國際爭端解決中一方不出庭程序的事實認定
——兼評“南海仲裁案”仲裁庭的相關做法

廖詩評

一、問題的提出

在國際爭端解決中，作為當事方的主權國家，有時會選擇以不出庭（nonappearance）1目前國際上主要的國家間爭端解決機制都對不出庭做出了相應規定。其中，《國際法院規約》《國際海洋法法庭規約》和《聯合國海洋法公約》附件七所使用的措辭為“not appear before the court/tribunal/arbitral tribunal”；《ICSID 仲裁規則》所使用的措辭為“default”。因此，嚴格地說，不出庭并不屬于條約措辭，而是學者針對相關實踐所做出的學理性表述。當然，這一表述與爭端解決機制基礎性條約規定在內涵上并無二致。作為具體案件的應對方式。國際爭端解決機制的目的是運用法律方法解決國際爭端，盡管不少學者對于當事方不出庭的做法進行抨擊，2Andreas Zimmermann,Christian Tomuschat,Karin Oellers-Frahm &Christian J.Tams eds.,The Statute of the International Court of Justice:A Commentary,Oxford University Press,2012,p.1351.但不出庭本身仍然是一種法律訴訟策略。3Gerald Fitzmaurice,The Problem of the Non-Appearing Defendant Government,British Yearbook of International Law,Vol.51:1,p.89 (1981).不過，主權國家不出庭的決定往往并非基于法律因素做出，而是通過對包括法律因素在內的綜合情況進行分析而最終得出的應對措施。當事方同意仍然是國際爭端解決機構管轄權最為重要的法律基礎，不出庭方需要承擔由于不出庭所導致的后果和風險。在此背景下，當事方不出庭勢必會給證據質證造成困難，影響國際爭端解決機構進行準確的事實認定，這給爭端解決機構充分履行解決爭端的職能帶來了極大的挑戰。

目前國際上主要的國家間爭端解決機構都對不出庭情況下的事實認定做出了原則性的規定，有些機構甚至在實踐中進一步提出了具體的操作方法。但總體來說，國際法中關于不出庭情況下事實認定的規則還存在諸多模糊之處。本文將對這些爭端機構的實踐進行梳理，4限于篇幅，本文只考察國家間爭端解決機制中的一方不出庭程序的實踐。諸如國際投資仲裁等機制中一方不出庭的實踐，不在本文研究范圍之內。并在此基礎上對該領域的規則適用做出分析和評論。

二、國際法院的相關立法和司法實踐

（一）《國際法院規約》的規定

國際法院是世界范圍內最為重要的、普遍性和全球性的國際爭端解決機構，其基礎性條約《國際法院規約》第53 條（以下簡稱“第53 條”）規定：“一、當事國一造不到法院或不辯護其主張時，他造得請求法院對自己主張為有利裁判。二、法院于允準前項請求前，應查明不特依第三十六條及第三十七條對本案具有管轄權，且請求人之主張在事實及法律上均有根據?！睋丝梢缘贸鲆韵抡J識：

第一，在當事方不出庭的情況下，出庭當事方有權利要求法院做出有利判決，但法院不得在當事方沒有提出此項要求時依職權做出此類判決。此外，第53 條不僅適用于被告不出庭的情形，也適用于原告因故無法出庭的情形。不過，實踐中原告不出庭的情形幾乎不可能出現。

第二，第53 條所適用的情形不僅包括當事國不到庭，還包括未能對其主張進行辯護（fails to defend its case）。后者的范圍比前者寬泛，從理論上說，還包括當事國不提交書面陳述和不對案件發表觀點的情況。當然，如果當事國選擇在具體程序中不提交書面陳述，一般也不會在該程序中出庭抗辯。

第三，這里的有利判決不同于國內法中的缺席判決或逕行判決。國內法意義上的缺席判決，無論是日本法意義上的單方辯論主義模式還是美國法意義上的缺席判決主義模式，在做出缺席判決時均以當事方參加訴訟程序為前提，當事方只是因各種原因無法參加庭審；而做出有利判決時，當事方有可能自始不參加包括庭審在內的訴訟程序。逕行判決則指的是法院在核實事實后，不經開庭而直接做出裁判的審理方式。國際法院做出對出庭當事方有利判決時則仍需進行庭審程序。

第四，法院在應出庭方請求做出有利判決時，需要對案件事實作出認定。“事實上確有根據”（well founded in fact）即為法院在一方不出庭情況下的事實認定要求。這一要求適用于實體階段的審理程序，也可以適用于包括指示臨時措施5這里有一個與管轄權確定有關的問題：在一方不出庭的指示臨時措施的程序中，應如何處理《國際法院規約》第53 條和第41 條的關系？依據第53 條，法院應查明對案件確實具有管轄權；而第41 條并未要求法院在指示臨時措施時確立案件的管轄權，在法院指示臨時措施的實踐中，則經歷了一個從要求可能具備管轄權（英伊石油公司案）到要求經初步判斷具備管轄權（德黑蘭外交領事關系案）的發展過程。參見[日]衫原高嶺：《國際司法裁判制度》，王志安、易平譯，中國政法大學出版社2006 年版，第226-230 頁。顯然，從條約措辭上看，這兩條的規定和要求是存在一定矛盾的：如果在此類程序中適用初步判斷標準，則有可能達不到第53 條的確實具有管轄權標準；如果適用第53 條的標準，則事實上已經在指示臨時措施程序中確立了法院的管轄權。對此，考慮到國際法院采用的初步判斷具備管轄權標準既適用于雙方出庭的臨時措施程序，也適用于一方不出庭的臨時措施程序，本文認為，將指示臨時措施時采取的初步判斷具備管轄權標準理解為第53 條一方不出庭程序中要求法院查明確有管轄權規定的特別法規則，可能是一個協調兩個條款關系的可能路徑。事實上，法院在一方不出庭的臨時措施程序中，也沒有援引第53 條的規定來處理臨時措施的管轄權問題。在內的案件附隨程序。6同前注2,Andreas Zimmermann et al.,p.1327.

第五，第53 條不僅要求法院審查出庭方請求是否在事實上確有依據，還要求審查在法律上確有依據，以及法院確實具有管轄權。事實問題與法律問題的區分在任何法律體系中都是相當困難的，兩者往往以相互交纏的形式出現，加上法院自查管轄權時也需要審查事實問題，這使得對事實認定的研究不可避免地會涉及法律適用與管轄權問題。

《國際法院規約》的上述規定并沒有賦予出庭當事方直接獲得勝訴判決的權利，這主要是為了保護不出庭當事方的實體權利和尋求司法救濟的權利；另一方面，出庭方的正當權益也不得因為不出庭行為而受到損害，不出庭方需要承受因不出庭闡述本方理由觀點，無法對出庭方所提證據和論點提出質疑而導致的可能敗訴的風險。為此，《國際法院規約》需要在雙方利益之間尋求適當平衡，設定不出庭時的事實認定要求即為尋求這類平衡的措施之一。

（二）國際法院的相關司法實踐

根據下表1 顯示，自國際法院成立至今，一方不出庭的案件共有十五個。7關于部分案件中一方不出庭的詳細情況，可參見張華：《國際海洋爭端解決中的“不應訴”問題》，載《太平洋學報》2014 年第12 期，第2 頁。國際法院在這些案件的判決中，對事實認定問題進行了進一步的闡述。

表1 國際法院當事一方不出庭的案件

1.證據的適格性問題

證據的適格性是事實認定的起點，但無論是在一方不出庭的程序還是雙方出庭程序中，法院都沒有就此問題做出闡述。有學者總結認為，除當事方不得提交談判過程中用以達成爭端解決的相關材料作為證據外，8James Gerard Devaney,Fact-Finding before the International Court of Justice,Cambridge University Press,2016,p.36.法院對于當事方提交的證據是否適格并無特殊限制，9Chester Brown,A Common Law of International Adjudication,Oxford University Press,2007,p.91;Id,James Gerard Devaney,p.35-36;同前注2,Andreas Zimmermann et al eds.,p.1242;Keith Highet,Evidence,the Court,and the Nicaragua Case,American Journal of International Law,Vol.81:1,p.1 (1987).即使對于非法取得的證據，法院也沒有明確否決這些證據的適格性。10同前注8,James Gerard Devaney,p.37-38.

