法”，是落實“根據憲法，制定本法”這一重要規范命題在形式上的必然要求。其可從以下幾個方面展開探討。

其一，一部法律的立法根據，不宜既寫憲法，又寫法律。

學理上及官方最權威、最普遍的表述，即“以憲法為核心的法律體系”，意味著憲法在一國的法律體系中具有最高的法律地位，憲法和法律處于不同的法律效力的位階，憲法和法律混同出現在一部法律中，共同作為立法根據，是不合適的。事實上，不管是現行憲法條文本身，還是在我國領導人講話以及官方的正式文件中，憲法和法律從來是分開表述的。《憲法》第5 條明確宣告：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”習近平總書記于2012 年12月4 日在首都各界紀念現行憲法公布施行30 周年大會上的講話中強調：“任何組織或者個人，都不得有超越憲法和法律的特權。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。”〔26〕全國人大常委會辦公廳、中共中央文獻研究室編：《人民代表大會制度重要文獻選編（四）》，中國民主法制出版社、中央文獻出版社2015 年版，第1571 頁。全國人大常委會2021年的工作報告中也使用了“全面擔負起憲法法律賦予的各項職責”和“把憲法法律賦予的職責履行好”等將憲法和法律分開使用的表述。〔27〕參見習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社2020 年版，第10-11 頁；《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，https://finance.sina.com.cn/tech/2021-03-15/doc-ikkntiam1498673.shtml，2021 年11 月9 日訪問。

如前文所述，在97 件“根據憲法”制定的法律中，有的既寫了根據憲法，也寫了根據其它法律，在筆者看來，這種表述混淆了憲法和法律的不同位階關系，而且結合具體的情形看，也確無必要。擇其要者如下。第一，《全國人民代表大會常務委員會議事規則》《全國人民代表大會議事規則》《中國人民解放軍選舉全國人民代表大會和縣級以上地方各級人民代表大會代表的辦法》《中國人民解放軍軍官軍銜條例》《預備役軍官法》《監察官法》這六部法律，沒有必要寫“根據憲法”，它們在內容上沒有直接的憲法依據，其直接依據分別是《全國人民代表大會組織法》《選舉法》《兵役法》《監察法》。第二，《義務教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》的立法根據，無須既寫憲法又寫《教育法》。依據憲法第19 條第1 款“國家發展社會主義的教育事業”的規定，憲法可直接構成有關教育事業發展的立法依據，同時根據該條第2 款“國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發展中等教育、職業教育和高等教育，并且發展學前教育”的表述，也可直接作為《義務教育法》《高等教育法》的立法根據。但是從邏輯上看，教育事項自然包括義務教育、高等教育、民辦教育等，而且憲法、教育法、具體事項的教育法構成了一個明確的邏輯關系鏈，即憲法涵蓋教育法，教育法涵蓋具體事項的教育法，因此在《教育法》已經明確規定了有關義務教育、高等教育、民法教育等事項的前提下，《義務教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》的立法根據只寫《教育法》即可。第三，《科學技術普及法》的立法根據用“根據憲法和有關法律”也不妥。依據《憲法》第20 條規定：“國家發展自然科學和社會科學事業，普及科學和技術知識，獎勵科學研究成果和技術發明創造。”憲法已構成對《科學技術普及法》直接的、明確的、足夠的根據，而再在其立法依據中增加“有關法律”的表述，既沒必要，也不精確。

其二，一部法律的立法根據，既可以只寫憲法，也可以增加“根據實際經驗”等表述。

就第一種情形而言，如前文所述，“根據憲法，制定本法”已經具備了比較明確的內涵，因此，一部法律的第一條在表述立法依據時，只寫“根據憲法，制定本法”是妥當的。就第二種情形而言，任何一部法律，根據憲法制定的同時，明確具體的立法事項或理由，再根據一定的實際情況或者經驗等進行表述，既合理也較常見。彭真曾經指出，立法需要兩個根據，一是實際情況，二是憲法。〔28〕參見彭真：《彭真文選》，人民出版社1991 年版，第505 頁。事實上，在“根據憲法”制定的97 件法律里面，為數不少屬于此種情形。如《婦女權益保障法》第1 條規定：“為了保障婦女的合法權益，促進男女平等，充分發揮婦女在社會主義現代化建設中的作用，根據憲法和我國的實際情況，制定本法。”

