邱帥萍
(湖南科技大學 法學與公共管理學院,湖南湘潭 411201)
國家實踐中,政策的制定和執行是主要或者基本的內容,事關國家和社會的安全、穩定與發展。政策與法律之間是一種辯證統一的關系,一方面,政策是法律的靈魂,法律是政策的具體化;另一方面,法律的實施與變革反過來又促進政策的發展與完善。這層關系,在刑事法領域體現得可謂淋漓盡致。近些年,刑事法學界和實務界最為關注和推崇的政策當屬寬嚴相濟政策,它幾乎被公認為我國現階段的基本刑事政策。最高人民法院更是在2010年頒發的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中鮮明地指出,寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策。
關于寬嚴相濟政策的未來走向,有學者指出,寬嚴相濟政策對刑事立法和刑事司法都具有重要的意義,在今后相當長一段時期內都是我國的基本刑事政策;但也有學者認為,該政策不應成為立法政策,應下調為刑事司法政策。與此同時,寬嚴相濟政策在刑事法領域外的重要性日益凸顯。隨著國家法治體系化進程的不斷推進,不同法領域之間的銜接協調勢必會得到加強,相關法規范也會發生相應變革。這些是否會影響到寬嚴相濟政策的定位或者成為它的發展契機,亟待研究確定。
寬嚴相濟政策在刑事法領域的位階,是寬嚴相濟政策能否在國家治理體系中發揮更大價值的前提性問題。易言之,如果寬嚴相濟政策在刑事法中僅僅是一種低位階政策,不足以或者不應影響刑事法變革,那么,在推進法治體系化的進程中研究該政策的定位問題,就缺乏足夠的理論價值和現實意義。
寬嚴相濟政策的位階問題,實質上是寬嚴相濟政策能否成為刑事立法政策這一問題。雖然基本刑事政策與刑事立法政策并非一組相對的概念,前者屬于政策層次上的類別,對應的是具體刑事政策,后者屬于指導功能上的類別,對應的是刑事司法(含執行)政策,但是,從刑事法學界近些年來的相關爭議來看,寬嚴相濟政策應當指導刑事司法,已是不爭的事實。因此,如果寬嚴相濟政策能夠同時指導刑事立法,那么它就是基本刑事政策,否則便只是位階較低的刑事司法政策。
圍繞著寬嚴相濟政策能否成為刑事立法政策,學界形成了諸多爭議,主要涉及如下問題:(1)2006年10月召開的中共十六屆六中全會上通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》(以下簡稱《關于構建和諧社會的若干決定》)中,提出“實施寬嚴相濟的刑事司法政策”。此后中央等權威機關再未出臺類似的文件明確說明是否在立法中堅持和貫徹寬嚴相濟政策。由此,是否能夠據以認為國家已將寬嚴相濟政策定位于刑事司法政策。(2)將寬嚴相濟政策視為立法政策,意味著政策是法的淵源,這是否會導致刑法的工具性特征凸顯,使刑法落入“泛政策化”的陷阱。(3)1979年刑法明確指出“懲辦與寬大相結合的政策”是刑法的制定依據,但1997年刑法中并未出現相關表述,這是否表明立法者有意地避免政策的法律化傾向,從而否定寬嚴相濟政策應當指導刑事立法。(4)作為寬嚴相濟政策歷史淵源的寬猛相濟政策,能否或者如何影響寬嚴相濟政策的定位。(5)“嚴打”政策與寬嚴相濟政策之間是何種關系,前者能否或者如何影響寬嚴相濟政策的定位。(6)寬嚴相濟刑事政策作為立法政策適用,是否現實可行,是否會出現邏輯困境,以致于影響到自身存在的正當性。
上述爭議涉及到寬嚴相濟政策的規范依據、與法的淵源關系、與其他刑事政策的關系以及自身如何適用等許多重要方面。對這些問題的回應,既有利于解答寬嚴相濟政策應否成為刑事立法政策的問題,也能夠深化對寬嚴相濟政策的認識,為寬嚴相濟政策的其他相關研究提供重要參考。
縱觀相關中央文件和國家立法,不但不能從中推斷出寬嚴相濟政策應當定位(或者回歸)為刑事司法政策的結論,而且可以發現,寬嚴相濟政策已經超出刑事司法政策的范疇,并在刑事立法中留下了烙印。
首先,中央明確規定“實施寬嚴相濟的刑事司法政策”,并不意味著否定寬嚴相濟政策能作為基本刑事政策指導刑事立法。倘若中央文件指明或者明顯暗示寬嚴相濟政策應定位于刑事司法政策或者不能成為刑事立法政策,那么,鑒于文件的綱領性、根本性和權威性,自不待言,它們無疑將成為否定寬嚴相濟政策能夠成為基本刑事政策的重要依據。然而,《關于構建和諧社會的若干決定》并不屬于這樣的文件。從語境和背景上看,《關于構建和諧社會的若干決定》中有關“實施寬嚴相濟的刑事司法政策”的表述,是針對司法改革領域而非立法領域提出的,使用“刑事司法政策”一詞是自然之理。從語言邏輯上看,“寬嚴相濟”一詞是修飾或者限定“刑事司法政策”一詞,指明刑事司法政策應當寬嚴相濟,而非反向意指寬嚴相濟只能指導刑事司法。例如,《關于構建和諧社會的若干決定》指明應當“完善行政復議、行政賠償制度”等,這并非意味限定法律制度完善的范圍,更非意味著其他法律制度不需要或者不應當完善。