2.對證據證明力的評估

對證據的證明力進行評估，是事實認定的核心步驟，只有通過評估，法院才能衡量與案件最為相關的證據的證明力權重。但無論是《國際法院規約》還是《國際法院規則》，都沒有針對評估的具體方法進行規定。在實踐中，法院對此問題享有較大的裁量權。比較模糊的問題是，雙方出庭程序中所形成的對證據證明力進行評估的相關做法，能否適用于一方不出庭程序之中，畢竟在一方不出庭情況下，不出庭方不會提交答辯狀、復辯狀，也無法進行交叉詢問，這無助于法院查明案件事實。根據相關實踐，法院在一方不出庭案件中對證據證明力的評估十分謹慎，不能僅依據出庭一方所提供的證據材料作為事實認定的依據。

在“科孚海峽案”中，阿爾巴尼亞沒有參加賠償問題的庭審。法院認為，“應該根據53 條的要求審查出庭方的請求所涉及的相關事實，但這種審查也不是事無巨細的，因為這在很多情況下是不可能的。法院根據自認為合適的方式認定所提交的請求確有依據，這就足夠了”。11Corfu Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania),ICJ Reports 1949,p.244,248.“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中，美國在參加了管轄權階段審理程序后缺席了實體階段的審理。法院在判決中指出，“需要像其他當事方出庭案件中那樣，查明（一方不出庭）案件中確實有令人信服的證據（convincing evidence）證明相關事實的存在”，“第53 條要求法院采取各種方式利用各種資料確保起訴方所提交的請求在事實上確有根據，同時遵守基本的司法準則””，12Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),ICJ Reports1986,p.14-15,para.29-30,p.39-40,para.59.但這并不意味著雙方出庭案件和一方不出庭案件的事實認定做法是完全相同的，法院需要在履行事實認定標準和不得損害雙方訴訟權益之間尋求平衡，同時不得在出庭方和不出庭方的訴訟利益上有所偏廢。在“法國核試驗案”中，法院則強調，在當事方不出庭情況下，要想掌握所有可獲得事實是非常困難的。13Nuclear Tests (Australia v. France),ICJ Reports 1974,p.468,para.32.

盡管這些闡述始終沒有明確“事實上確有根據”的含義，但在具體司法實踐中，國際法院對于案件中不同類型證據材料的態度，卻為我們了解和把握一方不出庭程序中的事實認定標準具有一定指導作用。由于缺乏對所提交證據的質證和交叉詢問，法院對于一方不出庭情況下的證據材料往往持非常謹慎的態度，因為單方采信出庭方提交的證據有可能會帶來事實認定方面的風險，從而無法滿足“事實上確有根據”的要求。

（1）證人證言

證人證言是國際法院一方不出庭程序中比較常見的證據，證人可以通過提交證言的方式參加訴訟，也可以同時赴法院出庭宣誓作證。證人所做出的陳述并非是證據本身，法院需要從證詞內容、證人的身份、證詞是否經過翻譯、證詞與其他證據是否能夠互相印證等因素出發，考察其證據能力和證明力。14證據能力也稱為證據的適格性，指的是當事方向國際爭端解決機構所提交的材料是否滿足證據的法定要求；證明力則指的是適格證據在證明待證事實過程中的作用大小。在國際法院司法實踐中，當事方有時也會提交經特定宣誓程序做出并經國內特定機構認證的證言，即宣誓證詞。

在“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中，美國缺席實體階段的審理，尼加拉瓜指控美國參與了對波托西海軍基地的襲擊，并提交了若干證據，其中包括一份尼加拉瓜民主軍前領導人埃德加·查莫洛的宣誓證詞。查莫洛則在證詞中提到，襲擊是由中情局派遣的拉美單獨行動小組（并非美國國民，實為雇傭軍——作者注）所為，但中情局告知尼加拉瓜民主軍，要求其對外宣稱對該襲擊負責。法院發現，查莫洛無法提供這一信息的來源，既然他自稱沒有參加這次襲擊行動，且對此一無所知，在其他場合也從未提及這一行動，這就很難解釋其上述關于中情局介入了襲擊的陳述。法院最后認定，查莫羅的證詞極有可能是道聽途說，不能作為認定美國參與波托西海軍基地的證據。15同前注12,p.50,para.84.

為了證明美國參與了對圣帝諾港以及其他地方的攻擊，尼加拉瓜提交了若干份證人證詞，其中一份證詞，證人還特別在美國哥倫比亞特區根據當地法律要求進行了宣誓。除此之外，證人證言還包括尼加拉瓜內務部副部長的宣誓證詞，用英文寫成，附有西班牙語公證書，并由尼加拉瓜國內的公證員具名，證明文件簽名的真實性，該副部長后來也在實體程序審理中與財政部長一道出庭作證。法院認為，該案中美國在參與管轄權階段程序時也曾提交了一份國務卿的宣誓證詞，這份證詞和尼加拉瓜的兩份高官證詞在內容上互相矛盾，這使得尼加拉瓜政府官員證詞的證明力極為有限，因為政府官員作證往往有利于母國，并極力避免在證詞措辭中出現被解讀為有利于對方的可能性，當然證詞中涉及自認的內容除外。16同上注,p.43,para.70.在本案中，尼加拉瓜還提交了一份美國國民的證詞，該人員系美國政府工作人員，從事極度保密的活動，但由于該人員極為擔憂其作證可能違反美國國內法，證詞因而隱去了他的姓名和許多關鍵信息。根據法院實踐，有兩類證人證言的表面證據證明力較高：一類是無利害關系人提供的證言，另一類則是一方高官或相關人員提供的不利證言。17同上注,p.42-43,para.69.上述美國政府工作人員的證詞即屬此類證言。不過，如果這類證言在關鍵信息上披露不完全，也會影響證明力。

（2）專家

專家可以分為兩類：當事方指派的專家和法院根據《國際法院規約》第50 條指派的專家。無論在一方不出庭程序還是雙方出庭程序中，當事方都有過指派專家的實踐。

在一方不出庭程序中，法院指派專家的案件只有一例。在“科孚海峽案”中，由于阿爾巴尼亞未出庭，為了查明科孚海峽北端的布雷、掃雷情況以及雷區造成的損失情況，法院任命了專家，18同前注11,p.124-127.并在與賠償數額有關的判決中參考了專家提交的報告，并認為“那些采取各類方法確保所獲得信息的公正性和準確性的專家實地調查結論，應給予更高的權重”。19Corfu Channel Case,Merits,ICJ Reports 1948,p.21.這也表明，所指派專家的資質、專家所使用的調查方法和調查的中立性等，構成法院審查專家報告的主要考量因素。與此實踐相反，法院在“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中主動聲明不會指派專家。20同前注12,p.40,para.61.

在雙方出庭案件中，法院也只是在“緬因灣劃界案”中主動指派了專家。在“布基納法索和馬里邊界爭端案”中，出庭雙方甚至要求法院不要指派專家。21Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali),Order of 9 April 1987,ICJ Reports 1987,p.7-8 (1987).一般而言，查明事實是法院行使司法職能的重要基礎，這在一方不出庭從而給事實查明帶來困難的情況下尤為如此。但法院在實踐中并不太傾向于自行指派專家進行調查，自“科孚海峽案”之后，法院從未在一方不出庭案件中采用這一做法，這也遭到了來自法院內外的批評。22Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),Dissenting Opinion of Judge Schwebel,ICJ Reports 1986,p.321-322,para.132-134;同前注8,James Gerard Devaney,p.115-126.

