對(duì)“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的法益理解與適用

賈 琳

一、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益界定

《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《刑十一》)第二十七條增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪來對(duì)某些社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制。該罪名的增設(shè)一定程度上可以彌補(bǔ)之前沒有關(guān)注到的法律漏洞，細(xì)化以未成年人為侵害對(duì)象的犯罪規(guī)定。將負(fù)有特殊職責(zé)的人群性侵未成年女性獨(dú)立成罪，符合各國(guó)對(duì)未成年人性利益分情況保護(hù)的總體動(dòng)向。

(一)對(duì)保護(hù)法益的不同主張及本文立場(chǎng)

1.本罪保護(hù)法益的不同主張

關(guān)于該罪的保護(hù)法益，目前學(xué)界有不同的看法，主要分為：性自主說、身心健康說以及折中說。

性自主說認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是已滿14周歲未滿16周歲未成年女性的性自主權(quán)。因?yàn)樨?fù)有照護(hù)職責(zé)的人員處于雙方之間的優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)少女產(chǎn)生支配力，所以本罪保護(hù)的是未成年女性的性自主權(quán)[1]。該學(xué)說有合理性，正是立足于侵犯了性自主權(quán)才能理解該罪在刑法分則中被規(guī)定的章節(jié)位置。

身心健康說則認(rèn)為《刑十一》部分性地提高了未成年女性的性同意能力年齡，在面對(duì)通常的犯罪人時(shí)，未成年女性的性同意年齡是14周歲，但當(dāng)這些犯罪人負(fù)有特殊義務(wù)時(shí)，未成年女性的性同意能力就提升至16周歲。本罪是為了使幼女的身心健康不受特殊職責(zé)人員對(duì)之實(shí)施性行為的妨害[2]。

折中說認(rèn)為本罪的保護(hù)法益既包括未成年女性的性同意能力也包括未成年女性的身心健康權(quán)[3]。

分析上述學(xué)說觀點(diǎn)可以明確，本罪的法益之爭(zhēng)是關(guān)于性自主權(quán)和未成年女性身心健康之間的爭(zhēng)論。如果認(rèn)為上調(diào)了性同意能力的年齡，則應(yīng)主張身心健康說；如果認(rèn)為沒有上調(diào)性同意年齡，則性自主權(quán)說應(yīng)被支持。關(guān)于是否認(rèn)為上調(diào)了性同意能力年齡，兩種觀點(diǎn)各有理由支持。

認(rèn)為提高了性同意年齡的觀點(diǎn)有下列理由支持：(1)現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有許多成年男子處心積慮，通過“戀愛”手段進(jìn)行欺騙將未成年女性作為侵害目標(biāo)；(2)將14周歲作為性同意參數(shù)不是那么準(zhǔn)確[4]；(3)不少國(guó)家的性同意年齡都在16周歲[5]。

不認(rèn)為提高了性同意年齡的觀點(diǎn)則有以下理由：(1)提高性同意年齡的合理性未被證成；(2)提高性同意年齡是借著保護(hù)未成年人的名義，對(duì)未成年人的性權(quán)利自由進(jìn)行侵害；(3)未成年人遭受性侵害的主要原因在于缺失家庭性教育，解決該問題的有效方法是進(jìn)行家庭教育等基礎(chǔ)性工作，全盤交給刑法處理不是合理選擇；(4)刑法法條中會(huì)出現(xiàn)降低刑事責(zé)任年齡與提高性同意年齡同時(shí)存在的悖論。

2.本文立場(chǎng)：本罪法益是未成年女性的性自主權(quán)

筆者認(rèn)為主張上調(diào)了性同意能力年齡是缺乏合理性的。因?yàn)槿绻J(rèn)為該罪提高了未成年女性的性同意能力年齡，就會(huì)出現(xiàn)《刑十一》中未成年人刑事責(zé)任年齡下降(強(qiáng)奸罪為12周歲)和未成年女性同意年齡上升(16周歲)的矛盾，主張性同意能力年齡的上升沒有科學(xué)依據(jù)。

本文不主張此罪上調(diào)了未成年女性性同意能力的年齡并不代表鼓勵(lì)未成年女性發(fā)生性行為，而是明確該罪懲罰的是剝奪少女性自主權(quán)的行為。至于未成年女性會(huì)不會(huì)發(fā)生性行為與其自身的價(jià)值觀有關(guān)，不會(huì)僅因?yàn)樵搶W(xué)說不認(rèn)為此罪上調(diào)性同意年齡就必然發(fā)生性關(guān)系。刑法的目的是為了懲罰剝奪個(gè)人的自由情形發(fā)生性行為的犯罪人[6]。