其次,近些年中央文件表述的變化,折射出寬嚴相濟政策已超出刑事司法政策的范疇。2008年11月28日,中共中央政治局通過的《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》不再使用《關于構建和諧社會的若干決定》中關于“寬嚴相濟的刑事司法政策”的表述,而是使用“寬嚴相濟刑事政策”的表述,并指出司法體制改革“要把寬嚴相濟刑事政策上升為法律制度”。這份文件的出臺,為寬嚴相濟政策的發展提供了契機。2010年2月8日,最高人民法院更是在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中明確指出,“寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策,貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執行的全過程”。雖然可能會有論者認為,上述中央文件中提及的寬嚴相濟政策僅僅是針對司法體制改革而言,而且最高人民法院囿于國家司法機關的性質,其出臺文件難以成為刑事司法政策論者眼中的“權威文件”,但是,它們至少成為了寬嚴相濟政策在規范性文件上突破“刑事司法政策”瓶頸的標桿。此后的中央文件乃至其他規范性文件中,幾乎沒有看到“寬嚴相濟的刑事司法政策”之類的表述,而是一直強調“寬嚴相濟的刑事政策”。例如,2018年1月24日,黨中央、國務院《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》中,明確“要嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策”。
需要指出的是,不宜簡單地以“中央沒有明確規定”為由否認其基本刑事政策的地位。寬嚴相濟政策的定位問題不屬于“中央無明文規定即不能為”的情形。例如,雖然中央直至2006年10月才在《關于構建和諧社會的若干決定》中提及寬嚴相濟政策,但是,在此之前的國家領導人講話以及最高人民法院和最高人民檢察院的工作報告中,就已經多次提到“寬嚴相濟的刑事政策”。
再次,國家立法活動趨顯寬嚴相濟政策對刑事立法的重要性。一定程度上,“寬嚴相濟刑事政策”被立法機關視為刑事立法的指導思想。2010年8月23日,全國人大常委會公布的《關于〈中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)〉的說明》中,出現了兩處重大的變化。一是指出“中央關于深化司法體制和工作機制改革的意見也要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策,對刑法作出必要的調整和修改”,二是指明部分刑法條文的修改是“根據寬嚴相濟的刑事政策”。緊接著,2012年3月8日,全國人大常委會公布的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》指出,刑事訴訟法的修改完善“堅持貫徹寬嚴相濟刑事政策”。2014年10月27日和2020年6月28日,全國人大常委會先后公布的《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》和《關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》中,分別指出“這次修改刑法的指導思想:……三是,堅持寬嚴相濟刑事政策”“這次刑法修改的總體思路:三是,進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策,適應國家治理體系和治理能力現代化的要求”。上述變化發展,雖無法完全確立寬嚴相濟政策的立法政策地位,但充分說明,寬嚴相濟政策在國家層面不但已經超越了刑事司法政策的范疇,而且作為立法政策的重要性得到不斷加強。
我國的法律淵源在20世紀八、九十年代表現出的一個主要特點是,以蘇聯學者維辛斯基的法律工具主義理論為學說依據,突出政策的重要性,強調法律的工具性和適時性,忽視法律和政策的區別。這種法律“泛政策化”的傾向,容易導致法律被虛置,引起了我國法學理論界和實務界的深刻反思,并很大程度上得到了糾正。然而,反思和糾正的最終結果是政策內化于法律之中,而不是法律“去政策化”。寬嚴相濟政策與刑事法律的關系,亦應如此。
首先,政策一直是法的重要淵源。“法的淵源”這一術語源于大陸法系國家,后傳播至英美法系國家以及其他國家和地區,由此形成了多種關于法的淵源的理論。然而,不論是何種理論,都將“構成法的內容的材料”(或稱“法和法律制度據以形成的原料或質料”)視為法的淵源范疇。關于這些“材料”的范圍,雖眾說紛紜,但有學者通過對迄今以來的相關論述進行總結歸納并指出,國家和有關組織的政策、決策和決定一直屬于“材料”的基本范圍。國內立法對政策的重視程度,無需贅述。僅以民族法律為例,新中國成立伊始,民族政策的法治化工作就開始推進,現已實現了民族政策內容、民族政策機構、民族政策執行等方面的法治化。國外立法層面,法律和政策也密切關聯。英美法體系中,不成文法尤其是判例法占據重要地位,這使得其對政策有著高度的包容性甚至依賴性。1907年《瑞士民法典》的出臺,標志著政策被引入大陸法系的法律和司法之中;20世紀六十年代,大陸法系國家更是出現了“政策的大爆發”,“迄今只見發展不見削弱”。
