探索食品直播營銷綜合治理體系的構建路徑

鄧勇，黃譯數，陳秀媚

1.北京中醫藥大學人文學院（北京 100029）；2.中國人民大學法學院（北京 100089）；3.瑞安市人民醫院（瑞安 325200）

隨著網絡直播日漸發達，直播營銷模式近年來迅速興起。第47次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示截至2020年12月，我國網絡直播用戶達6.17億，其中有53.8%的消費者選擇在直播電商平臺購買食品。但當前直播營銷模式尚未規范，存在大量問題亟待解決。2020年中國消費者協會發布的618消費維權輿情分析報告顯示，存在大量商家未能充分履行證照信息公示義務、主播涉嫌違規宣傳、售后服務難保障等問題。2020年7月，市場監管總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》要求嚴格規范直播營銷流程，保障消費者權益。2021年4月，首個針對直播營銷領域的部門規章《網絡直播營銷管理辦法（試行）》發布，可見政府愈發重視其規制。

1 入網食品交易糾紛現狀

文章判例及數據的主要來源為中國裁判文書網、威科先行法律信息數據庫及北京市市場監督管理局官方網站，將相關判決及行政處罰信息進行整理、統計。以“網絡購物”“食品”等關鍵詞進行搜索，筆者搜集到截止2021年6月30日與網絡食品購物糾紛相關的生效民事判決共20 382例，其中近三年的生效判決就占半數以上，這與近幾年網絡購物的興起、相關法律法規的修訂以及消費者維權意識的提高密切相關。

圖1 網絡食品購物糾紛相關判決生效年份

判例中引用最多的實體法為《食品安全法》第148條和《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第15條，兩者均為食品侵權所導致的賠償金規定。此外引用較多的還有第三方平臺責任、食品安全標準、食品標簽相關規定。

圖2 網絡食品購物糾紛相關判例引用最多的實體法

北京、廣東、上海等經濟較為發達的地區，網絡食品安全相關糾紛也更多。僅從北京市來看，其市場監督管理局2017—2020年度網絡食品安全相關的行政處罰大多針對程序違法，包括食品經營者未進行信息公示及更新、未取得相應經營資格或者超過經營項目范圍從事入網食品經營活動等，以及第三方平臺未審查證照等，但對于食品質量不合格相關的行政處罰極少，難以對食品質量進行實質監察。受損消費者通常自行請求賠償，然而相關民事糾紛對比龐大的網絡食品交易市場仍屬少數，其中大部分還是出自專業打假團隊，提出訴訟的普通消費者寥寥無幾。有調查顯示約37%消費者在直播購物時有所不滿，但其中僅有13.6%進行投訴，可見近年政府監管重點仍是食品經營者入網程序，未能實質管控直播間中的食品質量；而消費者法律意識仍然薄弱，維權難度也較大，僅憑政府力量進行監管遠遠不夠，目前仍缺乏有效治理措施來消除食品質量隱患。

2 食品直播營銷模式分析

直播銷售作為一種銷售新業態，其主要商業模式就是通過主播在直播中與觀眾互動以進行商品推介，吸引消費者購買。從其主要導向出發，又可分為兩種模式。

2.1 以主播為導向

直播營銷的主要商業模式是通過主播在直播中與觀眾互動以進行商品推介，可分為以主播為導向和以食品為導向，前者即直播帶貨中的KOL（關鍵意見領袖）形態。主播作為互聯網重點關注人群（明星或網紅等）有其獨特的人格屬性和內容特質，能夠幫助品牌營銷挖掘商業機會，使其影響力突破原本界限，完成“出圈”。在該類直播平臺上，大多數觀眾打開直播間的直接目的更多是休閑娛樂、消遣時間等，購物僅是順帶行為。然而商業的本質是供需，如僅靠主播個人魅力制造偽需求，一味追求流量而非產品和服務質量，最終可能透支觀眾信任以至于斷送網紅經濟。因此近來主播也愈發重視商品質量和售后服務，尤其近年來美妝、美食等大快消行業領跑整體KOL投放市場，未來該類食品直播營銷模式仍有新的增量空間，大量資本和內容正在投入。

圖3 以主播為導向的商業模式流程圖

2.2 以食品為導向

該種直播模式營銷驅動力主要來自商品本身，觀眾大多帶著購物目標，觀看直播僅為更全面了解商品，主播的職能更多傾向于全方位展示商品性質和特點。近幾年農產品的銷量和流量逆流而上，直接向觀眾展示各類農產品從生產加工到包裝上市的全過程，增加消費者的參與感和信任感。許多不善言辭的農民通過平臺賦能成為帶貨主播，解決大量農產品滯銷問題的同時為消費者提供綠色無污染食物，可見直播僅是一種營銷模式，“直播帶貨”的關鍵最終仍是“貨”而非“直播”，大部分消費者對產品質量的要求遠超對主播個人魅力的需求。

