深度鏈接行為的刑事定性標準重構

葉捷 陳天一 李益明

摘 要：深度鏈接行為實質損害了著作權，破壞了網絡著作權的生態平衡，本質是對被鏈網站中作品的傳播，具有現實危害性，應用刑法予以規制。判斷深度鏈接行為是否屬于信息網絡傳播行為的標準存在刑民分歧，服務器標準、用戶感知標準、社會危害性標準、實質替代標準、實質呈現標準等在網絡著作權時代存在不同的缺陷。對信息網絡傳播行為的判斷應當牢牢抓住兩個根本要素，即“作品的提供行為”和“使作品處于可為公眾獲得狀態”，采取“兩步走”的復合判斷標準對深度鏈接行為進行評價，使深度鏈接行為在前置法與刑法中的判斷標準保持一致，實現刑法與前置法的順暢銜接，維護法秩序的統一。

關鍵詞：深度鏈接 判斷標準 現實危害性 法秩序統一

一、問題的提出

“戈斯汀教授嘗言：著作權從一開始就是技術之子。”[1]技術催生了新的媒介，從而對著作權的傳播產生影響。技術革新帶來了形形色色的著作權載體，作品傳播的方式也愈發多樣，其中通過鏈接特別是深度鏈接進行作品傳播當屬目前最為廣泛的一種作品傳播方式。與點擊后就能直接跳轉至原網站，顯示原網站內容及其網站地址的淺度鏈接[2]不同，深度鏈接是在互聯網上架設影視網站，未經著作權人的許可，使用采集、聚合、鏈接等形式對各大正版資源網站的影視作品資源進行傳播，使得使用架設網站的用戶可以對被侵權影視作品進行在線瀏覽或者在其指定播放器中瀏覽，并在傳播過程中隱藏被鏈網站的相關標識。

《刑法修正案（十一）》對刑法第217條侵犯著作權罪的規定作出調整，將侵犯著作權罪的行為方式加入“信息網絡傳播”行為，但這并不意味著徹底解決深度鏈接行為入罪問題。鑒于深度鏈接的新穎性且與淺度鏈接有所區別，要將深度鏈接行為納入刑法規制的范圍，就必須確定信息網絡傳播行為的判斷標準。然而，信息網絡傳播行為的判斷標準一直存在爭議。

[案例一]原告快樂陽光公司享有某綜藝節目的信息網絡傳播權，被告同方公司生產的機頂盒中綁定了由案外人開發的“兔子視頻”在內的諸多影視軟件，并在其產品宣傳中將內置軟件作為產品賣點。用戶通過該軟件可以實現影視點播功能，同時可以通過該軟件觀看該綜藝節目。被告公司并未取得著作權人授權。[3]

[案例二]被告人段某某利用技術創立“窩窩電影網”視頻網站，未經著作權人許可，使用技術手段，對各大影視網站和視頻APP中的影視作品設置加框鏈接，以提升“窩窩電影網”的使用度和網站的瀏覽量，并在網頁內設置各類目錄、瀏覽排名等方式便于使用者挑選影視作品觀看，為提升使用者的再使用率其利用技術措施屏蔽影視作品中的片頭廣告。“窩窩電影網”運營期間，段某某主要以利用網站流量接受軟件、產品推廣和投放廣告的方式牟利，至案發前，段某某共通過廣告費牟利74萬余元。經對涉案電影網頁客戶端、服務器端等進行司法鑒定，存在有效鏈接的影視作品共計511部。[4]

案例一中，原告主張被告公司生產的機頂盒中綁定的視頻軟件所提供的影視作品，在使用過程中并未跳轉到被鏈接網站，這種情況使得使用者認為其所觀看的內容是由被告自身提供，該行為屬于信息網絡傳播行為，被告未盡合理審查義務構成侵權，應當承擔侵權責任。被告則認為，其所綁定的視頻軟件并未在服務器中上傳、存儲相關影視作品，其實施的不是信息網絡傳播行為而是搜索鏈接服務提供行為，其僅為硬件生產商，涉案產品具有實質性非侵權用途，不應承擔侵權責任。審理該案的北京知識產權法院回溯《世界知識產權組織版權公約》（WCT）認為，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第10條第12項所規定的信息網絡傳播行為應指向的是最初將作品置于服務器中的行為，信息網絡傳播行為的判斷應采用服務器標準，而非用戶感知標準。