其次,政策與法律淵源的關系定位,在發展趨勢上是政策“去形式化”,而非法律“去政策化”。刑法在修改過程中,刪除了將政策作為法律制定依據的表述,并非意味著立法者刻意避免政策的法律化傾向。其實,不僅僅是刑法,同為基本法律的民法也出現了這樣的變化。1986年頒行的《民法通則》第6條規定,“法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。2017年頒行的《民法總則》對此作了改動,刪除了該表述。然而,這些變化只是形式上的,未涉及法律在實質內容上對政策的擱置或者摒棄,并非法律的“去政策化”。從實質上看,政策對于法律的影響似乎還在加強。例如1997年《刑法》,被認為是“新中國歷史上最完備、最系統、最具有時代氣息并具有里程碑意義的刑法典……黨的刑事政策在這部刑法典中得到了系統、完整、權威的體現”。
政策的“去形式化”,是為了妥善處理政策與立法、司法之間的關系,而非隔斷它們之間的聯系。政策一旦經由立法者轉化為國家立法,便不再適宜繞過立法直接適用于司法,也不適宜以制定依據的形式直接出現在法律中。這一方面是因為,司法機關在直接適用政策時,基于政策的宏觀性、模糊性以及不同政策之間的關系復雜性,會出現缺少配套規范、依據困難以及說理困難等問題;另一方面,同時更重要的是,這會導致難以理順政策與法律甚至憲法之間的關系,容易強化“法律從屬于政策”的觀念,沖擊法律的獨立性、穩定性和權威性。后者對刑法的影響尤為明顯,會直接威脅到罪刑法定原則的存在價值以及貫徹落實。由此,這可以解釋緣何著名刑事政策學家李斯特會在肯定刑事政策對立法的指導作用的同時,指出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。
寬嚴相濟政策與其他刑事政策之間的關系,對寬嚴相濟政策的定位有著重要的影響。將寬嚴相濟政策視為基本刑事政策的論者,大多都認可寬猛相濟政策、懲辦與寬大相結合以及寬嚴相濟政策這三者一脈相承的關系,將“嚴打”政策排除在這一體系外。然而,有學者提出,寬猛之間的“相濟”,是以既存政策和規則因剛硬難以適應社會現實為前提,進而表現為對既存基本規范的修正或者接濟,以基本規范的有效存在為前提,關涉刑罰的適用而非規范的制定;寬嚴相濟政策是從“嚴打”政策的基礎上發展而來,是其增量因素,“嚴打”政策在后期局限為刑事司法政策,注重的是刑罰(法)適用問題,因此寬嚴相濟政策也是刑事司法政策。
寬嚴相濟政策淵源于寬猛相濟政策(思想),但上述刑事司法政策論者對寬猛相濟政策的理解有失偏頗。中國歷史上,寬猛相濟思想并不是一個刑事政策的概念,而是一種治國安邦的政策,源于先秦時期孔子提出的“寬以濟猛,猛以濟寬,政是以和”,一直沿襲至明清,是我國數千年的政治經驗與政治智慧的結晶。在寬猛相濟政策與法律的關系上,它既指導刑事立法,又貫徹于其他法律制度的改革之中。前者如,三國時期諸葛亮入蜀后,在立法寬嚴問題上棄用法政派提出的、漢高祖劉邦入關后采取的刑罰輕緩策略,施行寬嚴相濟政策。后者如,清朝乾隆時期,乾隆帝把寬嚴相濟政策作為重要的施政方針,提出“治天下之道,貴得乎中,故寬則糾之以猛,猛則濟之以寬”,并據此廢止契紙契根法、井田制等嚴苛制度。由此,寬猛相濟政策與寬嚴相濟政策的淵源關系,非但不能用以證明寬嚴相濟政策僅僅是刑事司法政策,反而還成為了寬嚴相濟政策能指導立法的佐證。
寬嚴相濟政策究竟是從懲辦與寬大相結合政策上,還是從“嚴打”政策上發展而來,這種認識上的差異主要源于看問題的視角不同。就寬嚴相濟政策的定位問題而言,這種差異的影響不大。然而,需要強調的是,寬嚴相濟政策與“嚴打”政策之間并非簡單的量變關系,而是質變關系;“嚴打”政策在其實施期間一直影響著刑事立法,并未局限于刑事司法領域。這兩種政策之間的差異,不僅僅體現在運行方法、思維方式等技術層面,更是體現在基本理念、價值取向等實質層面。“嚴打”政策強調從重打擊、從快懲治犯罪,從一開始的針對嚴重危害社會治安的刑事犯罪活動,到后來發展為幾乎涵蓋了所有的刑事犯罪。它過于強調刑法的懲罰性和工具價值,具有“強烈的政治屬性和濃厚的軍事化色彩”,背離現代法治精神。而寬嚴相濟政策以犯罪的區別對待為前提和基礎,強調“寬”與“嚴”的相互配合、補充;它反對“一刀切”,重視刑法的謙抑性,注重刑法的工具價值與目的價值并重,懲罰犯罪與保障人權并重。此外,“嚴打”政策一直對刑事立法產生重要的影響,只是這種影響在后期出現了一些形式上的變化,即不再以單行刑法而以刑法修正案的形式體現。“嚴打”期間,最有影響力的刑事政策是“嚴打”政策,現行《刑法》頒行前出臺的單行刑法以及現行《刑法》的數次修正,一直都是體現出以犯罪化和重刑化為主的特點,符合“嚴打”的精神實質,“嚴打”后期出臺的《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(四)》也不例外。