（3）書面證據

書面證據是通過其所記載的內容證明待證事實的證據形式，也是國際法院司法實踐中最為重要的證據形式，因此，在一方不出庭程序中，書面證據的運用十分頻繁。由于不出庭方不會提交任何證據材料，出庭方也無法獲得很多關鍵的案件材料，出庭方往往會提交大量媒體報道、媒體文章甚至書籍報告等作為證明事實存在的證據材料。

在“美國駐德黑蘭外交和領事人員案”中，由于伊朗不出庭且國內反美情緒高漲、局勢不穩，美國認為自己很難到伊朗國內搜集相關證據，所以提交了大量從伊朗和其他各國電臺、電視和其他通訊媒體獲取的報道、圖片和其他信息作為證據材料。比如，美國提供了伊朗官員在記者招待會和電臺電視上的發言，均來源于伊朗國內的報紙和電臺電視報道，美國把這些內容翻譯成了英文，作為請求法院指示臨時措施的證據。法院認為，這類面向公眾傳播且受眾廣泛的信息可以構成“公眾事實”，如果這些內容彼此能夠互相印證，能對案件事實起到有效的證明作用，法院在此基礎上的認定就是符合“事實上確有依據”標準的。23Case Concerning the United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran,ICJ Reports1980,p.9-10,para.12-13.法院向伊朗轉發了上述證據和美國的訴狀，伊朗政府并未對此做出任何否認，因此法院認為，美國在本案中的請求“在事實上確有依據”。不過，需要指出的是，不出庭方沒有對案件指控和證據做出否認，并不是出庭方的請求在事實上確有依據的衡量因素，在此過程中，真正關鍵的因素仍然是各類媒體信息作為證據整體的內在自洽性，以及其對待證事實的證明力。

“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中所涉及的很多材料都是出版的文章、書籍節選和報刊報道，盡管這些材料可能是相對客觀的，但法院只是將其作為有助于證明某項事實存在的材料，而非證明事實的證據本身，仍然應對這些書面證據進行審查。如，尼加拉瓜指控美國參與襲擊科林托港時，提交了一份《紐約時報》的報道，以及一份里根總統于襲擊發生九天后在新聞發布會上的答記者問（翻譯稿）。24“Question:Mr.President,regarding the recent rebel attacks on a Nicaraguan oil depot,is it proper for the CIA to be involved in planning such attacks and supplying equipment for air raids? And do the American people have a right to be informed about any CIA role?The President:I think covert actions have been a part of government and a part of government’s responsibilities for as long as there has been a government.I’m not going to comment on what,if any,connection such activities might have had with what has been going on,or with some of the specific operations down there.But I do believe in the right of a country when it believes that its interests are best served to practice covert activity and then,while your people may have a right to know,you can’t let your people know without letting the wrong people know,those that are in opposition to what you’re doing.”該報道表明，尼加拉瓜曾在科林托港襲擊發生后向美國國會和國務卿提交了外交抗議照會，美國則從未否認尼加拉瓜提出過抗議。法院認為，由于尼加拉瓜沒有提交外交抗議照會的原文，因此《紐約時報》的報道不能作為定案依據；而從里根總統答記者問的措辭和語境來判斷，只能認為美國與科林托港襲擊存在關聯，但并不能說明美國派遣人員直接參與了襲擊。25同前注12,p.48-49,para.82-83.又如，尼加拉瓜指控美國參與對波托西海軍基地的襲擊，并提交了一份《華爾街日報》上刊載的美國中情局內部文件摘要?！度A爾街日報》在報道中提到，這份文件的真實性已經得到國會議員和政府官員的確認，法院也沒有發現美國對此予以否認，但該內部文件的真實性還需要通過其他材料進行驗證。26同前注12,p.50,para.84.

當事方高級官員和政治人物的言論是較為特殊的書面證據材料，如果材料中涉及承認對其所代表國家不利的事實，無疑具有很高的證明效力，甚至可以被解釋為自認。但是，法院對此應保持謹慎，不應采取選擇性的考察方式，而是要考察這些公開言論做出的方式，如果其發表在國內或國際性的官方出版物上，則具有更高證明力。27同前注23,p.10,para.13.還要考察所提交的材料是言論的原始語言還是翻譯版本，是否按照《國際法院規約》和《國際法院規則》所規定的途徑提交，等等。法院不可避免地要對這些言論進行具體審查，以確定是否構成自認。28同前注12,p.41,para.65.

（4）不出庭方提交的庭外文件

在一方不出庭程序中，不出庭方不會參與案件審理程序。但在實踐中，不出庭方往往會發布各種形式的文件，闡述對法院管轄權甚至案件實體內容的國家立場，甚至還會以非正式渠道向法院遞交各類材料，以起到和法院溝通交流的作用。這些文件和材料也被稱為“庭外文件”。值得注意的是，在國際法院實踐中，目前尚無不出庭方在案件各個階段中始終不提交任何“庭外文件”，拒絕與法院進行溝通的實踐。29Institute of International Law,Observations of the members of the Fourth Commission of the Institute of International Law– Preliminary Report,Yearbook of the Institute of International Law,1991,p.255.國際法院在不出庭程序實踐中對這類文件持比較開放的態度。

在“愛琴海大陸架案”中，土耳其在做出不出庭決定后，向法院提交了一份名為“關于土耳其政府對臨時措施問題的若干意見”的聲明，對法院管轄權提出異議，隨后又于1978 年4 月24 日提交了另一份案外文件，法院在庭審中，將聲明中所提及的若干事實作為確定土耳其與希臘之間確實存在爭端的證據材料。30Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey),ICJ Reports 1976,p.5,para.5,p.12,para.30.在“英伊石油公司案”中，伊朗未出席指示臨時措施的程序，并于1951 年6 月29 日向法院發送了一封電報，認為法院不具有管轄權，并述及了與案件有關的事實材料。31Anglo-Iranian Oil Co.(United Kingdom v. Iran),ICJ Reports 1951,p.152-154,para.15(1951).法院在指示臨時措施階段（伊朗缺席）和管轄權階段（伊朗參加）的審理過程中，均參考了上述事實。在“諾特鮑姆案”中，危地馬拉缺席了管轄權第一階段的審理，但卻向法院書記官處提交了一份報告，要求法院推遲庭審時間，或者只針對危地馬拉的初步反對意見做出裁決。32Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala),ICJ Reports 1953,p.117.在“美國駐德黑蘭外交和領事人員案”中，伊朗也以電報方式向法院提交了兩份案外文件。33同前注23,p.8,para.10.在“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中，美國更是在退出實體審理后，向書記官處提交了一份題為“我國國土之外的革命”的國務院報告，詳細闡述了中美洲局勢與美國的國家立場。在案件庭審過程中，法官曾經就該報告對尼加拉瓜發問，尼加拉瓜則認為，該報告不屬于案件證據材料，并未對法官的問題予以正式回應。34同前注12,p.44,para.73.

法院在實踐中事實上接受了不出庭方提交的各類庭外文件，這一做法也引起了不小的爭議。有學者認為，這事實上賦予了不出庭方在程序中的優勢地位，因為這些文件不需要受到《國際法院規則》相關規定的限制。35H.W.A.Thirlway,Non-Appearance before the International Court of Justice,Cambridge University Press,1985,p.137-157.這種批評雖然不無道理，但出于履行“事實上確有依據”這一要求的需要，加之法院具有主動搜集證據的職權，法院仍然會考慮這些庭外文件，否則有可能會因為事實認定不清而損害不出庭方利益，進而有損于法院的司法職能。法院接受庭外文件，也是為了保障出庭方與非出庭方訴訟利益的平衡。36同前注2,Andreas Zimmermann et al.eds.,p.1348.

