孟 飛
(上海政法學院司法研究所,上海 201701)
在中央與地方的經濟關系中,金融監管權限劃分具有基礎性意義,直接影響著金融市場穩定和金融監管秩序。地方金融監管權的設定成為中央與地方關系的一個關鍵環節。地方政府存在強烈的爭奪金融資源的動機,但在傳統金融監管體制下其并不享有金融市場準入審批權,因而以金融管理權的名義向中央表達訴求。〔1〕參見殷劍峰:《關于我國財政金融體制改革的“頂層設計”的思考》,載吳敬璉主編:《比較》(第65 輯),中信出版社2013 年版,第161-191 頁。中央金融管理部門之間權責邊界的不清晰加劇了中央與地方權限劃分的失序。“不同的中央金融管理部門在促發展、準入管理上都很積極,金融領域出了問題后的處置則能推則推,日常行為監管避而遠之。地方政府則試圖倒推給中央,更多情形是層層往下推。重大性群體事件發生后才會引起共同重視,表現為事后、被動的運動式整頓,周而復始,教訓深刻。”〔2〕孫天琦等:《金融秩序與行為監管——構建金融業行為監管與消費者保護體系》,中國金融出版社2019 年版,第94 頁。對此,中央和地方進行了積極探索,為明晰中央與地方金融監管權限劃分以及地方金融監管權確立提供了立法和行政依據。
在立法方面,國務院已經發布實施《融資擔保公司監督管理條例》,中國人民銀行也積極推動《地方金融監督管理條例》的出臺。〔3〕中國人民銀行在2020 年和2021 年金融法治工作電視會議上均提出全力推進《地方金融監督管理條例》的擬訂工作,并于2021年12 月31 日發布《地方金融監督管理條例(草案征求意見稿)》。截至2021 年12 月,山東、河北、天津、四川、上海、浙江、廣西、內蒙古、江西、江蘇、湖北、北京、貴州、吉林14 個省級人大常委會制定了地方金融監督管理條例;廣東、安徽、陜西等省級人大常委會均已啟動了相關立法工作。〔4〕地方性法規的規范內容包括地方金融組織監督管理、地方金融發展、金融風險處置。其中,地方金融發展事項主要是為本區域金融產業提供的扶持政策措施。金融風險處置是從地方政府承擔的金融風險處置責任的角度進行規范,既包括源自地方金融組織風險預警處置,也包括更為寬泛意義上的非法金融活動預警處置。而2021 年《防范和處置非法集資條例》對非法金融活動進行了法律規制,并確定了中央與地方政府之間的權責邊界。因此,本文指稱的“地方金融監督管理條例”主要是有關地方金融組織監督管理的立法規范。在行政方面,2018 年國務院機構改革明確規定了中央金融監管機構的職責范圍。全國31 個省級政府均成立了地方金融監管局,部分市級政府亦組建了地方金融局。此外,市級和縣級政府均確定了承擔地方金融事務的職能部門。盡管地方金融監管立法和行政執法進程加快,但對地方金融監管權性質的認識仍未清晰。這成為提高地方立法質量、提升地方執法效率的癥結。地方執法機關往往發現執法依據、執法手段缺乏中央立法的明確授權。地方立法機關亦面臨著“中央與地方金融立法事權必須準確劃分”的達摩克利斯之劍。〔5〕參見鄭楊:《風好正揚帆:上海國際金融中心創新實踐》,上海人民出版社2020 年版,第222-226 頁。
理論界對地方金融監管權的性質進行了探討,但存在很大的分歧,主要觀點有三種。第一種觀點認為,地方金融監管權是一種行政權。金融監管權不同于貨幣政策,屬于政府履行微觀監管的職能而賦予其行使的一種行政權,〔6〕參見盛學軍:《政府監管權的法律定位》,載《社會科學研究》2006 年第1 期。地方金融監管權無疑屬于行政權。〔7〕參見劉駿:《地方金融監管權真的可行嗎》,載《現代經濟探討》2019 年第1 期。地方金融監管權的理性回歸需要體現其公權力屬性和監管對象的特征。因此,地方金融監管權應歸屬于地方政府,其權力行使應以監管為重。〔8〕參見劉志偉:《地方金融監管權的理性歸位》,載《法律科學》2016 年第5 期。但從英美歐陸國家金融監管法律實踐來看,金融監管機構還應當享有一定范圍的準司法權,否則難以在違法違規行為或者風險事件發生的初期或者緊急情況時采取必要的措施。〔9〕參見孫天琦等:《金融秩序與行為監管——構建金融業行為監管與消費者保護體系》,中國金融出版社2019 年版,第95-96 頁。第二種觀點提出,在界定地方金融監管權時立法權和行政權具有不可分割性。地方金融監管權在作為行政權時,必然涉及地方金融監管立法問題。從現代金融監管的起源來看,金融監管最嚴謹、最正式的表達是“financial regulation &supervision”。“regulation”側重從法律法規層面說明金融監管的含義,而“supervision”側重于監督金融機構的運行,實施糾偏甚至違法懲治。金融監管應當是“立法+執法”的完整統一。〔10〕參見周春喜、黃星澍:《地方金融的監管邏輯及規范路徑》,載《浙江工商大學學報》2014 年第5 期。第三種觀點對地方金融監管權的命題提出質疑。其認為,在地方金融監管權作為一種新型公權力證成的同時,應考慮其行使的現實基礎。〔11〕參見呂鋮鋼:《地方金融權的法律配置》,載《現代經濟探討》2019 年第4 期。如果從金融監管有效性的授權、資源、獨立性三個基本要素來看,地方金融監管權命題還需要更加深入的論證。〔12〕參見劉駿:《地方金融監管權真的可行嗎》,載《現代經濟探討》2019 年第1 期。
諸種觀點的分歧源自于不同語境下對地方金融監管權的認知偏差,無意間漠視了地方金融監管與地方政府金融監管之間的差異,也忽視了地方金融監管權作為一種公權力存在的價值與實現的目標。法律應以“追求適合事理的規整”為目標。〔13〕[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,商務印書館2005 年版,第211 頁。地方金融監管權的設定及其任務實現應符合“事物的道理”,即“事物之本質”或“事件之性質”。要能符合事物的道理,則必須考量規范對象的事物領域的結構。〔14〕參見陳清秀:《法理學》(第三版),元照出版有限公司2020 年版,第75-81 頁。因此,關于地方金融監管權的性質,應當分兩階段來判斷。第一階段要判斷,地方金融監管權的生存本性或其功能目的是什么,〔15〕參見[德]阿爾圖·考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2011 年版,第39 頁。即承擔的國家任務是什么。第二階段要判斷,地方金融監管權是如何在橫向維度的立法和行政主體之間進行配置,以及如何在縱向維度的中央和地方主體之間進行劃分。