3 食品直播營銷運行亂象

食品直播帶貨具有信息不對稱性、靈活性等特點，在擴大市場的同時也增加了風險。2020年“雙11”期間，消費者協會收到大量消費維權信息，其中直播營銷相關負面信息達33.4萬條，問題主要集中在主播虛假宣傳或夸大宣傳、食品質量不過關、售后服務滿意度低以及難維權等方面。

3.1 事前審查登記與警示責任未落實

對入住食品經營者信息進行事前審查登記的主要責任人是第三方平臺，目前仍存在準入管理不規范、審核流于形式的問題。近年來平臺因未對入網食品經營者進行實名登記、未審查食品經營相關證照等原因而受到行政處罰的案例較多，直播平臺則是欠缺自我監督，放縱直播違規亂象，對主播身份及直播內容的監督審查不足以防范風險。近月出臺的《辦法》首次強制要求直播平臺對主播身份進行認證，并明確其風險提示義務，對“風險較高和可能影響未成年人身心健康的行為”進行調控，對重點直播間安排專人巡查、延長直播內容保存時間等防范措施，但并未進一步規定細節，如“高風險”和“可能影響未成年人身心健康”的行為如何判定，“延長直播內容保存時間”需要延長多久等問題仍需執法和司法人員自行裁量，未能為執法人員提供明確指引。

3.2 廣告宣傳違規現象頻出

在食品直播營銷中頻繁出現違規廣告宣傳現象，由于成為主播的門檻極低，其法律意識常常有所欠缺，廣告宣傳違規現象數不勝數。除主觀故意的夸大宣傳、虛假宣傳外，許多主播宣傳食品類商品時還通常表示其為首次品嘗，并作驚艷狀進行推薦。然而根據《廣告法》，廣告代言人不得為其未食用過的食品作推薦。如今的主播大多有自己的直播團隊，如主播本人未食用，但其團隊成員食用過該食品，是否能夠視為廣告代言人“食用過商品”，法律實踐中尚不明確。若其實際已食用過卻假作首次食用，亦有欺騙消費者嫌疑，筆者并未查詢到由此而生的行政處罰，但對此應進行相應規制。如今每日進行的直播數量數以萬計，政府執法力量不可能覆蓋于所有直播間及其直播內容，而直播平臺相關責任尚未清晰界定。《辦法》規定直播平臺提供付費導流等服務構成商業廣告的，應履行廣告發布者或廣告經營者的義務，然對免費導流服務未作界定。當下直播平臺大多均為頭部主播以及有潛力新人主播提供免費宣傳渠道，在該情況下平臺是否可以同樣定性為廣告發布者或廣告經營者？電商平臺給用戶的商品推送是否可視為廣告？廣告宣傳違規責任不明確，導致監管部門難以進行追責。

3.3 食品質量安全存在問題

目前網絡直播間的食品質量安全仍存在較多問題。網購食品市場和網絡直播間進入門檻低，生產經營者數量較大，呈現出“多、小、散”的特征。在激烈的市場競爭下，經營者迫于壓力極力壓縮成本，甚至通過生產銷售假冒偽劣產品來獲取高額利潤，自我規制內動力不足[1]，而其監管涉及食藥監、衛生監督及市場管理等部門，存在典型的多頭管理情況，不利于整合監管資源，加之監管對象為成千上萬的小商戶，監管效果相對較弱[2]。售后消費者合法權益保障機制同樣有所缺失，消費者無法通過包裝判斷食品質量，而打開外包裝即受網絡食品退換貨政策約束，加上網絡交易本身存在維權證據不易留存、空間跨度大、維權成本高等特點，消費者維權動力不足。行政及民事途徑皆難以使食品質量安全責任得到確切落實，導致出現劣幣驅逐良幣現象。

4 食品直播營銷綜合治理的理論依據

4.1 政府監管失靈

政府監管失靈主要體現在政府主導的監管活動不再有效或效率較低，且成本大于其帶來的總社會收益。網絡營銷中存在大量中小型食品生產經營者，且交易具有即時性、跨地域性等特點，在該領域僅憑政府執法力量難以達到良好的監管效果，存在執法力度不夠、專業水平不足等問題。從社會學角度看，食品安全信用缺失是其主要原因[3]；從經濟學角度看，主要原因則是信息不對稱和食品產業外部性，均為難以僅憑政府監管解決的問題[4]，現今的政府執法隊伍難以對龐大數量的直播間進行實時監管。