（5）法院主動搜集證據

根據《國際法院規約》第44 條第2 款、第48 條和《國際法院規則》第66 條的規定，法院有權主動采取措施，在與案件有關的地點或場所搜集證據。37《國際法院規約》第44 條：“一、法院對于代理人、律師及輔佐人以外的人送達通知書，需要在某國領土內執行時，應與該國政府接洽。二、為就地搜集證據而需采取措施時，適用前項規定?！薄秶H法院規約》第48 條：“法院對于證據搜集應采取一切措施進行。”《國際法院規則》第66 條：“法院得主動或根據當事國一方請求隨時決定執行其在與案件有關的地點或場所搜集證據的職務，但需遵守法院在查明當事國雙方意見后所決定的條件。應按照規約第44 條做出必要安排。”在一方不出庭程序中，國際法院也會行使這一職權。在“法國核試驗案”中，法院明確指出，盡管法國不出庭令人遺憾，但法院仍然要繼續審理案件，為此，法院不僅會考慮原告方所提交的證據，也會考慮任何相關的書面證據和其他證據。38同前注13,p.461,para.15.在“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中，法院認為需要考察尼加拉瓜、洪都拉斯和美國的聲明，還要考察這些國家在國際組織以及國際組織討論做出決議時所發表的聲明，只要這些聲明跟本案事實有關，而無論當事方是否提交了這些聲明。39同前注12,p.44,para.72.

（6）法庭之友

《國際法院規約》并沒有就法院接受法庭之友的權限和方式做出規定。實踐中，無論是一方不出庭程序還是雙方出庭程序，法院均不接受法庭之友文件，而只是在咨詢程序中有過接受法庭之友文件的做法。40International Status of South West Africa,Pleadings,Oral Arguments,Documents,No.10,p.324,No.18,p.327.法院2004 年頒布的《實踐指引XII》則明確將主動提交的法庭之友文件界定為“可迅速獲得的公開信息”，認為其不屬于案件材料的組成部分。

3.證明標準

證據法是國際法院法理中較為模糊的領域之一，證明標準（standard of proof）尤為如此，《國際法院規約》與《國際法院規則》均未對此做出明確規定。即使在雙方出庭的程序中，法院也沒有明確界定案件證明標準，有時采用“確鑿的證據”“決定性證據”這一表述，41同前注12,p.14,24,para.29;Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda),ICJ Reports 2005,p.168,200,208,268,para.57,83,303;同前注11,p.4,17.有時則采取“平衡證據的可能性”“證據平衡性”的表述。42Land,Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras:Nicaragua intervening),Judgment of 11 September 1992,ICJ Reports 1992,p.351,506,para.248;Oil Platforms(Islamic Republic of Iran v. United States of America),ICJ Reports 2003,p.161,189,para.57.學者研究則認為，法院所采取的標準并不一致，一般采取“優勢證據證明標準”，在確立管轄權以及嚴重違反國際人權法和人道法等國際法規則的案件中，則采取“排除合理懷疑標準”。43Rüdiger Wolfrum &Mirka M?ldner,International Courts and Tribunals,Evidence,Max Planck Encyclopedia of Public International Law,2013,para.77.

盡管法院多次強調需在一方不出庭程序中滿足“事實上確有依據”，但這一要求的法律地位仍然不明，即，該要求是否構成適用于不出庭程序中的證明標準？或者說，其與雙方出庭程序中證明標準是否有所不同？由于缺乏不出庭方的證據，不出庭方顯然無法履行舉證責任。第53條并未規定出庭方自動獲得有利判決，而是將申請獲得有利判決的權利賦予出庭方，最終決定權則掌握在法院手中，法院也從未在實踐中應出庭方申請直接做出有利判決，這表明“優勢證據證明標準”很難在一方不出庭程序中適用。那么，“事實上確有依據”是否等同于“排除合理懷疑標準”？法院在實踐中只是提及，需有“令人信服的證據”證明事實存在，44前注9。但這是否表明法院采用的是“排除合理懷疑標準”，則并不明確。不過，從法理角度分析，既然要求在不出庭程序中不能單方采信出庭方提交的證據，這本身似乎就表明，一方不出庭程序中的證明標準應高于“優勢證據證明標準”。

（三）小結

通過上述闡述可以發現，法院并沒有明確一方不出庭程序中“事實上確有根據”的具體含義，而是采取個案分析的方法，在個案中結合具體事實，自行判斷事實認定是否已經滿足這一要求。這與法院解決具體爭端這一司法職能是密不可分的。這種個案分析的方法，給法院、律師和代理人在隨后的一方不出庭案件中靈活掌握前案法理留下了較大的空間。有學者對此提出了批評，認為在“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中，法院采取了“選擇性引用（selective quoting）”先案法理的路徑，45法院在“科孚海峽案”中認為，應根據53 條的要求審查出庭方的請求，但這種審查也不是事無巨細的，因為這在很多情況下是不可能的。法院根據自認為合適的方式認定所提交的請求確有依據，這就足夠了。而在“尼加拉瓜境內軍事與準軍事行動案”中，法院援引了上述論斷，但卻在援引時省去了第二句話，這給人以法院強調不宜苛求出庭方所提交材料真實性的印象，而忽略了法院的本意是可以自行采取方法來驗證出庭方所提請求和事實真實性。參見W.Michael Reisman,Respecting one’s Own Jurisprudence:A Plea to the International Court of Justice,American Journal of International Law,Vol.83:2,p.313-314 (1989).從而動搖了后案裁決的事實基礎。

在一方不出庭程序中，由于缺少了不出庭方在舉證和質證等方面的幫助，法院不可避免地在事實認定方面要承擔更多責任，但同時又不能完全取代不出庭方的角色。這種有些矛盾的自我定位，造成法院的事實認定實踐呈現出一種割裂的狀態。一方面，相比于雙方出庭程序，在一方不出庭程序中，為了履行“在事實上確有依據”的要求，法院對出庭方提交的證據態度應更為謹慎。除非提交的證據材料涉及免證事實，法院一般不會直接認可出庭方提供的相關材料的證據證明力。另一方面，法院卻不會因為一方不出庭而更加主動地搜集證據，也很少通過實地調查、委任專家和調取書面證據等方式查明事實。這有可能造成僅憑出庭方材料定案的后果，從而違反《國際法院規約》第53 條的立法目的。46同前注35,Thirlway H.W.A.,p.128.當然，這與不出庭一方在程序中頻繁提交庭外文件的做法有著很大的關系：正是因為庭外文件反映了不出庭方的核心觀點和論據，起到了部分替代出庭陳述和抗辯的作用，在案件審理過程中有可能形成庭外文件與出庭方觀點的對抗，從而事實上降低了法院主動搜集證據的需求和意愿，也多少減輕了法院事實認定工作的壓力。

總體而言，與雙方出庭程序相比，法院在一方不出庭程序中所采取的事實認定方法并沒有本質不同，也沒有發展出真正特殊的事實認定方法，只是在考察材料的證據能力與證明力時更為謹慎，對材料進行嚴格的文本解讀，對出庭方律師、證人和專家就案件關鍵事實提出口頭和書面問題，并重點考察出庭方所提供材料彼此是否能夠互相印證。除此之外，證據需具有真實性、相關性等證據認定的一般國際法規則，以及法院在實踐中所確立的規則，在一方不出庭程序的事實認定過程中仍然是應當適用的。

三、國際海洋法法庭和《聯合國海洋法公約》附件七仲裁庭的實踐

（一）國際海洋法法庭的實踐

國際海洋法法庭中的一方不出庭程序規則體現在《國際海洋法法庭規約》第28 條，該條規定:當事一方不出庭或對案件不進行辯護時，他方可請求法庭繼續進行程序并做出裁判。當事一方缺席或對其案件不進行辯護，應不妨礙程序的進行。法庭在做出裁判前，必須不僅查明對該爭端確有管轄權，且需查明所提請求在事實上和法律上均確有依據。該規定中的大部分表述與《國際法院規約》第53條的措辭極為相似，仍將“事實上確有依據”作為一方不出庭程序的事實認定要求，但有兩處不同：第一，第28 條吸收了國際法院在不出庭案件實踐中做出的論述，將不影響審判程序的繼續進行納入了條文規定；第二，刪去了出庭方有權請求法院做出有利裁判的規定。