地方金融監管權的法源依據應當體現為“憲法→立法法→行政與金融法律→行政法規→地方性法規”的路徑。換言之,地方金融監管權是一個經濟憲法問題。為此,本文在經濟憲法的理論框架內,首先探討地方金融監管權的創制及承擔的國家任務,然后從立法權和行政權兩個方面分析地方金融監管權承擔的國家任務如何在中央與地方的主體之間進行劃分,并提煉出地方金融監管權的普惠事務性質、團體權限性質、〔16〕團體權限(Verbandskompetenz)是公法理論中的一個概念,指稱法律確認的涵括立法權和行政權的權力束。在德國、日本、我國臺灣地區,理論界在研究地方自治法制時,多用“團體權限”這一術語描述地方自治體對自治事項或者委辦事項享有充分的立法與行政權限。參見江嘉琪:《地方自主立法權之范圍與合法界限》,載《月旦法學雜志》第234 期(2014 年)。共同事權性質,以期提供一個理解地方金融監管權性質的理論框架。
地方金融監管權的創制源于公權力作用對象的共同生活的積極性秩序,正是金融生活秩序構建了地方金融監管權這一具體領域的國家權力,決定并限制了其權限。〔18〕參見[德]康拉德·黑塞:《聯邦德國憲法綱要》,李輝譯,商務印書館2007 年版,第186-187 頁、第379-380 頁。從我國實踐來看,地方金融監管權具有特定的范疇,即作用于地方金融組織的公權力。這表明,地方金融組織具有顯著區別于商業銀行、證券公司、保險公司等主流金融機構的制度功能。從生成路徑和經濟功能來看,地方金融組織主要為小微企業、農戶、居民提供普惠性的金融服務。因此,地方金融監管權體現了國家、地方金融組織、人民之間的三角關系,即地方金融組織是一種為弱勢群體提供普惠金融服務的組織形式,從而實現了滿足人民金融生活需求的國家任務。
1.解決農戶、小微企業融資問題的國家任務
我國《憲法》沒有對金融事項作出明文規定,但這并不意味著國家不承擔相應的任務。《憲法》第15 條第1 款確定了實行社會主義市場經濟的國家任務,但沒有提出社會主義市場經濟的建設要求。從我國實踐來看,發展金融業、健全金融體系是社會主義市場經濟建設的一個核心內容。然而,金融業屬于特殊行業,國家對其實施監督管理成為國際上的慣常做法。我國《中國人民銀行法》《銀行業監督管理法》《保險法》《證券法》等金融法律均明確規定了相應的監管權限。社會主義市場經濟建設必然要解決金融業發展中的短板問題,其中包括“三農”和小微企業的融資難、融資貴問題,國家任務由此而生,即國家通過設定公權力解決農戶、小微企業融資問題,旨在保障弱勢群體的金融服務需求得到滿足。《農業法》第45 條和第46 條設定了國家健全農村金融體系、農業保險制度的任務。《中小企業促進法》第16 條至第20 條、第22 條至第23 條亦要求國家積極作為,承擔“鼓勵”“推進”“支持”“健全”“完善”融資促進的任務。
2.地方金融監管對象及其定位
改革開放初期,我國主要是通過國有銀行來實現信貸資金配置。其后的國有銀行股份制改革導致了農戶、小微企業無法從主流金融機構獲得金融服務,這主要是金融供給側結構的失衡所導致的結果。國有銀行股份制改革引發了上世紀九十年代農村地區經營網點的大規模縮減。農村信用合作社改制為農村商業銀行,即使是仍然保留農村信用合作社的名稱,但實際已經與商業銀行沒有本質上的差別。在這種情況下,農戶為改善家庭成員生活以及擴大農業生產經營活動,無法獲得便利化、適當的信貸資金。與農戶相同,小微企業在獲得信貸資金上也遭遇融資難、融資貴的困境。由于小微企業本身缺乏充分的擔保品以及信用記錄,商業銀行也不愿意為其提供信貸資金和其他金融服務。
為了解決農戶和小微企業被主流金融機構邊緣化的問題,人民銀行和原銀監會于2006 年開始試點新型農村金融機構,通過設立村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社等組織形式,在縣域范圍內為農戶和小微企業提供信貸資金。但是,中央金融管理部門推行這三種農村金融機構是非常慎重的,須經原銀監會審批獲得金融許可證之后才能在縣域或者鄉鎮(行政村)范圍提供金融服務。由于審批數量的有限,〔19〕截至2021 年12 月,銀保監會共批準設立了13 家貸款公司、49 家農村資金互助社(其中8 家退出)、1650 家村鎮銀行(總行)。這三種農村金融機構無法滿足市場需要。人民銀行和原銀監會又于2008 年初正式推行小額貸款公司。與貸款公司不同的是,小額貸款公司只需經過省級政府確定的主管部門的審批即可成立。省級政府獲得小額貸款公司試點資格的前提條件是,確定相應的主管部門,并承擔風險處置責任。對于省級政府而言,若市級政府獲得小額貸款公司的試點資格,也應確定主管部門并承擔風險處置責任,這種行政發包制做法延伸至縣級政府。〔20〕參見孟飛:《金融分權的邏輯:行政發包制及其影響》,載《上海經濟研究》2017 年第12 期。融資擔保公司、商業保理公司、典當行、融資租賃公司、地方資產管理公司、區域性股權市場亦經歷了類似的試點推行過程。
小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場等審批權下放到地方政府,進一步加劇了地方政府為獲取金融資源而開展的相互競爭。由此產生的一個消極性后果是,地方金融組織成了我國影子銀行體系的重要一環,既不接受中央金融管理部門的監督,地方政府亦缺乏實施監督的經濟動因,導致先后發生了溫州民間借貸風波、鄂爾多斯民間借貸風波、云南泛亞有色金屬交易所非法集資案、P2P 網絡借貸非法集資案、農民專業合作社非法集資等重大金融風險事件。地方金融組織的業務經營在資本逐利的驅動下,漸漸偏離了中央金融管理部門設定的服務農戶和小微企業的政策目標。