身心健康說雖然有其合法性，但是身心健康權(quán)并不是未成年人的專屬權(quán)利。根據(jù)精神醫(yī)學(xué)家BURGESS和社會(huì)學(xué)家HOLMSTROM的“性侵害創(chuàng)傷癥候群”的研究[7]，被害人是否受到傷害，受到多大的傷害不僅與是不是未成年人有關(guān)，個(gè)人的心理承受能力、社會(huì)環(huán)境都對(duì)此有影響[8]，所以將身心健康權(quán)限定為該罪的保護(hù)法益是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認(rèn)為，性自主權(quán)說更符合目前的現(xiàn)狀。基于該主張就可以理解為什么該罪主體是特殊的身份犯。因?yàn)橹挥须p方處于不平等的地位之下，負(fù)有特定職責(zé)的人才能夠?qū)ξ闯赡昱援a(chǎn)生支配力，形成一種隱形強(qiáng)制。如果未成年女性面對(duì)的是平等關(guān)系的主體，可以自行選擇，對(duì)方也不會(huì)構(gòu)成此罪。

(二)性自主權(quán)說的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議

雖然筆者主張?jiān)撟锏谋Ｗo(hù)法益是性自主權(quán)，但是也不能忽視學(xué)術(shù)界關(guān)于性自主權(quán)“同意”的肯定說和否定說，肯定說和否定說爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)在于該罪與強(qiáng)奸罪是相互排斥還是可以競(jìng)合的關(guān)系。

肯定說認(rèn)為因?yàn)楸咀锱c強(qiáng)奸罪是兩個(gè)獨(dú)立的條款，所以根據(jù)法教義學(xué)的理解，兩罪之間相互排斥，那么只有“被害人同意”才可以構(gòu)成本罪。這時(shí)候存在一種假設(shè)，就是法律基于家長(zhǎng)主義認(rèn)為，在面對(duì)負(fù)有特殊職責(zé)的人員時(shí)，未成年女性沒有同意的能力，她們的同意被推定為被迫同意。在這種學(xué)說推定下會(huì)出現(xiàn)針對(duì)強(qiáng)奸罪中“兩小無猜”條款的未成年女性有同意能力，針對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員沒有同意能力，這種同一年齡段能力時(shí)有時(shí)無的邏輯矛盾。這會(huì)出現(xiàn)在該罪中實(shí)質(zhì)不考慮被害人同意的作用，但又以被害人性自主權(quán)為保護(hù)法益的問題。

否定說認(rèn)為該罪與強(qiáng)奸罪并非相互排斥，而是可以同時(shí)構(gòu)成。也就是說站在否定說的角度，構(gòu)成該罪可能會(huì)包含“被害人不同意”的情況。因?yàn)榇藭r(shí)構(gòu)成該罪不要求排斥強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，此時(shí)想象競(jìng)合從一重罪論處即可。

綜合考慮，否定說具有采納意義。因?yàn)楦鶕?jù)肯定說，只有在未成年女性同意時(shí)才能構(gòu)成此罪，那么如果出現(xiàn)無法證明未成年女性是否同意的情況時(shí)，行為主體不能構(gòu)成本罪。如果此時(shí)同樣無法證明是違背了未成年女性的意愿發(fā)生性關(guān)系，該行為也不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。這種情況下會(huì)出現(xiàn)行為主體與未成年女性發(fā)生了性關(guān)系卻不構(gòu)成任何犯罪的情形，明顯不妥。如果采用否定說，不管未成年女性是否同意，都可以構(gòu)成本罪，更能保護(hù)未成年女性的權(quán)利。

《刑法》第二百三十六條第二款對(duì)兩罪之間的關(guān)系進(jìn)行了解答：“有前款行為，又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這里的前款規(guī)定是指特殊身份的成年人與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為，只有同時(shí)構(gòu)成數(shù)罪才可以要求按照較重的規(guī)定處罰。如果該罪排斥強(qiáng)奸罪，刑法也不可能如此規(guī)定，兩罪不是對(duì)立而是競(jìng)合關(guān)系。

二、本罪中特殊主體的界定

概念是人類社會(huì)的語言產(chǎn)物，承擔(dān)著劃分行為種類進(jìn)而確定規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)[9]。本罪的犯罪主體是對(duì)已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的成年男性，是特殊主體，因此對(duì)“特殊職責(zé)”這一概念的理解直接影響到對(duì)本罪中特殊主體的認(rèn)定問題。本文接下來擬通過對(duì)“特殊職責(zé)”這一概念進(jìn)行解釋，以明確本罪的特殊主體內(nèi)涵。