在國際海洋法法庭審理的案件中，一方不出庭的案件有兩例，即“北極日出號案”和“扣押烏克蘭海軍艦船案”。本文僅就“北極日出號案”進行相關分析。

表2 國際海洋法法庭當事一方不出庭的案件

在該案中，荷蘭以船旗國身份，請求法庭發布臨時措施，要求俄羅斯立刻釋放“北極日出”號及船上人員。在該案裁決中，法庭提出，俄羅斯不出庭且無法向法庭提供案件事實和法律方面的信息，不能因此使得荷蘭在訴訟程序中處于不利地位，因此需要依據可獲得的最佳證據（best available evidence）對雙方權利做出評估。47The “Arctic Sunrise” Case (Kingdom of Netherlands v. Russia Federation),Request for the Prescription of Provisional Measures,Order,ITLOS Reports 2013,p.243,para.53-57.不過，法庭并沒有詳細闡述“可獲得最佳證據”的含義，而只是結合本案中荷蘭所提交的文件材料，俄羅斯2013 年10 月22 日提交給法庭的庭外文件，以及俄羅斯2013 年10 月15 日所發布的關于“北極日出號”的“財產扣押官方報告”等文件，裁定俄羅斯需釋放船舶和船員并保證其離開俄羅斯管轄地域。

在國際爭端解決機制中，類似于“可獲得的最佳證據”的表述并不少見。世界貿易組織（WTO）《反傾銷協議》第2.2.1.1 條規定，在確定出口商成本時，調查機關應考慮與成本適當分攤有關的所有可獲得證據（available evidence）。在“美國進口軟木傾銷的終裁案”中，上訴機構認為，如果根據案件事實只可能有一種分攤方法，調查機關履行考慮所有可獲得證據的義務時，不需要去比較不同的成本分攤方法；但如果有有力證據表明分攤方法可能有多種，調查機關就需要在不同方法之間做出評估，考量支持采用替代性方法的證據的權重。48US — Soft Lumber V,WTO AB Report,WT/DS264/AB/R,2006,para.138.也就是說，調查機關是否履行了考慮所有可獲得證據的義務，需要根據個案事實來判斷。

關于如何理解“可獲得的最佳證據”，至少有以下兩方面需要注意：第一，盡管這一要求是在一方不出庭程序中提出的，但似乎也可以適用于雙方出庭的程序，因為在雙方出庭程序中，當事方也可能拒絕開示和提供證據，法庭因此不得不在可獲得的證據中選取最佳證據；第二，法庭是在指示臨時措施程序的案件中提出這一標準的，是否能適用于不出庭案件實體階段審理，尚不明確。進一步看，這一案件有其特定的背景：“北極日出號”案件的本訴并非系屬于法庭，而是根據《聯合國海洋法公約》附件七成立的仲裁庭（以下簡稱“附件七仲裁庭”）。法庭最終認為，附件七仲裁庭對案件享有初步管轄權，并結合荷蘭提交的材料和俄羅斯的庭外文件，認定指示臨時措施在法律和事實上確有依據。就管轄權問題而言，法庭適用的法律是《聯合國海洋法公約》（以下簡稱“《公約》”）第290 條第5 款，49該款規定：在爭端根據本節規定提交解決的仲裁庭尚未組成之前，經爭端各方協議的任何法院或法庭，如在請求指示臨時措施之日起兩周內不能達成此種協議，則為國際海洋法法庭，涉及“區域”活動則為海底爭端分庭，可按照本條指示、修改或撤銷臨時措施，條件是根據初步證明認為即將組成的仲裁庭具有管轄權，且情況緊急有此必要。受理爭端的仲裁庭組成后，即可依照第1 至4 款行事，對這類臨時措施予以修改、撤銷或確認。并未提及《國際海洋法法庭規約》第28 條，這與國際法院的實踐一致，似乎可以解讀為法庭將第290 條作為第28 條在管轄權確定問題上的特別法規則來看待；就確立臨時措施管轄權中所涉及的事實認定問題而言，法庭并沒有適用《國際海洋法法庭規約》第28 條關于不出庭程序的規定，即“事實上確有依據”。即，法庭在本案中需要審查的是，即將組成的附件七仲裁庭是否對案件初步享有管轄權，荷蘭提起臨時措施是否符合“初步證據”要求，而不是荷蘭的仲裁請求在法律和事實上確有依據。這一特定背景，給“可獲得的最佳證據”在隨后案件的適用提供了解釋空間。如前所述，“可獲得的最佳證據”或“可獲得的證據”這類表述，意味著是否符合這一要求需要結合個案事實進行認定，這與“事實上確有依據”的要求并無不同，法庭在事實認定問題上的自由裁量權仍然很大。

那么，國際海洋法法庭在一方不出庭案件中遵循何種類型的證明標準？這一問題在法庭極其有限的實踐中同樣是不明確的。烏爾弗魯姆法官曾在“塞加號案”中的個人意見中認為，第28 條中的“事實上確有依據”并不是優勢證據證明標準，而是相當于適用于很多國內法律體系中的“排除合理懷疑”證明標準。50The M/V “Saiga” (No.2) Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea),Separate Opinion of Vice-President Wolfrum,ITLOS Reports 2013,p.94-95,para.12.但這一論斷是否代表法庭意見，則并不清楚。由于缺乏不出庭方提交的證據，法庭在一方不出庭案件中無法完全適用“優勢證據證明標準”，這一點與國際法院實踐是相同的。

（二）附件七仲裁庭的實踐

作為《公約》所規定的導致有拘束力裁判的強制程序，附件七仲裁程序近年來頻繁獲得適用。附件七第9 條是關于不出庭程序的規定，措辭與《國際海洋法法庭規約》第28條完全一致。附件七第6條明確規定了爭端方與仲裁庭合作的義務，51該條規定：爭端各方應便利仲裁庭的工作，特別應按照其本國法律并用一切可用的方法：（a）向法庭提供一切有關文件、便利和情報；并（b）使法庭在必要時能夠傳喚證人或專家和收受其證據，并視察同案件有關的地點。但附件七似乎沒有規定違反該條款的明確法律后果，這使得該條在實踐中并未能防止爭端方缺席案件或不向仲裁庭提供文件和信息。

迄今為止，附件七仲裁程序中一方不出庭的案件有兩例：“北極日出號案”和“南海仲裁案”。鑒于本文將在隨后專門討論“南海仲裁案”仲裁庭的事實認定，此處僅分析“北極日出號案”中仲裁庭的做法。

表3 當事一方不出庭的附件七仲裁案件

“北極日出號”仲裁庭強調，應根據“可獲得證據”做出裁決，52In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration,PCA Case N° 2014-02,Award on the Merits,para.71,250 &372.并時刻提醒自己銘記本案中的相關材料均由一方提供。在此基礎上，仲裁庭從中選取了一部分認為應重點參考的證據，包括8 份證人證言；俄羅斯國內針對北極日出號及其船員的行政和刑事程序中的文件，包括案件記錄清單、搜查令、逮捕令和各類申請書；三份俄羅斯海岸警衛隊官員詢問目擊證人的報告；“北極日出”號及其橡皮艇和俄羅斯執法船“拉多噶”號及其補給船攝錄的30 份視頻；在“北極日出”號及其橡皮艇上拍攝的1000 多張照片；“北極日出”號上的六份音頻記錄；“北極日出”號的航海日志；俄羅斯相關法律法規等等，并將界定為“可獲得的首要證據來源”。53同上注,para.71.此外，俄羅斯在本案中向荷蘭發送了照會，表示拒絕參加仲裁程序，并在臨時措施階段向國際海洋法法庭提交了類似的照會，又于2015 年8 月7 日向仲裁庭和常設仲裁法院（PCA）提交了立場文件。本案仲裁庭一方面從材料的文本入手審查分析荷蘭所提交材料的準確性，并主動任命了專家，54仲裁庭任命伊恩·波特和阿蘭·拉爾森作為專家，審查荷蘭針對“北極日出”號及其船員遭受損失所提出的賠償數額是否確有依據。甚至還主動傳喚了出具書面證言的證人，另一方面也參考了俄羅斯的庭外文件，以印證荷蘭所提主張的事實依據。