4.2 綜合治理理論

綜合治理即“政府與非政府組織及其他社會自治力量在社會治理過程中以服務為宗旨、以信任為紐帶而開展的互動過程[5]”。各主體在互相獨立和地位平等的基礎上發揮各自資源和能力優勢，為了共同目標基于信任開展合作，實現綜合治理。Kaplan等[6]（2000）首次提出將食品安全治理作為一項系統工程。Philip[7]認為公共機構和第三方機構都無法單獨對網絡食品交易市場進行有效監管，只有將兩者整合，相互協作，信息共享，以政府監管為基礎，引導社會組織及第三方機構參與其中，構建綜合監管模式方為上策。2013年我國首次提出構建食品安全社會共治格局，15年《食品安全法》中亦體現出共治理念。政府需摒棄線性監管模式，轉而探索產業嵌入型監管手段，引導社會共治[8]。食品直播營銷綜合治理應是政府及其他相關主體為保障食品直播中的食品質量安全，運用各種綜合手段對其進行制約、監管、規范，進而維護公共食品安全的過程，與此同時也應遵循一定原則。

4.2.1 合法性原則

合法性原則是行政法治原則的核心內容，要求權力行使符合法律規定。政府職能轉移是我國當前一項重要的行政改革，黨的十八屆四中全會決定要求“重大改革于法有據”，合法性原則不可逾越。在將網絡食品的執法以及監管權一定程度上轉移給其他社會主體之前，首先需要排除屬于法律保留范圍的事項，再討論該事項或行為的合法性，從法律保留原則及合法性原則出發建構政府職能轉移的正當性，既落實依法行政原則，又能實現改革目的[9]。政府將食品安全監管權下放給其他社會組織時，其權力行使范圍必須有法律法規或規章依據，不能擅自越權行使，否則無約束的權力可能對市場秩序造成傷害。

4.2.2 比例原則

比例原則是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標和行政相對人權益，盡量減少對相對人的不良影響。在食品直播營銷的監管過程中，應同時兼顧食品安全質量的保障和直播營銷新業態的健康發展。監管及懲治以能夠達到保障直播間中消費者的權益的目標為限，并選擇對食品生產經營者以及第三方平臺積極性損害最小的方式，將懲罰與教育措施相結合，在對不法行為進行規制的同時，提高其維護食品安全的意識。

4.2.3 包容審慎原則

包容審慎是在“互聯網+”等新業態背景下，我國政府探索監管創新的重要原則。李克強總理曾多次強調其必要性，并從“創新包容”與“安全底線”的辯證角度闡釋其核心要義，指出“包容”就是對新業態采取包容態度；“審慎”則是嚴守安全底線，對違法違規行為采取嚴厲監管措施。食品直播營銷是在信息技術革命、產業升級基礎上出現的食品交易新業態，其發展面臨著強化監管和提高市場積極性之間平衡的兩難問題。今后仍需在食品安全和科技創新的雙重目標以及食品風險追責和地方經濟發展的雙重責任間尋找監管與發展的均衡點，探索跨區域、跨部門、跨行業的協調機制。

5 食品直播帶貨綜合治理體系構建

當前，我國對直播營銷的監管仍存在許多不足之處。各界已基本達成網絡市場治理必須突破政府一元管理思維定式的共識，更強調多元化參與。這意味著政府自上而下實施權力的單中心統治已逐漸被多中心、多向度互動協調的治理取代，國家內外部不同組織與行為主體間相互依賴性越來越強[10]。僅有政府監管力量遠遠不足，還需法律、行業協會、第三方平臺等共同發力，形成多層次全方位的綜合治理體系。

5.1 完善立法，厘清公法與私法監管界限

近年來隨著直播營銷模式的興起，我國相關立法未能適應其快速發展的需要，出現相關領域規定的空缺。因此對于需要以立法手段保障的領域，應盡快立法并明確相應處罰，將法律作為托底手段，促進食品直播帶貨市場健康發展。同時還需厘清公法和私法監管界限，用大數據統計進行公法和私法監管措施效用的橫向比較，選取低成本且高效用的措施。有學者通過建立博弈模型發現，當其他條件相同時，對降低食品質量安全風險而言民事賠償可達到行政罰款的3.3倍效果[11]，可見在私法范疇鼓勵消費者維權比行政監管更有效。而公法主要是對消費者難以取證和維權的問題運用行政措施進行懲治，如虛假宣傳、刷單、虛假交易等。目前已出臺的法律法規為網絡食品安全執法提供了框架，但仍應制定更具體的規定[12]，尤其出臺相應行政處罰，方能達到理想的立法效果。同時因傳統廣告法監管機制難以直接適用于與傳統廣告特點迥然不同的直播營銷，未來在廣告法修改中應進一步作好與直播等新型廣告營銷模式的銜接。