(一)特殊職責(zé)的歷史發(fā)展

性侵犯罪中行為人和被害人的關(guān)系比較特殊，是某種性質(zhì)的聯(lián)系[10]。我國(guó)性侵犯罪中“特殊職責(zé)”的規(guī)定，主要有兩方面的歷程。

第一，從特殊要素變?yōu)楸貍湟亍Ｒ婚_始性侵犯罪中不要求性侵主體一定要具有某種身份，這種身份不影響定罪，只影響量刑。

《關(guān)于懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《懲治性侵意見》)較早地對(duì)特殊職責(zé)進(jìn)行概念化的明確，將特殊職責(zé)定義為對(duì)未成年人負(fù)有教育、監(jiān)護(hù)、保護(hù)等職責(zé)范圍，并且特殊職責(zé)的身份僅在性侵犯罪的前提下作為從重處理的依據(jù)。所以，雖然《懲治性侵意見》對(duì)“特殊職責(zé)”進(jìn)行定義，但也只是特殊犯罪中影響量刑的一個(gè)情節(jié)，并非必備要素。《刑十一》的修改并不意味著《懲治性侵意見》中該條款的失效，而是標(biāo)志著特殊職責(zé)成為獨(dú)立的不法類型。在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中，“特殊職責(zé)”是必備要件，影響定罪。但是在其他強(qiáng)奸等犯罪中，該身份還是加重情節(jié)并未受到《刑十一》修改的影響。

第二，“特殊職責(zé)”的種類也進(jìn)行更換。《刑十一》基本吸納了《懲治性侵意見》中關(guān)于特殊職責(zé)的所有規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上增加了“收養(yǎng)”職責(zé)的規(guī)定，但是對(duì)于“訓(xùn)練”“救助”的職責(zé)沒有吸納。

我國(guó)之前也有過將已經(jīng)規(guī)定過的司法解釋納入刑法條文的例子，所以《刑十一》可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)對(duì)《懲治性侵意見》中“特殊職責(zé)”的規(guī)定進(jìn)行科學(xué)總結(jié)并更替。

(二)特殊職責(zé)的內(nèi)涵

“職責(zé)”在字典中是一個(gè)偏中性的詞語，是職務(wù)上應(yīng)盡的責(zé)任。對(duì)該詞語進(jìn)行解釋的時(shí)候應(yīng)著重落腳在責(zé)任上，職務(wù)只是履行責(zé)任的一個(gè)通道。

《刑法》之前也有部分條文涉及“職責(zé)”一詞，意涵一般都是基于一定的職位或工作，比如財(cái)產(chǎn)審查、仲裁等。就算沒有職位，行為人也是實(shí)際上在從事該活動(dòng)，但是《刑十一》第二十七條并沒有按照上述邏輯進(jìn)行規(guī)定。可能有以下考慮：父母對(duì)子女的特殊撫養(yǎng)職責(zé)是以血緣為紐帶的，如果將該職責(zé)視為父母的職務(wù)，明顯不妥。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間也是一種擬制的血緣關(guān)系，對(duì)收養(yǎng)關(guān)系按照職務(wù)界定不合適。所以可以明確依賴血緣或者法律擬制的血緣關(guān)系時(shí)，實(shí)質(zhì)上的身份關(guān)系才是真正發(fā)揮作用的因素。

法言法語雖然在強(qiáng)調(diào)我們的專業(yè)性，但是法律具有普遍性要求專業(yè)術(shù)語不能完全脫離大眾的普遍理解[11]。《民法典》中的家庭撫養(yǎng)編對(duì)于“監(jiān)護(hù)職責(zé)”進(jìn)行了明確的規(guī)定，但是《刑十一》對(duì)于“收養(yǎng)”并沒有按照“職責(zé)”進(jìn)行規(guī)定。大眾對(duì)《民法典》的關(guān)注度升高，《民法典》已經(jīng)將職責(zé)納入監(jiān)護(hù)關(guān)系，就會(huì)使收養(yǎng)的職責(zé)對(duì)大眾不再那么難以理解。對(duì)于“職責(zé)”的解釋要立足于“責(zé)任”[12]，強(qiáng)化身份關(guān)系，弱化職務(wù)關(guān)系。這樣才可以明確將是否發(fā)生性關(guān)系，行為主體利用“優(yōu)勢(shì)地位”而怠于行使保護(hù)責(zé)任作為行為主體是否構(gòu)成此罪的劃分重點(diǎn)。