為明確中央金融管理部門和地方政府之間的權責邊界,中央政策確立了“誰審批、誰負責、誰處置”的基本準則。另外,國務院于2015 年12 月發布《推進普惠金融發展規劃(2016—2020 年)》,在國家政策中第一次將小額貸款公司、融資擔保公司、融資租賃公司、典當行、區域性股權市場、農民專業合作社信用合作、眾籌機構、投資公司(并購投資基金、私募股權投資基金、創業投資基金)作為普惠金融服務主體。自此,承載普惠金融功能的地方金融組織進入了法制化發展軌道。國務院于2017 年發布實施了《融資擔保公司監督管理條例》,其立法目的就是支持普惠金融發展,并將《非存款類放貸組織條例》列入立法工作計劃。
從提供的金融服務特征來看,地方金融組織屬于典型的非存款類、專業型的金融企業,并在業務經營地域范圍上受到嚴格的限制。地方金融組織屬于單體經營的非存款類金融機構,具有充分利用貼近服務對象的信息優勢,缺乏跨區域從事金融服務的比較制度優勢。在這種條件下,地方金融組織與商業銀行集團化、國際化經營策略存在本質上的不同。區域性股權市場也是秉承私募股權市場和地方政府扶持中小微企業政策措施的綜合運用平臺的定位,禁止集中化、標準化的交易方式。
我國地方金融監管權的確立體現了中央政策主導轉型為法治化的過程。中央政策對中央與地方金融監管職權和風險處置責任作出了界定。〔21〕詳見《國務院辦公廳關于加強影子銀行監管有關問題的通知》(國辦發〔2013〕107 號)、《國務院關于界定中央和地方金融監管職責和風險處置責任的意見》(國發〔2014〕30 號)、《中共中央國務院關于服務實體經濟防控金融風險深化金融改革的若干意見》(中發〔2017〕23 號)、《中共中央國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》(2020 年5 月11 日)。尤其是2017 年第五次全國金融工作會議明確了地方政府金融監管職權的范圍,即負責對小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等金融機構實施監管,強化對投資公司、農民專業合作社、社會眾籌機構、地方各類交易所等的監管,這亦被稱為監管對象的“7+4”。〔22〕在中央與地方金融監管權限劃分中,地方金融組織監管并不完全等同于地方性影子銀行監管。中央政策雖把地方金融組織列為影子銀行的一部分,但地方性影子銀行監管的另一原因在于非法集資。非法集資的預警處置機制與地方金融組織存在一定的差異。有關地方性影子銀行監管的中央地方分權研究,參見陳斌彬:《論中央與地方金融監管權配置之優化——以地方性影子銀行的監管為視角》,載《現代法學》2020 年第1 期。
小額貸款公司、〔23〕參見《關于小額貸款公司試點的指導意見》(銀監發〔2008〕23 號)。融資擔保公司、〔24〕參見《國務院辦公廳關于進一步明確融資性擔保業務監管職責的通知》(國辦發〔2009〕7 號)。典當行、〔25〕參見2001 年《典當行管理辦法》(國家經貿委令第22 號)。商業保理公司、〔26〕參見《商務部 財政部 人民銀行 銀監會 保監會關于推動信用銷售健康發展的意見》(商秩發〔2009〕88 號)、《商務部關于進一步推進商務領域信用建設的意見》(商秩發〔2009〕234 號)。融資租賃公司,〔27〕《商務部 國家稅務總局關于從事融資租賃業務有關問題的通知》(商建發〔2004〕560 號)。以及區域性股權市場多是以試點的方式在部分省市開展,主要是由省級政府確定的主管部門來組織實施監督管理,然后在全國范圍內推廣。農民專業合作社內部信用合作、民間資本管理公司、民間融資登記服務機構等則是首先在部分地方試行,然后被其他地方借鑒并推廣。
金融監管作為金融系統的子系統,分為四個相互關聯的部分:法規、監督、檢查、處罰。法規(law and regulation)系指金融監管相關設置的規范基礎以及實施法定職權時的法律基礎,包括監管方法、監管標準以及采取制裁的規定,不僅是指形式上的法律,金融監管機構依據法律授權或者依本身職權所訂定命令也包括在內。〔28〕參見蕭文生:《中央銀行與金融監理:自法律觀點論起》,元照出版有限公司2000 年版,第144-145 頁。從范圍上來看,法規既包括金融監管機構行使權力的法律依據(法律和行政法規),也包括自身制定的監管規則和工作守則(rule-making)。〔29〕參見王志誠:《現代金融法》(第三版),新學林出版股份有限公司2017 年版,第4-5 頁。前者涉及立法權,后者涉及行政權。而監督(supervision)、檢查(examination)、處分(sanction)涉及行政執法權。法規、監督、檢查、處罰環環相扣,構成了金融監管權的核心內容和閉環鏈條。〔30〕理論界往往把地方金融監管權作為一個不可分割、不能分別行使的行政權限,并據此探尋立法層面的合法性依據。這種研究路徑在配置行政權時,要么將其賦予中央金融監管部門,要么賦予地方政府,忽視了中央保留規則制定權具有的平衡與制約功能,也忽視了地方負責具體實施所具有的信息優勢,以及針對監管對象具有普惠金融功能而承擔的給付行政職責。參見劉志偉:《地方金融監管權的法治化配置》,載《中南大學學報(社會科學版)》2019 年第1 期。面對不同的監管權能,必須明確,除法規中的金融立法權之外,其他監管事務是否必須由同一監管機構來行使,還是可以由不同的監管機構分別行使。這就涉及地方金融監管行政權行使的層級問題。
在理想的法治圖景中,地方金融監管權應當在《憲法》《立法法》中得到明確規定。對此,現實情況卻是,《憲法》《立法法》缺乏明文規定,《銀行業監督管理法》亦沒有作出規定,《證券法》僅是授權國務院制定區域性股權市場管理辦法,只有《融資擔保公司監督管理條例》這一部行政法規作出了具體規定。
從《融資擔保公司監督管理條例》來看,地方金融監管權的架構基本形成。其一,地方金融監管立法權是由國務院通過制定行政法規來行使的,同時基本制度制定權集中在中央金融管理部門。其二,省級政府承擔執法任務,同時享有一定的自由裁量權,即省級監管機構的設置,以及是否將權限設定或者授權給市級和縣級政府。其三,中央和地方政府均承擔著扶助發展的財政支出責任。基于區域之間的差異,省級政府負責制定扶持政策,而財政支出責任主要由省級、市級、縣級政府共同承擔,財政部門和地方金融工作部門推進實施具體工作。