為了確定俄羅斯是否在普里拉茲羅姆娜婭（Prirazlomnaya）石油平臺周圍設立了《公約》第50 條意義上的安全區，仲裁庭分析了俄羅斯1995 年《大陸架法》、2015 年《聯邦行政違法行為法修正案》、2013 年第23 號總統令、交通部2014 年第186 號令、2013 年第285 號令、2011 年第51 號和2014 年第21 號航海通告等大量國內法律法規和文件。從這些法律法規和文件的文本措辭和立法意圖入手，仲裁庭認為俄羅斯并沒有在該石油平臺周圍設立強制性的安全區，也沒有禁止在石油平臺3 海里范圍內的航行。55同前注52,para.202-220.

在認定俄羅斯執法船是否構成行使《公約》第111 條中的緊追權時，需確定行使緊追權時“北極日出”號及其橡皮艇所在的位置，以及俄羅斯執法船是否按要求在被緊追船舶視覺和聽覺可及范圍內發出停駛信號。荷蘭認為，根據“北極日出“號攝錄的視頻，橡皮艇于早晨6 點12 分駛離了石油平臺周圍500 米的安全區，俄羅斯執法船首次發出停駛信號是在6 點24 分。仲裁庭認可了橡皮艇駛離安全區的時間，但同時注意到，視頻確實表明俄羅斯執法船6 點24 分發出了停駛信號，但這是否為首次發號則有待證明。為此仲裁庭查閱了荷蘭提交的其他材料，并在一份俄羅斯海岸警衛隊官員詢問目擊證人的報告中發現，目擊證人馬呈科夫（即執法船上負責發布無線電停駛信號的官員）提到，首次發號的時間是6 點13 分，至少也是6點13分后不久；而在摩爾曼斯克國家安全局海岸警衛司所發布的報告中，執法船船長提到首次發號的時間為6 點15 分。56Administrative Offense Report No.2109.623-13,FSB Coast Guard Division for Murmansk Oblast,24 September 2013 (Appendix 39).最終，仲裁庭沒有認可荷蘭所主張的首次發號時間。57同前注52,para.265-266.

本案的一個特殊之處在于，盡管俄羅斯始終拒絕參與案件，但在案件提交仲裁之前，俄羅斯已經啟動國內法程序對“北極日出“號人員進行了處罰，綠色和平組織為這些人員指派了律師。在國內法程序中，律師有機會接觸并獲取了俄羅斯做出處罰所依據的各類國內法律法規和證據材料，并在隨后的仲裁程序中將這些材料提交給了附件七仲裁庭。這也在某種程度上便利了仲裁庭的事實認定工作，減輕了俄羅斯不出庭所造成的影響。

從附件七仲裁庭有限的實踐來看，由于一方不出庭，“優勢證據證明標準”無法適用。至于是否應該適用“排除合理懷疑標準”，則尚無定論，需結合具體案件情況分析。

四、“南海仲裁案”中的事實認定問題

如前所述，在目前一方不出庭的國家間爭端解決程序中，證據證明標準并不明確，爭端解決機構在事實認定方面享有較大自由裁量權，可以自行決定是否采取傳喚證人、委任專家、主動搜集證據、進行實地調查等方式來進行事實認定。實踐中，法院和仲裁庭傾向于從文本措辭等方面審查出庭方所提交的材料，尤其關注材料之間能否彼此印證，同時通過提出適當的口頭和書面問題，以履行“事實上確有依據”的要求。作為國際爭端解決實踐中迄今為止最為重要的一方不出庭案件，“南海仲裁案”仲裁庭在事實認定過程中面臨著前所未有的巨大挑戰，這不僅僅是因為不出庭一方為安理會常任理事國，更重要的是，該案涉案事實極為復雜，出庭方的仲裁請求涉及中國與菲律賓的領土權利和海洋權利等國家核心利益，菲律賓也因此向仲裁庭提交了數千頁的證據材料。

該案仲裁庭制定的程序規則在事實認定方面規定較為籠統，58In the Matter of An Arbitration between the Republic of the Philippine and the People’s Republic of China,Rules of Procedure,Art.22.與附件七仲裁庭其他案件中的規定基本一致。在審理過程中，仲裁庭在部分裁決中沿用了國際海洋法法庭在指示臨時措施時提出的“可獲得的最佳證據”標準，59In the Matter of An Arbitration between the Republic of the Philippine and the People’s Republic of China,PCA Case N° 2013-19,Award,para.302,306,511 &1179.并進一步指出，為滿足“事實上和法律上確有依據”的標準，附件七第9 條要求仲裁庭采取措施審查菲律賓提交的材料，并主動搜集其他證據材料。60同上注,para.131.這些措施包括：在庭審中對菲律賓的專家證人提問；要求菲律賓就南沙諸島礁是否能產生專屬經濟區和大陸架等多個問題提交補充材料；根據本案《仲裁規則》第24條委任格蘭特·波耶斯（Grant Boyes）和加普里·辛胡塔（Gurpreet Singhota）兩名專家，就南沙島礁的地質水文問題和航行問題提交專家報告，還要求波耶斯先生對菲律賓提交的地質水文信息做出審查；委任塞巴斯蒂安·費澤（Sebastian Fetzer）等組成的專家團隊就島礁生態問題提交報告；主動調取了英國和日本海軍1945 年之前對南海的水文調查報告，以及法國在上世紀30 年代占據西沙群島的相關檔案材料；接受了中國臺灣地區學術團體提交的關于太平島地位的“法庭之友”文件并要求爭端方對此發表評論，等等。除了未能進行實地考察，仲裁庭在形式上幾乎采取了所有能采取的事實認定措施，似乎是要盡可能避免直接接受菲律賓的單方觀點。如前所述，除盡可能采取措施在一方不出庭程序的事實認定中發揮積極作用外，爭端解決機構還需要從文本措辭等方面審查出庭方所提交的材料，尤其關注材料之間能否彼此印證。由于本案涉案事實數量巨大，限于篇幅，以下僅結合案件實體裁決中有關中國南海主張內容和性質的證據材料，對仲裁庭的事實認定做法做出客觀分析和評述。

第一，中國的外交文件和外交表態，如：（1）2009 年5 月7 日中國政府針對越南和馬來西亞聯合提交的200 海里外大陸架提案以及越南單獨提案的兩份外交照會；（2）越南、菲律賓、馬來西亞和印度尼西亞針對這兩份照會的回應性照會；（3）中國政府于2011 年4 月14 日針對上述各國照會的回應性照會；（4）1932 年中華民國政府給法國的照會，承認中國對南海的要求止于西沙群島；（5）2013 年11 月，中國修改斷續線，在中國臺灣島東部加上了第十段線，菲律賓對此提出的抗議及中國的回應；（6）中國外交部亞洲司副司長2011年6月21日發送給菲律賓的照會；（7）中國對菲律賓進行油氣區塊開發公開招標工作的抗議；（8）外交部發言人姜瑜和洪磊的發言；（9）中國外交部發言人洪磊和華春瑩在2014 年12 月9 日、2015年5 月30 日和6 月29 日記者招待會上的發言；（10）中國外交部2015 年7 月6日給菲律賓的外交照會和10 月30 日的正式聲明；（11）外交部2014 年12 月7 日發布的案件立場文件；（12）中國國家主席習近平2015 年9 月25 日與美國總統奧巴馬召開聯合記者發布會上的表態，外交部副部長張業遂2015 年10 月27 日的講話，國防部新聞發言人2015 年10 月29 日的發言，外交部發言人2015 年11 月5日的發言等，這些言論均提及中國保障南海海域的航行自由；（13）菲律賓針對中國2012 年《海洋觀測預報管理條例》將斷續線內海域納入到觀測管理范圍所提出的抗議，以及中國的回應；（14）中國2012 年修訂的《海南省沿海邊防治安管理條例》，該條例要求進入中國管轄范圍內南海海域的外國船舶需事先獲得海南省政府的批準，以及越南對此的抗議，及菲律賓要求中國對此進行澄清和說明；（15）中國政府1996 年5 月15 日發布的《中國政府關于領?；€的聲明》。