(三)本罪特殊主體的具體認(rèn)定

其他國(guó)家對(duì)該罪的類似規(guī)定可以成為我國(guó)借鑒的方向。德國(guó)刑法第一百七十四條將行為主體定義為保護(hù)人，行為對(duì)象則采用被保護(hù)人這一相對(duì)概念，其范圍涵蓋教養(yǎng)、照料、職務(wù)等關(guān)系[13]。日本刑法則相對(duì)克制，將主體限定為監(jiān)護(hù)人，強(qiáng)調(diào)行為人與末成年人整體生活狀態(tài)之間存在依存與被依存的關(guān)系，間接否定教師、醫(yī)生等人員能夠形成前述關(guān)系[14]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第二百二十八條規(guī)定“利用權(quán)勢(shì)機(jī)會(huì)性交罪”，行為主體涵蓋親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、醫(yī)療或其他相似關(guān)系之人[15]。目前國(guó)內(nèi)外的法律規(guī)范，關(guān)于這類犯罪的行為主體沒有一個(gè)統(tǒng)一的設(shè)定，盡管如此，仍然可以從中提取出共同點(diǎn)——性的優(yōu)勢(shì)地位。

首先，該罪的優(yōu)勢(shì)是一種基于人身、身份關(guān)系產(chǎn)生的優(yōu)勢(shì)地位，因?yàn)槲闯赡耆说娜松戆踩蕾囉谛袨橹黧w，行為人才能夠?qū)ξ闯赡昱援a(chǎn)生支配力。

其次，還需要明確，行為主體的職責(zé)是一種具體的而不是抽象的職責(zé)，要避免職責(zé)的泛化。比如學(xué)校的男性老師對(duì)于未成年女學(xué)生的身心健康負(fù)有具體的照護(hù)職責(zé)，而學(xué)校的保安對(duì)全體師生的進(jìn)出安全負(fù)有一種抽象的保護(hù)職責(zé)。所以學(xué)校男性老師與學(xué)校保安對(duì)未成年女學(xué)生的職責(zé)是不一樣的，當(dāng)未成年女性自愿和保安發(fā)生性行為的時(shí)候，保安并非特殊主體，法律不會(huì)以該罪對(duì)保安進(jìn)行處罰。

形成具體職責(zé)的原因既可以是事實(shí)產(chǎn)生也可以是法律規(guī)定。成年男性和未成年女性因?yàn)橐恍┰蛭茨苻k理收養(yǎng)手續(xù)，但是卻形成了事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系。此時(shí)未成年女性對(duì)成年男性有事實(shí)上的依賴關(guān)系，可以認(rèn)定該男性是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員。實(shí)踐中存在將母親的同居男友認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)義務(wù)的判決，可以對(duì)此予以支持。但是也不能將該職責(zé)過分開放，將沒有優(yōu)勢(shì)地位的人作為該罪的適格主體：短期接觸的家教，看起來是負(fù)有特殊職責(zé)的主體，但實(shí)質(zhì)上根本不能產(chǎn)生支配力，所以對(duì)其“特殊職責(zé)”的身份進(jìn)行否定。在實(shí)踐中要認(rèn)定這種支配力，時(shí)間通常是一個(gè)很重要的衡量因素，但也存在例外。

最后，負(fù)有特殊職責(zé)應(yīng)該是在行為發(fā)生時(shí)進(jìn)行認(rèn)定，看行為主體在與未成年女性發(fā)生性行為時(shí)是否存在監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等職責(zé)。如果該職責(zé)已經(jīng)解除或者根本就沒有建立，那么雙方在法律上是平等主體，對(duì)行為人就不能以本罪論處。

三、有關(guān)被害人年齡的認(rèn)定

法律明文規(guī)定，本罪保護(hù)的是已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性。因?yàn)?4周歲到16周歲的年齡差很小，所以行為人很可能會(huì)分辨困難，對(duì)未成年女性的年齡產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這時(shí)候應(yīng)當(dāng)按照不同情況分別處理。

第一種情況，如果未成年女性已滿14周歲未滿16周歲，但行為主體誤以為該女性已滿16周歲，引誘未成年女性與其發(fā)生關(guān)系。此時(shí)行為主體主觀上缺乏本罪中對(duì)年齡“已滿14未滿16”的構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)，所以此時(shí)主觀上沒有奸淫幼女的故意，如果未成年女性同意與其發(fā)生性關(guān)系，不能以本罪論處。