審判機關在民事判決中對信息網絡傳播行為的判斷多采用服務器標準，最高人民法院的民事判決案例也認同此種標準。[5]但現實情況卻是越來越多的深度鏈接使用技術措施避開將被鏈作品上傳到服務器這一環節，卻又實質上侵害了著作權。若在知識產權民事裁判中對深度鏈接行為是否侵犯信息網絡傳播權的判定依然堅持采用服務器標準，由于該行為只在傳播過程中設置了鏈接通道而不是將作品上傳至服務器，得出的結論往往是深度鏈接行為不屬于信息網絡傳播行為。由此產生的問題是，一旦深度鏈接行為無法被納入信息網絡傳播行為范疇，則不滿足侵犯著作權罪的構成要件，無法通過刑法予以規制。

但是司法實踐中亦有作出深度鏈接行為構成犯罪的判決，如案例二。審理法院認為，被告人設置深度鏈接的行為具有社會危害性和法益侵害性，由此對被告人進行定罪。這就產生了民事和刑事上對于深度鏈接行為性質判斷標準的分歧，也顯現出侵犯著作權罪的前置法在判斷侵權行為時采用服務器標準之弊端所在，其常在刑事審判中成為辯護律師用于反駁控訴的主要理由。段某某辯護人即主張，信息網絡傳播行為構成侵權的判斷標準應為服務器標準，段某某并沒有把他人的影視作品上傳到服務器，按照服務器標準其行為不屬于對著作權的侵權行為，當然也不成立犯罪。

因此，有學者指出服務器標準屬于一種較為保守的標準，刑事審判之所以采取較為激進的方式，實際上與現階段危害性較強的深度鏈接侵權行為頻發有關。[6]顯然，深度鏈接民事判斷標準和刑事判斷標準的分歧會導致法秩序統一的混亂，使得民法、刑法這兩個不同法域的認定標準產生分歧。[7]因此，有必要找尋一種相對客觀、切合當前知識產權保護情況的標準解決民法和刑法領域的沖突。

二、信息網絡傳播行為現有判斷標準之探討

當前司法實踐對深度鏈接行為能否入罪規制最棘手的問題是，判定深度鏈接行為是否屬于信息網絡傳播行為究竟應采取何種標準才能使各個部門法之間能夠順暢銜接。信息網絡傳播行為的本質在于將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點獲得。有學者認為，深度鏈接不具有獨立性，其屬于被鏈網站的附屬品，難以滿足“使公眾在個人選定的時間和地點獲取作品”這一信息網絡傳播行為的要件，僅僅只能將其視為一種信息網絡傳播行為的幫助行為，因此不需要通過刑法予以規制。[8]

但是筆者認為，應當對深度鏈接行為通過刑法中的侵犯著作權罪予以規制。我們不能將深度鏈接行為視為簡單的引導用戶訪問的行為，而應視為傳播行為。該行為實質損害著作權，并且互聯網帶來的強擴散和快傳播效應會極大加重行為的危害和著作權人的損失，嚴重破壞網絡著作權的生態平衡。在侵犯著作權人相關權益的行為中，毋論設鏈者主觀上是基于單純傳播被鏈網站中的作品、增加公眾瀏覽作品的途徑，還是為了提高其所設網站的流量而實現賺取廣告費的目的，本質是對被鏈網站中作品的傳播，具有現實危害性。當然對入罪判斷標準應考慮周詳并保持謹慎的態度。

學界對于信息網絡傳播行為判定，提出了服務器標準、用戶感知標準、社會危害性標準、實質呈現標準、實質替代標準等不同判斷方法。[9]

（一）服務器標準

民事審判中對于信息網絡傳播行為的主流判斷標準就是服務器標準。顧名思義，只有將作品上傳至服務器中才構成信息網絡傳播行為。然而，就當前的網絡環境而言，“將作品上傳至服務器”已經不再是侵犯信息網絡傳播權的必由之路。如甲將作品上傳至私人網盤，設置為僅自己可見。服務器提供者乙未經甲的許可，擅自將作品公開。甲雖然有上傳作品的行為，但其無法“使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”。因此，甲的行為不應被認定為信息網絡傳播行為。正如學者所言，“真正的信息網絡傳播行為人是那個為公眾打開作品倉庫之門的人，而不是送貨人或倉庫保管員。”[10]除此之外，更多的行為人以聚合、深層鏈接的形式跳過原網站對被侵權作品進行侵害，這種通過技術性操作實現的更隱蔽的鏈接行為可以被認為是對服務器標準的規避。

網絡時代，作品的載體形式將會隨著科學技術的進步變得更加多樣，傳播媒介和手段亦變得更加難以預測，堅持使用服務器標準對信息網絡傳播行為進行判定，會受限于“上傳至服務器”這一關鍵判斷環節，使實質性侵害行為的認定鏈條被此環節阻斷，這樣不僅大大縮小了信息網絡傳播權的權利范圍，而且難以規制以技術手段規避服務器而將作品進行網絡傳播的犯罪行為。