第二，中國國內立法和實施措施，如：（16）1958 年《中華人民共和國政府關于領海的聲明》，證明中國大陸與南海諸群島之間存在公海；（17）1992 年《中華人民共和國領海及毗連區法》；（18）1998 年《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》第14 條，該條系中國第一次主張歷史性權利的證據；（19）中國于2002 年在菲律賓專屬經濟區進行科學考察之前征求菲律賓許可時所說明的考察范圍；（20）中國將斷續線圖示印于所簽發的公民護照內頁的行為；（21）中國海洋石油集團有限公司于2012 年在南海海域內劃定油氣開發公開招標區域的位置。

第三，地圖和圖示，如：（22）1948 年中國官方出版的含斷續線的地圖，以證明斷續線只可能是島嶼歸屬線；（23）1950 年到1956 年期間中國官方出版的地圖。

第四，學者觀點，如：（24）時任中國南海研究院海洋科學研究所副所長劉峰關于中國主張的解釋性言論；（25）中國學者高之國和賈兵兵合著的學術文章，其中提及國內法可以構成歷史性權利主張的依據；（26）若干學者的著述，證明中國清朝時疆域版圖南至海南??；（27）中國學者高之國1994 年發表的文章，將斷續線界定為島嶼歸屬線；（28）中國學者鄒克淵、李金明和李德霞的文章。

第五，媒體報道，如（29）中國將“海迅21 號”海監船編入海南海事局，加強在南海近200 萬平方海里區域內巡航活動的新聞報道。

第六，其他證據，如（30）美國國務院2014 年12 月5 日發布的南海報告；（31）菲律賓聘請的專家林賽·帕爾森提交的專家報告，認為南沙群島在地質學意義上無法主張200 海里以外大陸架，西沙群島所可能主張的大陸架不會超過以海南省為基礎主張的大陸架范圍。

（一）仲裁庭實體裁決中所援引的主要證據

仲裁庭在確定中國南海主張的過程中，先考察了中國上述外交文件和國內立法，并額外考察了2016 年5 月12 日外交部條法司司長在“南海仲裁案”媒體吹風會上的發言，61《外交部條法司司長徐宏就菲律賓所提南海仲裁案接受中外媒體采訪實錄》，載外交 部2015 年5 月13 日，http://ipc.fmprc.gov.cn/chn/hdjc/201605/t20160513_785702.htm。由于時間因素，該材料并不在菲律賓所提交的證據目錄之內。認為很難從這些材料中確定中國主張的內容和性質。仲裁庭接下來結合地圖證據，重點審查了上述第（7）、（12）、（15）和（21）項證據，最終的裁決也主要在這些證據基礎上做出。

就第（7）項證據而言，菲律賓政府文件記載，中國提到：中國對南沙群島及其附近水域享有無可爭議的主權，101 號區域位于南沙群島附近水域，第58 號等數個合同區域位于斷續線之內，區域3 和區域4 位于中國享有包括主權性權利和管轄權在內的歷史性所有權（historic titles）的水域內。仲裁庭據此認為，雖然中國的抗議并沒有完全澄清所主張權利的內容，盡管中國可能根據《公約》主張大陸架權利，但抗議的措辭表明中國對油氣資源主張的權利來源于歷史性權利。

就第（12）和（15）項證據而言，相關言論都強調中國尊重和保障各國根據國際法在南海享有的航行飛越自由，中國在批準《公約》的聲明中劃定了海南省和西沙群島的領?；€，仲裁庭據此認為，斷續線內的水域不具有領?；騼人姆傻匚?，否則中國早就可以劃定南沙相關島礁的基線。

就第（21）項證據而言，仲裁庭認為招標區域與菲律賓的請求沒有直接關系，但有助于理解中國對斷續線內區域的主張。由于該區域的部分位置位于中國根據《公約》可主張的大陸架最大范圍之外，發布這一招標通知的依據肯定不僅僅是《公約》本身。62同前注59,para.208-209,212-213.

除了這三項證據之外，仲裁庭還自行將菲律賓用以證明第8 項訴求的相關材料作為考察中國南海主張的證據：農業部南海區漁政局2012 年頒布的休漁令適用范圍為北緯12 度至廣東福建兩省共同海域分界線以內的中國管轄海域，新華社的報道則稱該休漁令適用范圍為包括黃巖島在內的南海大部分區域。63《農業部關于調整刺網休漁時間的通告》，農業部通告〔2012〕1 號，2012 年1 月12日發布；新華社：《南海伏季休漁開始》，載國務院網站2012 年5 月16 日，http://www.gov.cn/jrzg/2012-05/16/content_2138778.htm。仲裁庭認為，如果中國主張包括黃巖島在內的海洋地物都可以具有專屬經濟區，北緯12 度以北區域大部分海域就都位于這一主張的范圍內。聯系上述三項證據，可以認定，中國是根據獨立于《公約》的歷史性權利對斷續線內的生物和非生物資源提出主張，除去島嶼所能產生的領海外，中國并不認為斷續線內的水域屬于領海和內水。64同前注59,para.211,214.

（二）對仲裁庭事實認定做法的分析評論

針對仲裁庭的上述推理和認定，我們可以得出以下認識：

第一，仲裁庭主要參考了包括庭外文件在內的中國國內立法和措施、相當數量的外交文件和表態和地圖等證明力較高的證據，而基本沒有援引學者觀點和媒體報道等證明力較低的材料，這種做法基本符合國際爭端解決機構在不出庭程序中的一貫實踐。

第二，相比于國際法院、國際海洋法法庭和“北極日出號案”仲裁庭，本案仲裁庭在事實認定方面更為主動，不僅主動參考了中國政府的庭外文件，搜集了一些菲律賓未提交的證據，還委任了專家，并在形式上接受了來自中國臺灣地區團體的“法庭之友”文件，以履行“事實上確有依據”的要求。

第三，仲裁庭對上述證據內容的分析不盡合理，甚至有些斷章取義。就第（7）項證據而言，中國一共提出了三次抗議：第一次針對的是101 號區域，中國確實提到該區域位于南沙群島的附近水域，但隨后表示中國已派遣海監船前往該區域阻止作業，因為菲律賓的行為侵害了中國的主權和主權性權利；65Memorandum from the Acting Assistant Secretary for Asian and Pacific Affairs,Department of Foreign Affairs,Republic of the Philippines,to the Secretary of Foreign Affairs,10 March 2011,Memorial of the Philippines,Vol.IV,Annex 70.第二次針對的是第14，54，58 和63 號合同區域，中國確實提到這些區域位于斷續線之內，但緊接著就解釋，菲律賓的行為侵害了中國在這些區域的主權和主權性權利；66Memorandum from the Undersecretary for Special and Ocean Concerns,Department of Foreign Affairs,Republic of the Philippines,to the Secretary of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines,30 July 2010,Memorial of the Philippines,Vol.IV,Annex 63.第三次針對的是區域3 和區域4，因為這些區域位于中國享有包括主權性權利和管轄權在內的歷史性所有權的水域。這也是三次抗議中唯一出現“歷史性”措辭內容的情況。仲裁庭在實體裁決中只援引了這些抗議的內容，卻沒有援引中國隨后的解釋和說明，并據此認為，中國的數次抗議表明，其對石油資源的權利來源于歷史性權利。但事實上，中國的抗議基礎不僅僅是主權性權利，還包括對開發區域內享有的主權。