第二種情況，如果未成年女性已滿16周歲，但是行為主體誤認(rèn)為其已滿14未滿16周歲。此時(shí)行為主體有與該年齡段少女發(fā)生性關(guān)系的主觀故意，但是客觀上沒有與該年齡段少女發(fā)生性關(guān)系的可能。所以行為主體可以構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的犯罪未遂，此時(shí)沒有惡劣情節(jié)的，對(duì)該未遂犯可以不追究其刑事責(zé)任。

第三種情況，如果未成年女性已滿14周歲未滿16周歲，但是行為主體誤認(rèn)為其未滿14周歲。這時(shí)行為主體主觀上存在奸淫幼女的故意，但其客觀上未與幼女發(fā)生性關(guān)系。關(guān)于未滿14周歲的幼女的性保護(hù)在強(qiáng)奸罪中有規(guī)定，所以行為主體構(gòu)成(奸淫幼女型)強(qiáng)奸罪的未遂。同時(shí)也在客觀上與已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性發(fā)生了性關(guān)系，所以還符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的構(gòu)成要件。一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名，想象競(jìng)合以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。

第四種情況，如果未成年女性不滿14周歲，行為主體誤以為少女已滿14周歲未滿16周歲，誘使其發(fā)生性關(guān)系。此時(shí)行為人主觀上沒有與幼女發(fā)生性關(guān)系的故意，客觀上與幼女發(fā)生了性關(guān)系，此時(shí)行為人不能構(gòu)成(奸淫幼女型)強(qiáng)奸罪，但不意味著不能構(gòu)成其他犯罪。根據(jù)法定符合說，可以將重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象包容評(píng)價(jià)為一般保護(hù)對(duì)象，將行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為降級(jí)評(píng)價(jià)為與已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的既遂。并且行為人主觀上也有與該年齡段少女發(fā)生性關(guān)系的故意，此時(shí)主客觀要件都滿足。

四、本罪的出罪空間

(一)出罪的可能性

本罪主體雖然是特殊主體，但不意味著只要是特殊主體與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，就一定會(huì)構(gòu)成此罪。

刑法的目的在于保護(hù)法益而不是塑造高尚的道德情操[16]，不能忽視一些未成年女性的真實(shí)訴求。一些未成年女性認(rèn)為自己與對(duì)方相愛而自愿發(fā)生性關(guān)系，沒有造成任何損害結(jié)果，到案發(fā)時(shí)都與對(duì)方保持著戀愛關(guān)系，甚至開始談婚論嫁。對(duì)于這種個(gè)案，不管是考慮保護(hù)未成年女性的身心健康還是性自主權(quán)抑或是家庭觀念與社會(huì)期待，都應(yīng)該對(duì)這種純粹倫理道德越軌的行為予以出罪[17]。

對(duì)于一些未成年人受到其他觀念的影響，積極跨越道德底線，而成年人未抵抗與之發(fā)生性關(guān)系，以及極少數(shù)的未成年女性通過使用暴力迫使特定職責(zé)的人員與其發(fā)生性關(guān)系的行為，根本就沒有對(duì)未成年女性的強(qiáng)迫，所以也就不存在侵害了本罪的保護(hù)法益，對(duì)于負(fù)有特定職責(zé)的人員可以因?yàn)榍啡边`法性而出罪。

既然明確本罪主體屬于身份犯，就要求行為主體對(duì)自己的優(yōu)勢(shì)地位有一定的認(rèn)識(shí)，如果沒有認(rèn)識(shí)到自己屬于特殊職責(zé)人員而與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，存在因?yàn)槿狈φJ(rèn)識(shí)而出罪的可能性。

(二)出罪的例外性

雖然本文列舉了多項(xiàng)出罪途徑，但給予行為主體出罪空間并不會(huì)架空本罪，因?yàn)橛谐鲎锟臻g的幾種情形對(duì)證據(jù)的要求都比較高，所以不會(huì)使本罪漏洞百出，而是基于尊重未成年女性的真實(shí)意愿，給一些行為主體一線生機(jī)。只要將原則和例外進(jìn)行明確，就不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的不利影響。

五、結(jié)語

要明確法律和道德的界限，明確本罪的保護(hù)法益不代表混淆法律和道德。不顧被保護(hù)者的實(shí)際感受和利益可能會(huì)造成過度保護(hù)，只會(huì)適得其反。要肯定本罪的正當(dāng)性和立法價(jià)值，但是不能打著保護(hù)未成年女性的旗號(hào)，將本罪理解為純粹的行為犯，這是走向了另一個(gè)極端。可以通過解釋將本罪合理地進(jìn)行限縮，保障其合理適用。在保護(hù)未成年女性與尊重她們的真實(shí)意愿、保障被告人人權(quán)之間尋求平衡，避免刑法淪為單純的情感道德工具。