（二）用戶感知標準

用戶感知標準是指以一般用戶的主觀感受為標準，用戶感知的客體是作品的提供者。用戶直觀地認為哪個網站是作品的提供方，則將其視為作品提供者。用戶感知標準充斥著濃烈的個人主觀臆象，可能會產生“橫看成嶺側成峰”的效應，并且普通用戶的主觀感受也會受到網站的頁面設計、被鏈網站中標識的明晰性等不確定因素的影響，對于同一作品，不同的用戶能從不同的角度指出其所認為的作品提供者。因此，單一的用戶感知標準在司法實踐中不利于裁判者進行客觀判斷以得出客觀公正的結論。

（三）社會危害性標準

社會危害性標準是目前刑事審判中所采取的標準，其支撐法理在于法益侵害的等同性，即根據深度鏈接行為具有實質危害性而將其歸入信息網絡傳播行為的規制范疇，從而成立侵犯著作權罪的正犯。可以說社會危害性標準是刑事審判中法官擬對深度鏈接行為進行定罪的產物，因為民事審判的主流觀點是服務器標準，由于深度鏈接行為繞開了上傳至服務器的環節，若依據服務器標準，即便深度鏈接行為對著作權人和其他相關權利人造成實質損害，也不符合侵犯著作權罪的構成要件。因此，鑒于深度鏈接行為會導致著作權人的權利遭受實質性損害，具有社會危害性，與其他為刑法所規制的侵犯著作權罪的行為具有等同性，部分法官認為深度鏈接行為的法益侵害性足以達到侵犯著作權罪的標準，成立侵犯著作權罪。

（四）實質替代標準

“實質替代標準旨在通過法經濟學分析的進路另辟蹊徑，以擺脫教義層面的過度糾纏。”[11]實質替代標準認為，當網站使用者不需要進入被鏈接網站，處于設鏈網站中便能完成對被侵權作品的瀏覽，被鏈網站對于作品的傳播權利被深度鏈接的提供者所替代，則深度鏈接行為構成侵權，進而可能構成侵犯著作權罪。實質替代標準被詬病的關鍵在于其將結果用以評判侵權行為這一過程行為的性質，錯誤地將競爭法思維用于著作權領域[12]，造成對行為判斷“由果推因”的邏輯錯亂。

（五）實質呈現標準

近年來，有學者提出實質呈現標準說，認為當作品展現于公眾面前的方式被深度鏈接實質性控制與改變，作品的傳播可以完全由深度鏈接網站自主控制，此時被侵權作品融合成為設鏈網站的一部分，成立信息網絡傳播行為。[13]實質呈現標準與實質替代標準雖名為“實質”但實為主觀分析，且在應用過程中仍需考慮何種程度能夠劃入“融合”二字的范疇，其實質上仍然不能脫離深度鏈接的使用者或裁判者對作品的呈現行為或效果進行主觀判斷和評價，其所存在的缺陷與用戶感知標準相似。

三、復合式判斷標準之提倡

前述幾種對信息網絡傳播行為的判定標準均存遺憾，難以應對當前隨技術變化的信息網絡傳播權保護的復雜局面和知識產權強保護趨勢。筆者認為，對于判斷是否侵犯信息網絡傳播權，應當牢牢抓住信息網絡傳播行為的兩個根本要素，即“作品的提供行為”和“使作品處于可為公眾獲得狀態”。[14]“作品的提供行為”是判斷侵犯信息網絡傳播權的前置條件。“使作品處于可為公眾獲得的狀態”是判斷侵犯信息網絡傳播權的后置條件，只有在前置條件和后置條件均滿足的情況下才能認定該行為侵犯信息網絡傳播權。因此，信息網絡傳播行為的判斷應遵循從前到后的順序逐一分析。“提供行為”旨在于確定作品的提供者。通過各種鏈接亦或者新型載體在網絡上對作品進行傳播的行為屬于對作品進行呈現或提供，符合“提供行為”這一要素。“使作品處于公眾可獲得的狀態”旨在考察作品是否處于被傳播的狀態。此時需要采取“新用戶感知標準”，該標準對于用戶感知的客體進行重塑，認為用戶感知的客體應當為作品。倘若行為人通過深層鏈接方式讓用戶感知作品，就認定其實施了向公眾提供作品的行為，從而可能構成對信息網絡傳播權的侵犯。[15]這種通過“兩步走”的方式判斷是否侵害信息網絡傳播權的標準可稱為“復合標準”。相較于之前的各種判斷標準，復合標準具有合理性。