根據現行法律和政策,中央與地方金融監管權限劃分的領域是根據監管對象的主體身份來確定的,即對于地方金融組織發生了中央與地方權限的劃分,產生了地方金融監管權(見圖1)。對于商業銀行等金融機構并沒有發生中央與地方權限劃分問題,仍由中央統一來行使。

圖1 我國中央與地方金融監管權限劃分框架圖
2008 年國際金融危機的一個深刻教訓是,金融監管機構過度崇尚傳統的監管理念,即單個金融機構的穩健性能夠確保整個金融體系的穩定。國際金融危機表明,即使能夠確保單個金融機構的穩健性,但金融機構不會自覺地把對于整個金融體系和順周期金融監管有風險的行為內部化,而是外溢給金融市場,造成金融體系的不穩定。〔31〕Xavier Freixas,Luc Laeven &José-Luis Peydró,Systemic Risk,Crises,and Macroprudential Regulation,MIT Press,2015,p.199.因此,我國與其他國家在加強微觀審慎監管的同時,加強了貨幣政策與宏觀審慎管理協調的雙支柱框架建設。顯然,地方金融組織不涉及宏觀審慎管理問題。
微觀審慎監管工具箱主要包括金融業的市場準入、資本監管、治理與風險管理、存款保險、最后貸款人、金融機構救助及破產處置。然而,地方金融組織僅涉及市場準入、資本監管、治理與風險、救助與破產等方面,顯著不同于商業銀行和其他金融機構。
不容忽視的是,美國、英國、德國、日本等金融業發達國家在國際金融危機后進行金融立法改革,加強了金融消費者保護,通過對金融機構經營行為(business conduct)的監管,〔32〕Andrew F Tuch,Conduct of Business Regulation,in Niamh Moloney,Ellis Ferren &Jennifer Payne eds.,Oxford Handbook of Financial Regulation,Oxford University Press,2015,p.537-567.保護金融消費者權益。行為監管要求金融企業公平對待消費者。通過建立現場檢查和非現場檢查工作體系,金融監管機構對金融企業經營行為實施監督,包括信息披露要求、反欺詐誤導、個人金融信息保護、反不正當競爭;規范廣告行為、合同行為和債務催收;促進弱勢群體保護;消費爭議解決等。〔33〕參見孫天琦等:《金融秩序與行為監管——構建金融業行為監管與消費者保護體系》,中國金融出版社2019 年版,第17-18 頁。行為監管在監管工具選擇上不同于微觀審慎監管、宏觀審慎管理及貨幣政策,在監管目標上存在著協同與沖突的雙重關系。〔34〕參見黃輝:《中國金融監管體制改革的邏輯與路徑:國際經驗與本土選擇》,載《法學家》2019 年第3 期。
從地方金融組織的定位來看,行為監管和金融消費者保護應當成為地方金融監管權的核心內容。有效的微觀審慎監管本身也是對金融消費者權益的有效保護,但行為監管更直接涉及每一位消費者的切身利益,并可通過監管保護得到救濟。自2018 年機構改革以來,中央金融管理部門加強了行為監管和消費者保護,但管轄的機構范圍并不涵蓋地方金融組織,而地方金融監管機構在組建中也忽略了作為弱勢群體的金融消費者權益保護的職責。除山東省地方金融監管局設置了專門的金融消費者保護處之外,其他30 個省級地方金融監管局均未設立專門的金融消費者投訴處理處室。
對于非存款類金融機構的監管,世界銀行于2017 年發布的《金融消費者保護的良好經驗》認為,由于非銀行信貸機構在大多數情況下不向社會公眾吸收現金,主要是發放消費貸款,因而不屬于審慎監管的范圍。〔35〕參見孫天琦等:《金融秩序與行為監管——構建金融業行為監管與消費者保護體系》,中國金融出版社2019 年版,第31-32 頁。小額貸款公司、融資擔保公司、融資租賃公司、典當行、保理公司等作為專業型、非存款類金融機構,不具備較強的風險外溢性及風險傳染性,與其他金融體系的關聯度較低,〔36〕參見曾剛、賈曉雯:《重構地方金融監管模式》,載《中國金融》2018 年第3 期;顏蘇、王剛:《地方金融監管立法仍在路上》,載《中國金融》2019 年第12 期;王一鳴等:《完善地方金融監管體制思考》,載《中國金融》2019 年第6 期。對其實施審慎監管措施可能會提高合規成本,進而提高金融服務的價格。盡管我國已經建立了較為完整的扶持地方金融組織發展的政策體系,以保障居民、農戶、小微企業獲得便利化的金融服務,但從居民、農戶、小微企業作為金融消費者來說,提高其風險意識和水平、培養獲取金融資源的技能和調配資金使用的能力更為關鍵。因此,地方金融監管機構應當建立通暢的投訴渠道,及時處理消費者投訴,與中央金融管理部門派出機構進行投訴信息共享與分析,為金融消費者提供救濟,等等。這也應當成為地方金融監管權的內在要求。
有效的行為監管和消費者保護需要中央與地方金融監管機構之間建立有效的投訴受理、處理、反饋機制。即使是屬于中央金融管理部門派出機構的事權,地方金融監管機構統一受理后亦應將事務處理移交中央金融管理部門派出機構,或者中央金融管理部門派出機構將其受理事務移交有管轄權的地方金融監管機構。這些合作機制都會大大提高金融消費者權益保護水平。
以行為監管和消費者保護為核心內容的地方金融監管權也有助于防范處置非法集資活動的發生。近年來發生的大多數非法集資案件中均有地方金融組織顯性或者隱性的參與其中。非持牌的商業企業也為消費者提供了金融產品。如果地方金融監管機構將消費者投訴與處理納入日常工作,將會通過消費者投訴信息及時發現地方金融組織、非持牌商業企業,甚至其他金融機構從事的非法集資和其他非法金融行為,進而采取防范處置非法集資的監管措施,或者及時將涉刑事案件移交公安機關。