其三，“根據憲法”中的憲法不宜具體化為某一條或某幾條。

誠然，根據憲法制定的某部法律，往往是對憲法中某一項制度的具體化，但是憲法上的指導思想、基本原則是一個整體，憲法的具體條文之間也形成了一個有內在邏輯聯系的規范體系，因此，具體寫明根據憲法某一條或某幾條制定某部法律，是無法真正體現憲法的整體性精神和價值的。以2021 年修訂以前的《兵役法》為例，其第1 條規定：“根據中華人民共和國憲法第五十五條‘保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務’和其他有關條款的規定，制定本法。”在筆者看來，這在立法技術上是有瑕疵的。《兵役法》近70 個條文，涉及的憲法制度或條款，絕對不僅只涉及憲法上的依法服兵役義務的條款。例如，其第5 條規定：“中華人民共和國公民，不分民族、種族、職業、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有義務依照本法的規定服兵役。”這條實際上涉及《憲法》第33 條的平等權條款。當然，該法在立法的時候可能也考慮到了，僅僅依據憲法上的服兵役條款不夠，其第1 條也明確了依據“其他有關條款”，但事實上，它所涉及的“其他有關條款”太多了，因此這樣的立法術語，既不準確，也不精煉，更無必要。因此2021 年全國人大常委會對《兵役法》進行了修訂，將立法依據改為“根據憲法，制定本法”。

其四，“根據憲法，制定本法”的立法技術規范應該統一，既包括立法語言的規范，也包括其本身范式的一致。

“法律的用語明確，要使法律用語對每一個人都能喚起同樣的觀念。”〔29〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神（下冊）》，張雁深譯，商務印書館 1963 年版，第 300 頁。從立法學上的要求看，嚴謹、表述統一等，是立法語言的基本要求。〔30〕參見周旺生：《立法學教程》，法律出版社1995 年版，第296 頁。

一方面，“根據憲法”中的“憲法”的含義是確定的。如果沒有特別說明，法律文件中出現的“憲法”指的就是中華人民共和國現行憲法，其前面沒有必要再加定語或其它的修飾語。在上述97 件法律里面，有11 件在憲法前面加了定語，在筆者看來，其實都是沒有必要的，擇其要者如下。（1）《締結條約程序法》第1 條規定：“根據中華人民共和國憲法，制定本法。”雖然締結條約程序涉及對外關系，但仍然是全國人大及全國人大常委會等機構的職權，面向國內完全沒有必要強調中華人民共和國，即便面向國外，也沒必要，因為中華人民共和國政府是代表中國的唯一合法政府，這是國際社會公認的事實。《戒嚴法》第1 條規定：“根據中華人民共和國憲法，制定本法。”戒嚴屬于全國人大及其常委會和國務院等機構的職權，完全屬于國內事務。《中國人民解放軍軍官軍銜條例》第1 條規定：“根據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國兵役法》的有關規定，制定本條例。”解放軍軍官軍銜制度，屬于國內事務，也沒有突出“中華人民共和國”的必要。（2）《香港特別行政區基本法》《澳門特別行政區基本法》《香港特別行政區維護國家安全法》等三部法律在首條，均使用了“中華人民共和國憲法”的表述。香港事務和澳門事務均屬中國國內事務，《香港特別行政區基本法》《澳門特別行政區基本法》《香港特別行政區維護國家安全法》仍然屬于國內法，目前中國現行有效憲法只有一部，因此就沒必要在憲法前加“中華人民共和國”的字樣。況且，《香港特別行政區駐軍法》和《澳門特別行政區駐軍法》并沒有在憲法前加“中華人民共和國”的表述。（3）《全民所有制工業企業法》《礦產資源法》在憲法前加“中華人民共和國”的表述，也是沒有必要的，且并沒有特殊意義。