隨著寬嚴相濟政策對刑事立法的指導作用得到不斷加強,有學者對此表示擔憂,認為刑法并非刑事政策的直接結果,將寬嚴相濟刑事政策作為立法政策會出現邏輯上的困境:一方面會基于司法在正向或者反向維度的再次適用而導致該政策出現重復評價或者可能走向虛無,另一方面,容易忽視立法的復雜性及其自身的規律與需求。然而,寬嚴相濟政策作為立法政策適用,具有現實可行性,并不會出現這樣的邏輯困境。
刑事司法從屬于刑事立法,是罪刑法定原則的必然要求。這種從屬性不但體現為刑事司法(包含刑事司法解釋的制定)不能違背刑事規范,還體現為刑事司法應貫徹刑法規范的意圖和精神,使刑法規范得到有效適用,最大程度上發揮刑法規范的應有價值。因此,當刑事立法認可并體現寬嚴相濟政策時,刑事司法就應該貫徹該政策,而不能認為刑事立法與刑事司法在寬嚴相濟政策的適用上是彼此孤立甚至對立的關系。寬嚴相濟政策成為刑事立法政策后,是否會出現刑事政策的重復評價甚至虛無化問題,涉及的是該政策在司法中能否得到正確、合理的貫徹,而與政策定位無關。刑法上的禁止重復評價,是禁止針對一個定罪量刑事實進行反復評價,是刑法的解釋與適用問題。例如,2019年最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯合制發的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》,在明確以“貫徹寬嚴相濟政策”作為認罪認罰從寬制度的首要基本原則的基礎上指出,認罪認罰情節與自首、坦白情節不做重復評價。如果某行為或者事實既被認定為自首或者坦白情節,又被認定為認罪認罰從寬情節,那么這就屬于重復評價,在違反上述司法解釋規定的同時,違背了寬嚴相濟政策的要求。申言之,司法中的寬嚴相濟政策,不僅不會要求對一個法律事實進行重復評價,甚至還會要求禁止重復評價,而當其作為立法政策而不僅僅是司法政策時,勢必更會如此強調。所以,司法機關做出違背寬嚴相濟政策精神和要求的行為,使該政策無法落實時,不應歸咎于政策定位。將寬嚴相濟政策限定為刑事司法政策,如果貫徹不到位,同樣會出現重復評價以及政策被虛置等問題。
法律淵源的多樣性,以及法律自身所具有的特點與價值,決定了立法的復雜性和特殊性。政策是法律的重要淵源,但也只是其中的一種,不能無視其與法律之間的差異,更不能取代法律。將寬嚴相濟政策視為刑事立法政策,一方面,不意味著只有寬嚴相濟政策才能指導刑事立法,它只是肯定了寬嚴相濟政策對于刑事立法的重要性和必要性,而不是確立其唯一性和排他性;另一方面,意味著它仍只是政策,而不是可以突破罪刑法定原則直接用于定罪量刑的依據,更不會使法律扭曲或者異化。如若寬嚴相濟政策與刑事立法之間存在亂象,則依然主要是實踐層面的技術操作問題,而非寬嚴相濟政策的定位問題。寬嚴相濟政策之于刑事立法,貴在實踐中嚴格把控好各自的定位,各司其職,既不能越俎代庖,讓政策逾越雷池半步,也不能因噎廢食,將政策拒于千里之外。
在全面推進依法治國、不斷健全中國特色社會主義法治體系的背景下,在國家治理體系、治理能力現代化進程中,刑事法領域被確證為基本政策的寬嚴相濟政策,應進階為國家基本懲治政策。
法規范的體系化,是法的應有之義。然而,受不同歷史、文化和社會現實等因素的影響,不同國家和群體對法規范體系的理解不盡相同。傳統或者主流觀點下的法規范體系,是一種以憲法為頂點的包含各種國家法律及其下位法規范的階層構造,注重法域、法律規范之間不應存在矛盾。對于違反法律規范的行為,相應的制裁手段主要包括刑事處罰、行政處罰和懲罰性賠償三種。然而,我國的法學理論與實踐賦予了法規范體系更多的涵義,這也影響了對制裁手段的理解與界定。
中國特色社會主義法治體系,拓寬了傳統法規范體系的涵攝范圍。2014年10月中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,明確中國特色社會主義法治體系由兩大子體系構成:法律規范體系和黨內法規體系。2019年10月中共十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》明確指出,要加快形成完備的法律規范體系,加快形成完善的黨內法規體系。根據《中國共產黨黨內法規制度條例》,黨內法規是黨的中央組織,中央紀律檢查委員會以及黨中央機關和省、自治區、直轄市黨委制定的體現黨的意志、規范黨的領導和黨的建設活動、依靠黨的紀律保證實施的專門規章制度;黨章是最根本的黨內法規,是制定其他黨內法規的基礎和依據。從該條例關于黨內法規的制定主體及權限、制定程序及位階要求的規定,以及現行黨內法規的內容和數量來看,黨內法規已經形成了以黨章為根本,以中央黨內法規為主干,由各領域各層級黨內法規制度組成的整體,統一性和體系性特征較為明顯。