5.2 加快政府角色從執行者到把關者的轉變

推動網絡市場治理體系和治理能力現代化是當今網絡市場監管的重點問題[13]，政府在食品直播營銷治理中發揮主導作用的同時，應慎重考量其監管的方式和尺度，增加與其他網絡食品交易參與主體之間的持續協調和互動，合理調動各方資源[14]。當前，政府需盡快基于“十三五”規劃中深化行政管理體制改革的要求創新監管手段，搭建全國范圍內可全程溯源的食品智慧監管系統，并鼓勵其他社會主體共同參與[15]，構建市場化、專業化、民主化的綜合治理體系，而不是將大量資源投入到僅靠政府執法力量難以有效覆蓋的具體食品監管工作中，讓政府角色從當前直接的、前臺式的執行者轉型為間接的、后臺操控式的治理體系運作的“把關者”，但這不意味著政府不再承擔監管義務，純粹的行業自我規制往往會滋生機會主義行為，甚至成為限制競爭者進入、規避政府監管、維護企業私益的手段[16]。政府需加強定期監督、日常監督，并落實其常態執法責任[17]，在自我規制的社會機制失靈時為其進行兜底，貫徹落實“四個最嚴”要求。

5.3 督促食品生產經營者自查自糾

食品生產經營者是食品安全“第一責任人”的理念已成為國際共識，這一概念源于歐盟《食品安全白皮書》。食品安全是具有重大性和普遍性的社會問題，食品生產經營者的行為幾乎覆蓋整個食品生產銷售過程，對食品質量有著決定性作用，而政府只能通過規制和獎懲等間接手段促使食品生產經營者積極履行食品安全責任。因此可考慮將其定性為企業社會責任，進一步提高企業責任意識[18]，督促其自查自糾，落實其“第一責任人”的身份與責任。同時建立優質商家申報激勵制度，盡可能使優質商家加強信息披露，積極進行“自我承諾”等，與劣質商家區分，從而實現高效率市場分離[19]。借助消費者“用腳投票”的行為影響企業核心利益結構，防止企業受經濟利益驅使從事危害食品安全的違法經營行為[20]。

5.4 落實第三方平臺法律責任

政府監管機構作為外部主體基于各項資源和管轄限制，難以獨立完成監管和執法任務。而第三方平臺（包括電商平臺與直播平臺）儲存有海量的食品交易數據信息，能夠后臺監視入網食品各項信息及交易情況，擁有網絡食品治理的天然優勢。因此政府可將網絡食品交易市場的部分監管權限“讓渡”給第三方平臺，令其設置食品安全管理機構或管理人員，依法監察、記錄相關信息，對入駐商家進行管制。針對存在質量不合格、虛假宣傳、不正當競爭等問題且經多次警告仍拒不改正的商家，各平臺可聯合建立“黑名單”實行禁入。此外應進一步對平臺法律責任進行細化規定，考慮在立法上將廣告發布者角色轉接至直播營銷平臺。依據相關規定，互聯網廣告發布者應對廣告主進行查驗登記，并配備審查人員或設立專門機構審核廣告內容，這與《辦法》中直播營銷平臺應對直播間運營者、直播營銷人員進行認證登記，加強網絡直播營銷信息內容管理的規定相符。如今大多數主播尚不具備履行前述義務的經濟實力，而由商家作為廣告發布者亦有違背“任何人不得做自己的法官”原則之嫌，因此需盡快落實廣告發布者從主播到第三方平臺的角色轉變，促進直播營銷業態以及第三方平臺健康發展。

5.5 鼓勵公眾與媒體進行監督

提高公眾的法律意識與維權動力對于減少食品安全相關風險尤為重要，應鼓勵消費者協會對大規模食品侵權商家提起公益訴訟[21]，對侵權商家進行警示。此外，還支持新聞媒體、自媒體等對其進行監督曝光。有學者研究提出，短期內大眾媒體曝光食品安全事件將給涉事食品生產經營者帶來顯著為負的超常收益率，而長期來看，官方權威媒體的深入報道和追根溯源能與資本市場共同形成長期監督力量[22]。只有建成全覆蓋的媒體監督體系，方能為企業帶來足夠震懾。新聞媒體和自媒體等作為一種外部監督主體，通過曝光可有效抑制企業的不良行為動機，對行政監管進行有效補充。

6 結語

食品安全是重大民生問題。食品直播營銷作為當下食品流通的重要方式，從價值理念和權益保障角度出發構建其綜合治理體系勢在必行，這也對網絡食品安全及直播營銷模式的健康發展具有積極意義。隨著政府監管部門對食品直播營銷領域的愈發重視以及相關研究的不斷拓展深入，相信網絡食品安全將得到進一步提升。但這并不是一蹴而就的過程，仍需繼續厘清并落實各相關方具體責任，加以持續關注，提升治理效能。切實從制度和實踐層面防范化解食品直播營銷中的潛在風險，實現保障公眾生命健康的終極目的。