另一方面，“根據憲法，制定本法”這一表述在使用中，標點符號應該統一，這也是立法活動與立法語言嚴肅性、嚴謹性的要求。事實上，有的在憲法前加了書名號，如《全民所有制工業企業法》在其第1 條使用了“根據《中華人民共和國憲法》”的表述，顯得很突兀，沒有特殊意義；還有的在“根據憲法，制定本法”中間沒有斷句。如《著作權法》第1 條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”這種沒有斷句的表述，既不符合閱讀習慣，也不符合語法規則。有學者指出，盡管只是一個符號上的有與沒有的問題，但是其卻影響到“根據憲法，制定本法”作為一個范式的存在，同時從漢語修辭應有的用詞習慣來看，兩個并列的詞組應當用逗號隔開，這樣其才能表達雙層涵義。〔31〕參見胡峻：《“根據憲法，制定本法”作為立法技術的運用》，載《法治研究》2009 年第7 期。

五、余論

“欲成法治，必用二術。一曰立法之術，二曰行法之術。”〔32〕蕭公權：《中國政治思想史》，新星出版社2005 年版，第133 頁。在法律中寫入“根據憲法，制定本法”，不僅是立法者依憲立法的自我確證和事實陳述，而且是立法權法定原則的規范要求。〔33〕參見葉海波：《“根據憲法，制定本法”的規范內涵》，載《法學家》2013 年第5 期。依憲立法既是堅持依憲治國健全憲法全面實施的體制機制的基礎環節與主要內容，也是完善以憲法為核心的法律體系的必然要求，還是啟動合憲性審查的前置工作。近年來，立法活動越是活躍高頻，就越是需要檢視是否真正做到了依憲立法。“根據憲法，制定本法”既是依憲立法的應有之義，也是保障科學立法的最核心內容，更是保障法律體系質量的最關鍵環節。

在前文的論述之外，筆者還想補充說明，所謂根據憲法，是指以憲法為直接依據，在立法實踐中可從以下幾個方面具體要求。一是，針對“根據憲法”，既不能做過度擴張性理解或解釋，也不能進行限縮性解釋。進行擴張性理解或解釋實際已構成了間接的憲法依據，事實上其立法依據是法律而非憲法；進行限縮性解釋則又忽略了憲法規范的發展性。二是，官方針對根據憲法制定的法律所進行的分類是呈現我國法律體系及部門構成的基本樣態，但并非意味著，憲法相關法必然要規定根據憲法制定，也并不意味著其他部門的法律與憲法關系較遠，不必根據憲法制定。憲法作為國家的根本法是對經濟、政治、文化、社會、生態等國家制度的總的原則性的規定，涉及方方面面的內容，因此不管是什么領域的法律，也不管是公法還是私法，只要存在依據憲法制定的理由，就有必要寫明“根據憲法，制定本法”。三是，“根據憲法，制定本法”也絕不意味著，根據憲法制定的法律全部都要在憲法找到直接的文字依據。以民法為例，許多民法規則可能只是一些技術性的規則，直接服務于交易關系。像善意取得、無權處分、登記公示等規則，雖然在抽象意義上都可以歸入政治經濟體制的范疇，但其本質上主要是一個純技術性的問題，對這些規范的選擇并不涉及違反憲法所確立的基本政治經濟體制和公民基本權利，其應屬于民法自身的范疇。如果將這些技術性規范全部訴諸憲法，要求從憲法規范中找到具體依據，會導致技術性民事法律問題的泛憲法化，可能降低憲法的地位，弱化憲法在國家和社會中的根本地位和作用。〔34〕參見王利明：《何謂根據憲法制定民法？》，載《法治現代化研究》2017 年第1 期。