黨內法規體系之所以能與法律規范體系共同構成中國特色社會主義法治體系,主要是基于黨內法規的重要性以及它與法律規范的協調性。我國《憲法》確立了中國共產黨對國家的領導地位,賦予了中國共產黨組織根據憲法和法律直接行使某些公權力,例如黨對軍隊的絕對領導、黨管干部以及黨對國家經濟、社會的重大決策等。中共十九大報告也指明,必須把黨的領導貫徹落實到依法治國全過程和各方面。中國共產黨地位的重要性,決定了黨內法規的重要性。有學者直接指出,“黨內法規制度體系建設是‘法治中國’的中心,黨內法規制度體系是國家治理體系的核心法”。因此,在我國的體制背景下,忽視黨內法規體系,僅僅從法律規范體系的角度理解法規范體系,是不全面的。另一方面,黨內法規不但力求自身的體系性,而且注重與法律規范的協調性。從形式上看,黨內法規的制定與完善,注重法治思維、法治方法以及法治技術的運用和保障,這與法律規范的制定和完善具有相通性。從實質內容上看,黨內法規是治黨領域內對憲法和法律的延伸,是對共產黨員提出的更為嚴格的標準和更高的要求,因此,黨內法規不能違背憲法和法律。《中國共產黨黨內法規制定條例》為此明確規定,黨內法規的制定要“堅持黨必須在憲法和法律的范圍內活動,注重黨內法規同國家法律銜接和協調”。
對法規范體系化的重視,加強法規范之間的銜接有序、協調統一,這在我國近幾年的立法活動中得到明確體現。例如,2018年10月26日,全國人大常委會公布的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)〉的說明》指出,刑事訴訟法修改的原則是注重與其他“法律的銜接,維護法律體系內部協調統一”。2019年10月8日,全國人大常委會公布的《中華人民共和國公職人員政務處分法(草案)》說明中指出,制定公職人員政務處分法的重要原因是“實現黨紀與國法的有效銜接”和“保證法律體系的內在一致性”。
因此,我國語境中的法規范體系,應該囊括黨內法規和法律規范,并積極強調法規范之間的銜接有序、協調統一。在這種語境下,對于違反法規范的行為,制裁手段便不再限于刑事處罰、行政處罰和懲罰性賠償這三種傳統手段。黨內法規作為廣義上的法規范,也規定了對違紀行為的相應制裁手段。《中國共產黨紀律處分條例》明確規定,對違反黨紀的黨組織和黨員進行紀律處分。黨內紀律處分是治黨領域內對法律制裁的延伸。這種延伸意味著,在法規范體系視域下,“處罰”與“處分”能夠被劃入同一范疇。由此帶來的影響是,不僅紀律處分可以與傳統的法律制裁手段歸于同一類別,同為“處分”且本來就是法律制裁手段的政務處分,也能夠被納入進來。鑒于“處罰”與“處分”以及類似的“懲罰”等法學概念已有相應的特定或者傳統含義,為便于概括和識別,不妨借鑒2005 年1月16日中共中央《建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》(以下簡稱《懲治和預防腐敗體系實施綱要》)中針對腐敗違法違紀犯罪行為所使用的“懲治”一詞,將這五種制裁手段統稱為“國家懲治”措施。
寬嚴相濟政策不僅在刑事法領域占據重要地位,在其他法領域也已取得重要甚至是突破性的發展。
從中央領導人講話以及中央規范性文件上看,寬嚴相濟政策在刑事法領域的提出,分別源自2004年12月時任中共中央政治局常委、中央政法委書記羅干同志在全國政法工作會議上的講話,以及2006年《關于構建和諧社會的若干決定》。然而,在此之前,寬嚴相濟政策已經在其他法領域得到相應體現。中央領導人講話方面,2003年4月,時任中國中央政治局常委、中央紀委書記的吳官正在考察時指出,對違犯中共紀律的黨員,要“做到該嚴則嚴,該寬則寬,寬嚴相濟,區別對待”;2004年1月,吳官正在中紀委第三次全體會議上的工作報告中指出,對于違法違紀的腐敗分子,要“正確運用政策和策略,寬嚴相濟,區別對待,提高辦案工作水平”。中央規范性文件層面,2003年《中國共產黨紀律處分條例》在總則中指出,“處理違犯黨紀的黨組織和黨員,應當實行懲戒與教育相結合,做到寬嚴相濟”,這是黨的紀律處分工作的一項基本原則。《懲治和預防腐敗體系實施綱要》則從法律和紀律兩個方面進一步指出,要充分發揮懲治的重要作用,堅持法律和紀律面前人人平等,對任何組織和個人的違紀違法行為,都必須依紀依法嚴肅處理;正確運用政策和策略,體現寬嚴相濟,區別對待。此外,在2015年和2018年《中國共產黨紀律處分條例》的兩次修訂中,寬嚴相濟政策的基本原則地位和相關表述都一直保留。2009年中紀委《關于在黨政機關和事業單位開展“小金庫”專項治理工作的實施辦法》中指出,要嚴格按照“依法處理,寬嚴相濟”的原則治理“小金庫”,治理措施包括黨紀處分、行政處分(即政務處分)、行政處罰以及刑事處罰等。由此,可以認為,在中央層面,寬嚴相濟政策的最初定位就不是(或者說不僅僅是)刑事政策,而且寬嚴相濟政策已經被明確要求體現在除懲罰性賠償以外的其他所有國家懲治措施之中,尤其是在黨內法規中被規定為紀律處分的基本原則。