在一般意義上,國家權力包括立法權、行政權、司法權。從具體權限功能來看,立法和行政的目的主要是“完成亟待解決的實際任務”,而司法主要是“為了法本身的目的而裁判”。〔37〕[德]康拉德·黑塞:《聯邦德國憲法綱要》,李輝譯,商務印書館2007 年版,第426 頁。就地方金融組織這一具體領域而言,國家權力并沒有發生司法權配置問題。因此,地方金融監管立法權如何在中央與地方主體之間配置,以及協調中央與地方主體之間的關系成為進一步理解地方金融監管權性質的關鍵。
1.中央地方共同立法權的確立
我國《憲法》第4 條第3 款規定了中央和地方權限的配置應當體現兩個積極性原則,但沒有對中央和地方事權劃分標準作進一步的規定,這就導致第4 條第3 款成為一個高度不確定的法律條款。
《立法法》第8 條明確規定了國家立法機關的專屬立法權限。全國人大及其常委會的立法權限范圍,除了專屬立法權之外,亦包括其他事項的立法權。在法理上,全國人大及其常委會有權對任一事項行使立法權。那么,《立法法》明確規定了中央事務、地方事務,除此之外,是否包括其他事務呢?
結合《立法法》第72 條和第73 條來看,存在這樣兩種立法情形。情形一:對于特定的具有顯著區域差異性的事項,中央立法僅規定框架性結構,允許地方在中央立法的基礎上根據本地方實際情況,進一步制定實施性法規,并由地方政府負責法律法規的執行。情形二:對于特定的對象,地方有權先行制定立法,在中央出臺相關的法律或者行政法規后,再給予調整,并且地方立法不得與中央立法相抵觸。前者稱為實施性立法權,后者稱為先行先試立法權,并成為地方立法權的主要形態,也是實踐中發生合法性危機的主要領域。因此,《立法法》實際上確認了三種類型的立法權:中央立法權、中央地方共同立法權、地方立法權。在法理上,地方制定實施性法規是一種常態,而先行先試則是一種例外。
2.地方金融監管立法權作為一項中央地方共同立法權
理論界提出的地方金融監管立法權屬于地方事務的觀點,如果說在地方金融組織試點初期還有一定理據的話,那么,2017 年發布的《融資擔保公司監督管理條例》和2019 年修訂的《證券法》則明確提供了一個法律基準:中央有權并應當制定地方金融組織監管法律。
2017 年《融資擔保公司監督管理條例》作為行政法規是在2010 年銀監會等七部委聯合發布的《融資性擔保公司管理暫行辦法》實施的基礎上制定的。在2010 年之后,除西藏自治區人民政府之外的其他省級人民政府均頒布了相應的實施細則或者試行辦法。《融資擔保公司監督管理條例》既是對先前暫行辦法實施效果評估基礎上的一次法制完善,也是對地方金融監管機構權力的制度約束。
2019 年《證券法》授權國務院制定區域性股權市場管理辦法,而這項權限亦本應由全國人大常委會來行使。《證券法》第98 條規定是對區域性股權市場10 年來政策實踐的教訓和經驗的一個總結。自2008 年天津設立第一家區域性股權市場以來,中央政府就把準入審批、日常監督等權限轉移至省級政府。《國務院關于同意建立清理整頓各類交易場所部際聯席會議制度的批復》(國函〔2012〕3 號)及附件正式確定了中央和省級政府之間的權限邊界。《國務院辦公廳關于規范發展區域性股權市場的通知》(國辦發〔2017〕11 號)進一步明確區域性股權市場服務于中小微企業的功能定位。
綜合《立法法》《融資擔保公司監督管理條例》《證券法》來看,地方金融監管立法權屬于中央地方共同事務。在理想的法治圖景下,全國人大常委會制定框架性法律,省級人大常委會據此制定本區域的地方性法規。但在國家法律沒有頒布和地方發展實踐急需的約束條件下,省級人大常委會通過先行先試立法權的行使,制定本區域的地方金融監督管理條例,立法內容涵蓋“7+4”地方金融組織和其他類型的地方金融組織,僅是在融資擔保公司領域遵從《融資擔保公司監督管理條例》的規定。總體而言,在立法權歸屬意義上,地方金融監管立法權屬于中央地方共同事務,在中央立法缺位的條件下,先行先試的地方性法規成為替代性的選擇。〔38〕參見李有星等:《地方金融監管立法條文比較與原理》,浙江大學出版社2020 年版,第7-8 頁。即使是在已頒布了中央立法的條件下,省級人大常委會亦可制定實施性地方性法規。然而,省級人大常委會行使先行先試立法權僅具有實驗性立法的特征,在條件具備后,由全國人大常委會制定法律或者授權國務院制定行政法規成為法治意義上的制度選擇。〔39〕參見熊進光:《地方金融監管法律問題研究》,復旦大學出版社2020 年版,第112 頁。
作為金融服務業的組成部分,地方金融組織接受的監督管理屬于國家高權的一部分。因此,地方金融組織立法權限應當屬于中央,由中央統一行使,從而保護其營業自由權,并適應不同地方的居民、農戶、小微企業等生產經營與家庭生活的差異性。如果由地方單獨行使立法權限,則很有可能對地方金融組織營業權利造成不當侵害。然而,地方金融組織提供金融服務的種類、提供服務的方式則會因居民、農戶、小微企業所在的地域、行業、氣候、季節、天氣變化、生產方式、區域發展水平等存在很大的差異。因此,中央立法設定全面、統一的業務規范和監管規范是不適宜的,立法難度是非常高的。不過,中央立法可以且應當從容不迫的是基礎性的業務規范和監管規范。所謂基礎性業務規范是指,中央立法設定規范所轄的具體范圍,在特定范圍內劃定統一標準,并明確授權地方變更統一標準的具體事項及要求。《融資擔保公司監督管理條例》已經做出了初步的嘗試,其第7 條第1 款要求融資擔保公司的注冊資本不低于2000 萬元,同條第2 款則授權省、自治區、直轄市可以提高注冊資本最低限額。根據文義解釋,授權的對象既包括省級立法機關,也包括省級政府。因此,《四川省地方金融監督管理條例》第13 條明確要求設立融資擔保公司的注冊資本不低于1 億元。遺憾的是,現階段僅有關于融資擔保公司的行政法規對注冊資本最低限額采取了這種做法。然而,《融資性擔保公司管理暫行辦法》授權省級政府制定實施細則是否涵括其他監管事項,相關行政法規和部門規章并未作出明確規定。
從立法權限劃分來看,國家法律和行政法規屬于框架性立法,應規定基礎性規范,省級人大及其常委會制定的地方性法規應當側重于本省(市、區)范圍的實施性規范。但現實的問題卻是,在僅有一部融資擔保公司行政法規的條件下,省級人大常委會如何制定一部地方金融監督管理條例,涵括所有類型的地方金融組織呢?