第四，仲裁庭未能充分注意到菲律賓所提證據材料之間所存在的矛盾之處。菲律賓提交的第（15）、（16）、（17）和（18）項證據涉及中國的南海主張。其中，1958 年《中華人民共和國關于領海的聲明》指出，中國領海寬度為12 海里，這一規定“適用于中華人民共和國的一切領土，包括中國大陸及其沿海島嶼，和同大陸及其沿海島嶼隔有公海的臺灣及其周圍各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他屬于中國的島嶼”。67國際海洋局政策法規和規劃司編：《中華人民共和國海洋法規選編（第四版）》，海洋出版社2012 年版，第3 頁。1992 年《中華人民共和國領海及毗連區法》第2 條則進一步界定了中國的陸地領土，包括“中國大陸及其沿海島嶼、中國臺灣島及其包括釣魚島在內的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他一切屬于中華人民共和國的島嶼”。批準《公約》的聲明則重申中國對上述法律規定中的領土享有主權。68United Nations,Secretary-General,Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General,Vol.III,Part I,Chapters XXII to XXIX,and Part II,ST/LEG/SER.E/26,2009.這些證據非常清楚地表明，中國將東沙、西沙、中沙和南沙四大群島作為整體分別主張主權，這些群島可以各自根據《公約》主張專屬經濟區和大陸架。直接通過分析上述證據的文本，采取文義解釋方法，即能得出這一結論。只有在中國群島領土主張被整體否定的情況下，才涉及群島中單個島礁是否產生《公約》項下權利的問題。69羅歡欣：《論南海仲裁案實體裁決中對陸地權源的非法處理——以仲裁庭對島礁地位的認定為考察對象》，載《國際法研究》2016 年第5 期，第26 頁。而菲律賓一并提交的第（7）、（15）和（21）項證據，則建立在中國根據四大群島中單個島礁主張專屬經濟區和大陸架的基礎上，完全屬于對中國主張的歪曲，不應屬于“可獲得的最佳證據”。仲裁庭不僅沒有努力協調這些證據之間的矛盾，反而全盤接受了菲律賓的歪曲性解釋，無視中國的主張，在庭審過程中也沒有就如此明顯的矛盾之處對菲律賓代理律師進行發問與追問。如果仲裁庭正確理解中國主張，就會發現，中國在上述三次抗議中針對區域位置的不同所使用的不同解釋性和說明性措辭，恰恰表明中國針對南海不同海域的油氣資源的權利依據可能并不相同，不同的油氣區域可能位于中國以南沙或中沙群島作為整體所主張的專屬經濟區和大陸架中，或者位于中國主張歷史性權利的海域。在案件實體裁決公布之后，中國政府發布了《中華人民共和國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》，明確表明中國的南海主張在法律依據上具有雙重性：既依據《公約》主張群島享有專屬經濟區和大陸架，也享有歷史性權利。70該聲明指出，在南海的領土主權和海洋權益包括：中國對南海諸島包括東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島擁有主權；中國在南海諸島擁有內水、領海和毗連區；中國在南海諸島擁有專屬經濟區和大陸架；中國在南海擁有歷史性權利。參見《中華人民共和國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》，載國務院網站2016 年7月12 日，http://www.gov.cn/xinwen/2016-07/12/content_5090631.htm。但該聲明似乎仍未明確中國在南海享有歷史性權利的內容和范圍。因此，仲裁庭的上述認定顯然存在錯誤，很難符合“事實上確有依據”的要求。

五、結 論

從目前情況看，“請求在事實上確有依據”構成國家間爭端解決機構在一方不出庭程序中的事實認定要求。作為普遍性的國際司法機構，國際法院在所審理的案件中，傾向于在個案審查的基礎上謹慎對待出庭方所提交材料的證據能力與證明力，對材料進行嚴格的文本解讀，重點考察出庭方所提供材料彼此是否能夠互相印證。在此基礎上，國際海洋法法庭和附件七仲裁庭等專門性國際爭端解決機構，則在實踐中進一步提出了“可獲得的最佳證據”作為履行“請求在事實上確有依據”的具體方法之一。盡管有這些要求，爭端解決機構仍然享有較大的自由裁量權，并可以在個案中根據具體情況判斷“請求在事實上確有依據”。由于一方不出庭，“請求在事實上確有依據”所要求的證明標準，顯然不應為“優勢證據證明標準”，但這種證明標準具體內容為何，則尚無定論。

盡管一方不出庭程序中的證明標準更為嚴格，但在該程序中，目前尚未形成特殊的證據法規則，而仍然適用證據法的一般國際法規則，著重審查證據的真實性、關聯性和合法性。只是由于這類程序中缺乏不出庭方的舉證與質證，審查的重點不再是雙方證據的交鋒，而是出庭方所提交材料彼此之間，以及出庭方提交的材料與爭端解決機構主動獲取的材料之間，能否互相印證，是否存在矛盾。爭端解決機構是否主動獲取材料，以及使用何種手段獲取材料，均在其自由裁量范圍之內。從實踐情況看，國際法院在此問題上偏于保守，至于國際海洋法法庭和附件七仲裁庭，由于其審理的一方不出庭案件相對較少，目前尚難對其態度給出一般性結論。

相比于雙方出庭程序，一方不出庭程序中爭端解決機構的事實認定任務更為繁重，這是由爭端一方不出庭的策略所決定的。因此，強調和呼吁當事方出庭配合爭端解決機構的工作，進一步提高裁決的說服力，采取措施減輕擬不出庭當事方的實際顧慮，是應對復雜事實認定問題的有效辦法。除此之外，爭端解決機構似乎應該積極主動地通過實地調查、委任專家、咨詢與案件事實和背景有關的國際組織、接納法庭之友意見等方式來主動獲取證據材料，更好地履行解決爭端的職能。但另一方面，不出庭方需要承擔不出庭行為所可能導致的敗訴結果以及后續的政治、法律和道德風險。爭端解決機構并不能取代不出庭方的地位，也不能因此給出庭方帶來程序上的不利影響，使得不出庭方事實上從不出庭行為中獲益。積極主動獲取證據材料的做法豐富了證據來源，確實可能有助于爭端解決機構職能的履行，但是否真正履行事實認定的職能，仍然取決于爭端解決機構對待證據材料的審慎程度，法律適用的準確性以及爭端定性的精確性。在“南海仲裁案”中，仲裁庭之所以在事實認定方面出現了較大偏差，實際上與其對爭端性質的界定有關——仲裁庭試圖將海洋地物主權和劃界爭端與海洋地物所產生的海洋權利分割開來，但證明主權與支撐海洋地物所產生的海洋權利的證據材料卻是客觀一體無法分割的。正如國際法研究院主席拉奧所言，“問題不在于當事國爭端是否有多個方面，而是爭端的不同方面是否可以為了行使管轄權的目的而認為分解為不同的爭端。任何這樣的嘗試都充滿風險……試圖將歷史性所有權的證據分割，最終可能變成徒勞無功”。71Sreenivasa Rao Pemmaraju,The South China Sea Arbitration (The Philippines v.China):Assessment of the Award on Jurisdiction and Admissibility,Chinese Journal of International Law,Vol.15:2,p.303-305 (2016).

一方不出庭程序中事實認定的困難也體現在爭端解決機構裁決撰寫的過程中。由于在事實認定方面有著較大的自由裁量權，爭端解決機構可以在裁決中自行選擇展示哪些證據材料，而無需將整個認定過程完整呈現于公眾面前。但事實上，未被展示出的證據材料對于事實認定的影響也可能是決定性的。盡管裁判者基于自由心證不必將整個認定過程完全公開，但至少應以一定的形式，將重要的心證過程體現在裁決之中，強化裁決的說理性和說服力。