在法律規范層面,寬嚴相濟政策的影響日益重要和廣泛。刑事法領域,在寬嚴相濟政策未來應當如何繼續深入推進上,有學者指出,寬嚴相濟刑事政策應寫入刑法典,以“確保刑法典始終具有前瞻性、引領性地位”。如果說將寬嚴相濟刑事政策寫進刑法典,意味著作為基本刑事政策的寬嚴相濟政策取得更進一步發展,重要性更加凸顯,那么,寬嚴相濟政策的這種重要性已經在黨內法規以及其他法律中得到充分體現。除了前述黨內法規《中國共產黨紀律處分條例》將寬嚴相濟政策明確為基本原則外,寬嚴相濟政策在立法中更是已經上升到法律原則的高度。典型的立法例是2018年《監察法》和2020年《公職人員政務處分法》。根據《監察法》第5條,監察工作應堅持“懲戒與教育相結合,寬嚴相濟”的基本原則。該原則主要適用于對違紀違法行為的公職人員的懲戒,懲戒方式包括政務處分、(通過移送檢察院審查起訴)追究刑事責任等。根據《公職人員政務處分法》第4條,“堅持懲戒與教育相結合,寬嚴相濟”,是對違法的公職人員進行政務處分的基本原則之一。在這層意義上,寬嚴相濟刑事政策已經超越了刑事立法的范疇,“成為了貫穿我國法治實踐的一個基礎性概念”。
寬嚴相濟進階為國家基本懲治政策,為包括刑罰在內諸多法律懲治措施提供價值指引,得益于寬嚴相濟政策本身的價值。
1.寬嚴相濟政策體現了科學的思維方式。人類的認識最終落腳于辯證認識,使同一與差異、是與非、肯與否、不變與變在一個同一體中有機地結合起來。只有運用辯證的思維方法,才能理解和把握客觀世界與主觀領域的本質與規律。寬嚴相濟中“寬”與“嚴”是一對“矛盾”,二者相互聯系,相互依存,具有一種對立統一的辯證關系,寬嚴相濟政策體現了科學的辯證思維方式。
國家懲治的創制與適用,應體現、符合這種對立統一的辯證思維。無論是歷史上對“寬猛相濟”政策的奉行,還是新中國成立后對“懲辦與寬大相結合”政策的提倡,對“嚴打”政策的反思,無不體現了寬嚴相濟這種辯證思維對國家治理、懲治措施運用的重要性。任何一種國家懲治措施,如果只注重輕緩或者嚴厲,都有可能造成非常嚴重的后果。懲治措施過于輕緩,可能會使它被輕視甚至虛置,甚至轉化為行為的“成本”,不足以起到相應的懲戒作用。黨紀處分往往伴隨著政務處分,而過于嚴厲的政務處分與行政處罰會產生兩方面的危害。一方面,容易使被處分者面臨失去事業前途和重要謀生手段的風險,或者容易使被處罰者面臨巨額罰款和企業倒閉、吊銷的風險。另一方面,政務處分和行政處罰的背后都是刑事處罰,它們的一味從嚴,容易造成犯罪圈的擴大、懲治手段的升級和刑罰的濫用。懲罰性賠償同樣不容忽視,過高的懲罰性賠償數額,不但會使該制度喪失正當性基礎,還會提高行為規制的社會成本,并影響糾紛的解決。
2.寬嚴相濟政策展現了理性的懲治策略。寬嚴相濟并不是簡單地把“寬”和“嚴”拼湊或者混合在一起,而是強調二者相互協調、補充,謂之“嚴中有寬、寬中有嚴;寬嚴有度,寬嚴審時”。寬嚴相濟政策展現了國家懲治應遵循的理性懲治策略:國家懲治的創制和適用應當保持相對性,注重個別化,堅持綜合考慮與重點突出相結合。
“寬”與“嚴”的相互協調、補充,以留存協調、補充的空間為前提。這種空間的要求,體現在國家懲治中,就是保持它的相對確定性。對違反法規范的行為,應當設定相對確定的懲治方式和力度,不宜絕對確定。當懲治措施的實施具有一定時間跨度時,應當允許在一定條件下對既定的懲治方式或者力度進行修改,不宜絕對確定。絕對確定的后果,是將寬嚴相濟政策和法規范置于相互矛盾之地,要么基于對法規范的服從而違背寬嚴相濟政策的要求,要么基于貫徹寬嚴相濟政策的要求損害了法規范的權威性。
“寬”與“嚴”的相互協調、補充,要求盡可能全面地考慮各種從寬和從嚴的因素,否則寬嚴相濟的效果會大打折扣。從寬、從嚴因素的全面考量,一方面意味著,不同的違反法規范的行為,即便屬于同一類型,都可能基于具體情形的不同而表現出不同的危害性。另一方面意味著,相同方式和力度的懲治行為,即便是針對行為方式和行為后果完全相同的行為人,都可能基于行為人的不同狀況而表現出不同的效果。由此,在相對確定的懲治方式和力度內,應當針對不同情形實現懲治的個別化,力求每一個行為人都基于其違反法規范的具體行為而得到恰當的懲治。
“寬”與“嚴”的相互協調、補充,是用“寬”或者“嚴”彌補因過于強調“嚴”或者“寬”而產生的不利影響,不是“寬”與“嚴”之間的相互替代,否則本末倒置,有違協調和補充的本義。綜合層面上,懲治個別化所涉及的因素,可以從四個維度進行理解和判斷。一是行為及其結果本身的危害性。一般而言,不同的行為及其結果之間,在危害性上存在著相對明顯的差異。例如,搶劫行為一般要嚴重于盜竊行為,主動索賄行為一般要嚴重于被動受賄行為,既遂的危害性一般要嚴重于未遂。二是與行為及其結果有關的附隨情節。行為的動機,行為人的事后表現以及一貫表現等,在一定程度上影響行為人責任的輕重。例如,行為人在事后的立功表現,對刑事處罰和行政處罰的輕重程度都有影響。三是社會情勢的變化。《尚書·呂刑》指出,“刑罰世輕世重,惟齊非齊,有倫有要”。不同的歷史時期,不同的社會境況,同一行為的危害性并不相同。以新型冠狀病毒肺炎疫情為例,疫情期間實施的毆打醫務人員、哄抬防疫物資價格的行為,較非疫情期間相比,無疑要嚴重得多。四是行為人自身的情況。不同的行為人,實施違反法規范的行為所產生的影響以及接受懲治措施的效果都不同。例如,同樣數額的罰款或者懲罰性賠償,在小型企業和大型企業身上,會表現出截然不同的懲罰力度。這四類因素的關系處理上,立足于“寬”與“嚴”之間的相互補充而非相互替代的關系,應堅持綜合考慮與重點突出相結合,尤其是要突出行為及其結果的重要性。因為這類因素基本決定了行為的本質,而其他因素在更大程度上只是增量或者減量,很難產生質變影響。過于強調其他因素的重要性,有可能導致“寬”與“嚴”之間的錯位,不但影響行為的定性和懲治的力度,也背離了寬嚴相濟政策的本義要求。