在授權地方制定普惠金融立法方面,我國與德國、意大利等國家的具體做法不一致,但殊途同歸,均是授權地方或者州(區)較大的立法權限。德國、意大利并不存在類似我國地方金融組織的金融機構,而是通過地方政府出資成立的儲蓄銀行或者州立銀行的方式為本地中小企業和居民提供金融服務。德國和意大利儲蓄銀行屬于公法組織,由區、省、市鎮政府出資組建。農村銀行、地區性信貸機構、區土地和農業信貸機構則是本地化經營的專業金融機構,為手工業、農業、中小土地所有者提供金融服務。德國、意大利儲蓄銀行或者州立銀行屬于公法組織,在功能定位上與我國地方金融組織相同。值得注意的是,我國部分地方政府已經出資組建了小額貸款公司和融資擔保公司,各級政府也設立了政策性融資擔保公司或者基金,建立了全覆蓋的政策性融資擔保體系。
德國并不存在單獨的一部儲蓄銀行立法,其聯邦《銀行法》(KWG)第40 條僅對儲蓄銀行的名稱使用和組建條件作出了明確的規定。〔40〕德國聯邦《銀行法》(KWG)第40 條界定的儲蓄銀行條件包括:(1)公共儲蓄銀行符合《銀行法》第32 條規定的許可證授予條件,并獲得金融許可證;(2)其他組織按照以前的法規以合法方式使用儲蓄銀行名稱的;(3)儲蓄銀行在其制定的組織章程中,明確規定其特殊的任務,尤其是服務大眾的商業經營目標、主要服務于注冊所在地的地方經濟的區域原則。第三個條件實際上要求,儲蓄銀行必須在組織章程中明確規定,如何提供金融服務以惠及本地經濟,同時要求儲蓄銀行必須在注冊所在地開展經營活動,原則上禁止跨出資者所轄行政區域提供金融服務的。在法制演變中,前民主德國于1962 年頒布了《儲蓄銀行法》,但在德國統一后成為州法繼續有效,其后所有的新聯邦州都制定了自己的儲蓄銀行法。〔41〕參見[德]漢斯·J.沃爾夫等:《行政法(第三卷)》,高家偉譯,商務印書館2007 年版,第282 頁。各州的儲蓄銀行法進一步明確了所管轄區域內的儲蓄銀行設立、出資、管理的規則,以及如何組建地區性和全國性的聯合會。
《意大利共和國憲法》第117 條在界定國家和區的立法權限方面,分為國家專屬立法權和區專屬立法權,并列明20 個具體事項可由國家授權給各區,由各區行使立法權。其中的授權立法事項包括儲蓄銀行、農村銀行、地區性信貸機構以及區土地和農業信貸機構。對于授權立法事項,國家仍然制定相關法律,確定各區立法的基本原則。
全國人大常委會法工委已經對地方金融監管立法加強審查監督,防止出現超越立法權限和違背上位法規定的情形。〔42〕參見朱寧寧:《地方金融立法步伐加快合法性受到關注 要嚴格遵循不與上位法抵觸原則》,載《法制日報》2019 年6 月11 日,第5 版。全國人大常委會對地方性法規的審查要素主要包括以下三個方面。
其一,地方性法規是否超越立法權限,即立法事項是否屬于《立法法》第8 條規定的國家專屬立法權的內容。如果屬于第8 條確定的國家專屬立法權事項,則該地方性法規在規范內容上當然的屬于超越立法權限。但是,《立法法》第8 條對金融基本制度這一抽象性和開放性的法律概念并沒有作出明確的定義,這就造成理論上和實務上的模糊不清。
其二,地方性法規是否違反上位法,即地方金融監督管理條例對行政權能和監管措施的設定是否違反《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》。這是目前最亟待解決的問題。制定地方金融監督管理條例的最主要的動因是在中央立法缺位的前提下,地方金融監管機構的“執法依據不足、執法地位缺失、執法手段缺乏”。〔43〕四川省金融工作局局長歐陽澤華于2018 年7 月24 日在四川省十三屆人大常委會第五次會議所作的《關于〈四川省地方金融條例(草案)〉的說明》,載四川省人大財政經濟委員會等:《四川省地方金融監督管理條例釋義》,法律出版社2020 年版,第286 頁。因此,地方金融監管立法的一個核心內容是通過法律授權地方金融監管機構相應的行政權能,使其能夠預防、制裁非法行為或者風險事件的發生與擴散。
其三,地方金融監管規則和標準是否與中央一致。如果出現地方性法規與行政法規對同一事項規定不一致時,全國人大常委會應當根據法律、行政法規的規定和事項的性質來判定。如果不一致且無明確授權時,是否當然歸于無效呢?從法理上來看,該判斷標準應當是該規定對行政相對人利益的影響程度。如果地方金融監督管理條例確定的是授益性行政規則,提高相應的標準不應當然被判定為無效。如果是規制性行政規則,那么,該地方金融監督管理條例的規定應當確定為無效。
理論界提出中央金融管理部門不適宜對地方金融組織行使監管權的一個重要理由是,地方政府更便于獲悉地方金融組織的信息,而中央金融管理部門派出機構設置在省級或者市級,監管力量沒有抵達縣域范圍。這種現實約束條件確實為中央與地方之間權限劃分提供了重要依據,但尚未解決中央金融管理部門派出機構如何對縣域范圍內的監管對象實施有效監督問題,亦沒有對省級與市級、縣級之間的具體監管事項的劃分提供理據。換言之,地方金融監管行政權限中的規則制定、監督、檢查、處分等具體監管事項可以由不同層級或者不同機構分別行使,并非由同一機構承擔全部的行政權能。