首先，采用復合標準能夠較好地解決當前刑事審判與民事審判之間的脫節問題。當前我國學者對于司法實務中的刑民銜接問題各執己見，為了保障刑民銜接的順暢，有學者主張，“刑民銜接意味著在《著作權法》和保護著作權的刑法條文中，對同一行為和客體的描述應使用相同的術語，且具有相同的含義，作為犯罪認定基礎的侵權行為應具有相同的構成要件，達到的效果是只有屬于《著作權法》規定的可構成犯罪的特定侵權行為，才可能依刑法的規定構成相應的犯罪行為”[16]。筆者認為這一觀點有待商榷，因為各部門法設立的目的不盡相同，所要規制的內容范圍也有所差異，倘若籠統地認為對同一行為或者客體的描述應當具有相同的含義，則可能僅具有形式上的法秩序統一，而實質上卻脫離了法秩序統一之本意。例如，同樣是“明知”一詞在民法和刑法等不同部門法語境下的含義不盡相同。在侵害信息網絡傳播權的民事案件中，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條將網絡服務提供者收到有關侵權的初步證據卻未采取必要措施的推定為其明知已經存在侵權行為，是根據反應行為對主體主觀態度的一種判斷。而在刑法中，主流觀點認為“明知”是行為人已經知道某種事實存在或者可能存在。[17]因此，不同部門法對相同詞語的含義進行差異化解讀是應然和客觀存在的一種狀態，并不違法秩序統一之意。對于侵犯著作權類的法定犯，其顯著特征是二次違法性，根據行政管理法規確定法定犯的違法性，是堅守罪刑法定原則的重要路徑。[18]在二次違法性的判斷過程中，對同一行為在前置法與后置刑法中的判斷標準應當保持一致。例如，前述案例二段某某侵犯著作權罪一案中，段某某對影視網站設置加框鏈接，并幫助用戶屏蔽片頭廣告，使網站使用者能夠觀看其他軟件中的作品，此行為已經成立復合標準中前置的 “提供行為”。同時，用戶在觀影過程中也能感受到作品的存在，符合后置標準“使作品處于公眾可獲得狀態”。因此，段某某的行為在民事上構成對信息網絡傳播權的侵害，同時也符合侵犯著作權罪的構成要件，成立侵犯著作權罪。

其次，復合標準在判斷信息網絡傳播行為時更為清晰和準確。如前文所述，單一的“用戶感知標準”會造成對侵權行為的判斷趨向主觀化，而復合標準中對深度鏈接行為是否侵犯信息網絡傳播權進行判斷時，按照“提供行為”和“呈現公眾狀態”兩個要素進行判斷是對行為本身的判斷，而非從結果倒推行為性質，具有邏輯上的自洽性。同時在對第二個要素“呈現公眾狀態”進行判斷時結合“新用戶感知標準”，當用戶能感知到被侵權作品，則第二個要素“呈現公眾狀態”成立。深度鏈接行為是否侵犯信息網絡傳播權，以兩步走的方式對“提供行為”和“使作品處于公眾可獲得的狀態”兩個要素進行判斷更為客觀，在此基礎上結合主觀方面的故意判斷是否成立侵犯著作權罪。

最后，復合標準符合國際知識產權的保護理念。知識產權有助于激發社會創造力，增強國家硬實力，其重要性不斷提升。我國高度重視并不斷加強知識產權保護法治化，對知識產權采取強保護是未來之勢。歐盟警署近期發布的報告顯示，其對知識產權保護觀念有將知識產權侵權行為進行犯罪化規定的趨勢。同時，瑞典在其《著作權法》中規定，以故意或者重大過失侵犯著作權的行為應被判處罰金或者2年以下的自由刑。以輕緩化刑罰的方式對侵犯著作權犯罪進行規制，既符合刑法謙抑性和罪責刑相適應原則，又能借刑罰溢出效應的震懾力達到保護知識產權的目的。復合標準不僅能夠適當擴大信息網絡傳播權的保護范疇，而且能有效規制利用深度鏈接侵犯著作權的犯罪行為，以此來加強對著作權的保護，符合知識產權保護的國際趨勢。

四、結語

網絡信息時代，對于著作權而言，其載體的形式和樣態愈發多樣和技術化，這對司法實踐的客觀性和公正性提出了全新的要求。我們只有抓住問題的本質，厘清信息網絡傳播權判斷標準的邏輯演進，才能應對深度鏈接等全新型傳播方式。當前知識產權制度處于飛速發展和演變的階段，需要及時對制度進行革新以應對不斷變幻的內外部環境。當然，知識產權刑事保護的關鍵所在是法律規范與技術規范之間的平衡，在發展、創新、演進的過程中需要始終堅持利益平衡原則[19]，以此更好地維護權利人與社會公眾之間的關系。