3.寬嚴相濟政策蘊藏著人道的價值追求。刑事法領域,寬嚴相濟政策是在修正“懲辦與寬大相結合”政策和反思“嚴打”政策上提出的。形式上,它將“懲辦與寬大相結合”政策的“寬”置于“嚴”之前,在“嚴打”政策中融入了“寬”的因素,由此,寬嚴相濟政策凸顯了“向寬傾斜”的特點。實質上,這意味著寬嚴相濟政策更關注刑法的輕緩化,反映出刑法謙抑的理念。刑法的謙抑主義,是貫穿現代刑事法領域的基本理念,法益保護主義、罪刑法定主義以及責任主義等刑法基本準則都是由刑法的謙抑性發展而來。刑法的謙抑性,強調刑法是保護法益的最后手段,注重對自由的保障,體現了法律對人性的關懷。因此,透過刑法的謙抑性理念,寬嚴相濟政策表達了人道的價值追求。
不僅僅是刑事處罰,其他國家懲治措施也應當體現出這種價值追求。如今的社會,越發尊重生命尊嚴,更加同情苦難,日益溫和、文明。所有的國家懲治措施,都是建立在強制力基礎上的一種否定性評價,都是以剝奪行為人的既有利益為內容。正所謂“勿以惡小而為之”,任何一種國家懲治措施的過度適用,都是剝奪行為人的權利、侵犯其自由的表現,都應被禁止。黑格爾曾精辟地指出,“只要量多些或者少些,輕率的行為會越過尺度……正義會過渡為不義,德行會過渡為惡行”。貫徹寬嚴相濟政策,在確保懲治的方式與力度能夠達到預期效果的同時,保持懲治的謙抑性,是防止國家懲治措施從正義異化為不正義、從保障人權異化為侵犯人權的重要限制。
寬嚴相濟政策,不僅基于其自身價值而值得所有國家懲治措施堅持和貫徹,而且對于各種國家懲治方式之間的協調統一具有重要指導作用。
1.有利于避免國家懲治的銜接混亂。不同的國家懲治措施在適用主體、適用領域和適用方式上均有差異,這導致它們在銜接適用過程中容易出現相沖突或者脫節甚至自相矛盾的現象。將寬嚴相濟政策上升為國家的基本懲治政策,把這些懲治措施統攝于寬嚴相濟政策中,有助于避免這些亂象的發生。
從刑事處罰與行政處罰、政務處分等國家懲治之間的銜接來看,它們之間在整體上應該保持一定的階梯性,以保證銜接的有序。如果刑事處罰適用寬嚴相濟政策,而其他與之直接銜接的國家懲治適用過于強調單方面的從嚴或者從寬等,勢必會破壞這種階梯性,使銜接變得無序。如此的話,多種國家懲治措施容易在無視整體懲治效果的情況下,對違反法規范的行為爭相適用或者置之不理,造成銜接上的沖突或者脫節。
在行政機關和監察機關對案件的處理等問題上,容易出現自相矛盾的情形。行政機關和監察機關在處理案件時,都有可能面臨是否將案件定性為刑事案件進而(直接或者間接)移動檢察機關起訴的情況。無論其定性結果如何,案件在處理上都不應出現分別適用兩種不同的懲治政策的情況:定性為刑事案件,意味著案件將進入刑事程序,進而貫徹寬嚴相濟的“刑事政策”;如果沒有定性為刑事案件,只認定為一般的行政處罰案件或者政務處分案件,那么這也是貫徹寬嚴相濟政策的結果,在后續行政處罰或者政務處分中,自然也應貫徹寬嚴相濟政策。后一種情形中,寬嚴相濟政策如果得不到貫徹,不但無法體現該政策自身的價值,還會使國家懲治的適用陷入自相矛盾之中。
2.有利于避免國家懲治的畸輕畸重。任何懲治措施,都不能一味地從寬或者從嚴。將寬嚴相濟政策上升為國家的基本懲治政策,意味著應當從整體上把握國家懲治的寬嚴力度,充分注重和利用不同懲治措施之間的關系和特點,而不是讓各種國家懲治措施“各自為政”,這無疑有利于防止國家懲治的畸輕畸重。
一項懲罰措施的適用,并不一定會排斥其他懲罰措施的適用,有時它能夠與其他懲罰措施合并適用,有時甚至會直接導致其他懲罰措施的合并適用。第一種場合主要集中在法律規范體系內。由于相關法律中,僅有《行政處罰法》規定了行政拘留可以折抵拘役、有期徒刑,行政罰款可以折抵罰金。因此,在某些場合,有可能會出現刑事處罰、行政處罰與懲罰性賠償三者之間的任意兩種甚至全部相互競合適用的情形。懲治措施的競合適用,有利于彌補前一種懲罰措施過于寬緩的缺陷,例如,對于某些偷逃稅款、抗拒繳納稅款的情形,可能“僅適用刑事處罰并不能挽回犯罪人給國家造成的損失及其應當履行的法定義務,吊銷營業執照才是預防此類犯罪的有效方法”。同時,這也提醒后一種懲罰措施在適用時謹防過于加重行為人的責任。誠如有的學者所言,“當經營者的同一不當行為同時滿足懲罰性賠償、罰款或罰金的責任成立要件時,應注意各種懲罰措施的總體懲罰、威懾效果”。第二種場合主要集中在刑事處罰與政務處分、黨紀處分三者之間。黨的性質和宗旨決定了黨紀要嚴于國法,因此,受到政務處分的黨員,同時也會受到黨紀處分。根據《中國共產黨紀律處分條例》《行政機關公務員處分條例》等,同時參考《公職人員政務處分法》,一方面,公職人員被追究刑事責任時,會同時受到嚴重的政務處分和黨紀處分(非黨員除外);另一方面,根據行為人觸犯的罪名以及所受刑事處罰的不同,處分的種類和嚴重程度會有所差異。例如,行為人如果只是定罪免刑,可能不會被開除公職和黨籍,而一旦因為故意犯罪被判處刑罰,則會被開除公職和黨籍。這種場合下三者幾乎無條件的合并適用,意味著在適用寬嚴相濟政策對行為人定罪量刑時應該非常慎重,不能僅僅將眼光局限于刑事領域。