地方政府作為執法主體已經在行政法規和中央政策中得到了明確的規定,但現存的一個問題是,地方政府是指省級政府及其確定的地方金融監管機構,還是市級和縣級政府及其確定的地方金融工作部門。對于這一問題,中央與地方存在一定程度的分歧。
《融資擔保公司監督管理條例》第4 條第1 款授權省級政府確定的部門負責監督管理,但省級政府確定的部門是指省級政府部門,還是市級和縣級政府部門呢?相關行政法規沒有對此作出明確規定。但從《融資性擔保公司管理暫行辦法》第7 條規定的省級政府確定的監管部門應向國務院融資性擔保業務監管部際聯席會議報告工作來看,省級政府確定的監管部門應當是省級政府部門,即省(市、區)地方金融監管局。
《國務院關于界定中央和地方金融監管職責和風險處置責任的意見》明確要求“省級人民政府承擔的金融監管職責,不能層層下放到市、縣兩級政府”。2018 年中央發布的《關于地方機構改革有關問題的指導意見》亦強調“省級人民政府承擔的金融監管職責不能層層下放到市、縣兩級人民政府,各地要按照中央深化金融改革的精神,加強地方金融監管,強化省級監管責任”。〔44〕浙江省地方金融監管局局長張雁云于2018 年11 月27 日至11 月30 日浙江省十三屆人大常委會七次會議所作的《關于〈浙江省地方金融條例(草案)〉的說明》,https://www.zjrd.gov.cn/mobile/dflf_m/lfzt/jrtl/201901/t20190123_87430.html,2021年12月31日訪問。
現階段,省(市、區)地方金融監管局的監管資源和監管能力還無法實現監管全覆蓋,還需要借助市級和縣級政府的行政力量。對此,現行14 部地方金融監督管理條例的做法并不一致,其模式可歸納為三種。第一種模式是省級、市級、縣級政府地方金融部門按照“屬地管理、分級負責”原則落實監管責任,如山東、河北、廣西、內蒙古、江蘇、湖北、貴州、吉林。第二種模式是省級地方金融監管機構承擔監管責任,市縣級政府金融部門主要行使初步審查、日常檢查、數據統計等輔助性和事實性監管事項,實際規制權仍然集中在省級地方金融監管機構,如天津、上海、江西、北京。第三種模式是省級地方金融監管機構承擔監管職責,但可以通過法律授權或者委托市級、縣級政府行使行政處罰權或者特定地方金融組織的監管權,如浙江、四川。如果說天津、上海、北京地方金融監管機構統一行使行政權具有直轄市特點的話,那么,四川、浙江、江西的做法顯然更為符合行政法規和中央政策的要求。日本亦采取類似做法。日本金融改革確定了金融監督廳的一元監管體制,地方自治體不享有監管權限。然而,金融監督廳對信用組合的檢查監督采取機構委托的方式,由被委托的各都道府縣的知事負責承擔。各都道府縣知事在內閣總理大臣的領導下,以都道府縣為主體對信用組合等進行檢查監督。這種委托監管機制較好地解決了監管信息距離問題。
從發達國家的普遍實踐來看,不存在“一級政府、一級監管”的金融監管體制,即使是美國、德國、加拿大實行聯邦與州(省)金融監管權限的劃分,也僅是要求州行使金融立法權和行政權,州以下的立法機關和地方政府并無監管權限。
在地方金融組織類型中,地方資產管理公司和區域性股權市場的數量受到中央政府的嚴格控制。地方資產管理公司在每個省、自治區、直轄市的數量至多為2 家。區域性股權市場在省、自治區、直轄市、計劃單列市的數量最多為1 家。在這種情況下,省級地方金融監管機構實施監督的難度較小。而小額貸款公司、融資性擔保公司、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、投資公司、農民專業合作社信用合作等數量之多,難以在省域范圍內由一家地方金融監管部門實施監管全覆蓋。在這種現實條件下,由市級和縣級政府地方金融工作部門行使日常監督權、檢查權,負責監管信息的搜集、整理、報送,并以受委托的方式行使行政處罰權,無疑具有現實合理性,并能提高監管效率。從四川省的做法可以看出,金融監管權限中的監督、檢查、制裁是可以分別由不同層級政府的地方金融監管或者工作部門來行使。〔45〕四川省人大財政經濟委員會等:《四川省地方金融監督管理條例釋義》,法律出版社2020 年版,第21-26 頁。至于如何具體配置,則主要取決于本省(市、區)執行監管事務的合理性、效率性等因素的考量。
理論界亦提出建立省域范圍的地方金融垂直監管體制,由省級地方金融監管部門及其派出機構對地方金融組織實現監管全覆蓋,以此保證地方金融監管的獨立性。〔46〕參見劉志偉:《地方金融監管權的理性歸位》,載《法律科學》2016 年第5 期;王一鳴等:《完善地方金融監管體制思考》,載《中國金融》2019 年第6 期。這種督察式金融監管體制借鑒了中央金融管理部門及其派出機構的模式,能夠在一定程度上提高金融監管的權威,但忽視了地方金融組織與商業銀行、保險公司等金融機構在金融服務類型、提供服務方式、市場定位上的差異。采用委托授權模式的地方金融監管體制的優勢在于,在適度分離金融監管機構與財政部門的同時,對市級和縣級地方金融工作部門能夠實施更大范圍的監督制約,防止或者糾偏其管理行為。
在綜合考慮省級與市縣級政府行政權限配置時,應當同時把政府承擔的扶持地方金融組織發展的職責考慮在內。與監督管理機構的規制行政不同的是,政府提供的扶持政策措施屬于給付行政。給付行政更多地是由地方政府來承擔的,允許并鼓勵地方因地制宜加大扶持力度。
由于監督管理和扶助發展存在一定的沖突關系,在監管行政權主要上收省級地方金融監管機構的同時,地方政府財政部門承擔具體扶持措施的職責,這要求地方金融監管機構與財政部門在適當分離的同時應建立協調機制,以促進地方金融組織的安全穩健與健康發展。從這一方面來看,監管行政權限并不適宜于層層下放至縣級政府,建立委托授權模式則較為適宜。
國務院將地方金融監管權限授權給省級政府,就應當對授予的權限進行監督,并且監督密度要比省級政府承擔的地方事權要高。其原因在于,一方面,地方金融組織的業務規則和監管規則主要是由中央制定、地方執行,地方政府的執行效果直接決定中央制定規則的目標能否實現以及實現的程度;另一方面,省級政府在接受中央授權后,有權確定由哪個省級政府部門、哪個層級的地方政府具體來實施,省級政府享有的自由裁量權是很大的。在授權沒有得到有效約束的條件下,省級以下政府的選擇性執法行為很有可能偏離中央授權目標。
國務院對省級政府進行指導和監督工作,在早期是通過聯席會議,或者是由中央金融管理部門具體實施,而2017 年之后則由金融穩定發展委員會具體負責,其職責之一是指導地方金融改革發展與監管,對地方政府進行業務監督和履職問責。但對于具體的監督密度、監督工具,現行法律和政策尚無明確的規定。至于銀保監會、證監會分別在具體領域內對地方金融監管機構的監督機制亦無明確規定。從域外法律實踐來看,中央立法應當提供中央對地方行政執法權的監督工具,主要包括糾正處分、指派專員、代為履行。中央金融監管部門在發現違法違規行為或者重大風險事件后,要求地方金融監管機構立即采取相應的監管措施,成為經常性的糾正處分。在發生地方金融風險事件時,中央金融管理部門往往會指派專員具體指導地方政府處置風險事件。如果地方金融監管機構怠于履職,可能或者已經發生重大違法違規或者風險事件時,中央金融監管部門有權直接采取緊急監管措施,并由地方金融監管機構承擔相應的法律后果,即代為履行。代為履行應遵守輔助性原則,只有在其他監督措施無效后,中央金融管理部門才適宜行使相應的職權。
在中央層級監管規則制定的協調方面,中央金融管理部門在制定地方金融組織經營規則和監管規則時,應與省級政府及地方金融監管局之間的意見表達、信息交流,以及意見交換。現階段,金融穩定發展委員會辦公室地方協調機制主要建立在省級層面,這增加了中央監管規則制定的信息傳遞鏈條和成本。基于此,金融穩定發展委員會辦公室應當在中央層級建立監管協調機制,統籌管理各省、自治區、直轄市的地方協調機制,并賦予其規則制定上的會商職責。至于規則制定和其他重大事項決定的表決權,可以借鑒德國法制經驗,讓省級政府及地方金融監管局僅享有咨詢和建議權。〔47〕根據德國《有價證券交易法》第5 條的規定,聯邦金融監管局(BaFin)內設一個有價證券委員會,作為聯邦與州監管機構之間的組織化協商平臺。從成員構成來看,有價證券委員會由16 個州各派代表1 名組成,即使是沒有設立證券交易所的州亦可派員參加該委員會。有價證券委員會有權參與證券市場監督,但僅限于向聯邦金融監管局提供咨詢意見。在銀行和保險領域,聯邦與州政府亦建立了類似的委員會。參見中國證券交易委員會組織編譯:《德國證券法律匯編》,法律出版社2016 年版,第329-331 頁。
在地方層級監管執法的協調方面,地方金融監管機構應與中央金融管理部門派出機構之間的行政協助、行政協作、行政委托,以及信息交換與共享。在行政協助方面,證監會派出機構協助、配合地方政府及金融工作部門履行主導作用查處非法金融活動、整頓各類交易所,以及上市公司強制退市和非上市公眾公司的風險處置。在行政協作層面,中央金融管理部門派出機構更多的是以參加聯席會議制度、規范性文件制定、地方金融組織監督協同等方式,與地方金融監管機構既分工各司其職,又相互配合,共同完成公共治理的任務。〔48〕參見朱丘祥:《從行政分權到法律分權:轉型時期調整垂直管理機關與地方政府關系的法治對策研究》,中國政法大學出版社2013年版,第144 頁。在行政委托層面,中央金融管理部門派出機構與地方金融監管機構可以就特定事項委托對方進行調查或者風險預警監測,旨在提高監管效率。中央金融監管部門在縣域范圍內的監管資源投入相對不足,在加強縣域基層監管力量上仍有改進的空間。在這種過渡階段,銀保監局和證監局可以委托地方金融監管機構從事現場檢查、數據統計等,實現縣域層面的金融監管全覆蓋。在信息交換與共享層面,地方金融監管機構應當主動與中央金融管理部門派出機構建立常態化的監管信息交流機制。從上海、浙江、廣東、北京的實踐來看,地方金融風險監測預警系統均接入中央金融管理部門的監管數據,通過技術手段實現自動數據交互,從而提高金融風險預警監測能力。
基于我國金融體制改革的實踐,地方金融監管權是一種金融領域的地方金融組織監督管理的國家權力,體現了普惠金融功能的內在要求。地方金融監管權應在中央與地方之間作出適宜的劃分,不能簡單化地把地方金融監管權等同于地方行使的職權,也不能簡單地把地方行使的職權等同于地方各級機關均可行使的職權。地方金融監管權創制和運行的目的與實質是,在發展普惠金融時,通過尋求中央與地方最優的立法行政分權結構,提高地方金融組織的監管效率。對此,中央立法應當作出明確的規定。