政策基于其抽象性和宏觀性,無法成為一項具體的法規則,因此,作為國家基本懲治政策的寬嚴相濟政策,它與法規范的關系可以表現為以下三種:一是不直接體現在法規范中,僅僅在立法機關的草案說明中被標明為立法指導思想,例如目前的刑法修改;二是在法規范中被明確為基本原則,例如《監察法》《公職人員政務處分法》以及《中國共產黨紀律處分條例》的相關規定;三是在法規范中被明確為制定依據,例如參照1979年《刑法》的做法。關于第三種方式,前文已表明,基于政策“去形式化”等原因,此做法不太妥當。相較第一種方式而言,第二種方式更為合理,寬嚴相濟政策應當以基本原則的形式體現在法規范中。
我國的國家體制,決定了政策尤其是黨的政策對國家法治建設有著非常重大的影響。我國立法實踐也表明,幾乎所有國家層面的重大立法(含黨內法規)都是按照既定政策推進。在政策尤其是黨的政策與立法的關系上,我國法治建設已經實現了從“政策就是法”或者“法律從屬于政策”到“依照黨的政策指導法的制定運行”的重大轉變。這種轉變是國家法治建設的里程碑,對于理順政策與立法的關系起著至關重要的作用。
寬嚴相濟政策之于立法,一方面要避免法律完全依附和從屬于寬嚴相濟政策,另一方面也要通過法律彰顯寬嚴相濟政策的重要性。立法機關在其公布的草案說明中指出某項立法活動貫徹了寬嚴相濟政策,不但做到了堅持法律的相對獨立性,而且在一定程度上從“立法意圖”的角度體現了寬嚴相濟政策對立法的重要性。然而,這種做法仍然值得商榷。
首先,草案說明本身具有局限性。一方面,雖然草案說明源自權威機關,具有重要參考價值,但是,它并非規范性文件,與正式法規范文本相比,在規范效力和重要性上都有所欠缺。另一方面,草案說明畢竟只是對立法草案的說明,而非對法規范文本的說明,并不一定能完全表現出立法者的意圖。實踐中,立法“草案”從公布到正式通過要經過一段較長的時間,以便征詢社會公眾的意見。在這段時間,立法機關的思想和決策會經歷哪些變化不得而知,但從結果來看,立法草案被修改的情形時有發生。這使得理論上無法確保“立法者”的基本立場在立法通過時不會出現更改,不能以草案說明發布時的立法者意圖完全代表立法通過時的立法者意圖。
其次,將寬嚴相濟政策直接體現在法規范文本中,更能夠彰顯其作為基本政策的重要性。有學者指出,如果法規范在制定過程中已經體現某項政策的內容,那么,法規范便沒有必要專門對該政策作出規定。應當說,在法規范中體現出某項政策的內容,與通過法規范明確該政策的地位,二者之間并不沖突或者矛盾。這里面的邏輯關系不難理解,如《憲法》與《監察法》或者其他法律之間的關系就較為類似。《監察法》等法律的規定無疑體現了《憲法》的內容,例如規定法律面前人人平等,而這些法律同樣明確了憲法的根本法地位。在法規范中明確寬嚴相濟政策的地位,也不會使相關規定顯得多余。宏觀層面上,寬嚴相濟政策作為一項國家的基本懲治政策,貫穿于國家懲治的全過程,是促進國家懲治體系完善的重要保障。微觀層面上,一方面,寬嚴相濟政策的表述較為簡單,不存在浪費立法資源的問題,另一方面,既然寬嚴相濟政策在相應法規范的制定中起了重要的指導作用,那么,其體現在法規范之中,實屬“表里如一”之舉。
最后,根據當前的法規范現狀,以草案說明等方式體現政策的重要性,有可能會使該政策面臨正當性的質疑。以《刑法》為例。根據《立法法》的規定,《刑法》的制定和修改主體是全國人民代表大會;在全國人民代表大會閉會期間,在不違反刑法基本原則的情況下,全國人民代表大會常務委員會可以對《刑法》進行部分補充和修改。實踐中,《刑法》歷經的十次修正,都是由全國人民代表大會常務委員會完成。在《刑法》以及全國人民代表大會并未規定或者認可“嚴打”政策和寬嚴相濟政策是刑法的基本原則和指導思想的情況下,《刑法》修正的主要指導思想被認為實際上經歷了由“嚴打”政策到寬嚴相濟政策的轉變。這種轉變所引發的問題是,兩種在價值取向上存在明顯差異甚至沖突的刑事政策,在刑法基本原則未作任何改變的情況下,相繼指導《刑法》的歷次修正甚至大幅修正,會不會導致其中某種刑事政策以及該政策指導下《刑法》修正活動違背刑法的基本原則?至少可以認為,邏輯上很難保證法律修改機關自己奉行的刑事政策以及該政策指導下的《刑法》修正活動一定不會違背刑法的基本原則。
如果將寬嚴相濟政策明確為相應法規范的基本原則,則能避免上述方式可能存在的問題。這樣做,不但使該政策具有了明確的法律地位,同時還使得該政策指導下的法規范立法活動(含法規范的修改和下位法的制定等)更加有據可循。需要補充的是,寬嚴相濟政策被明確為法規范的基本原則,不同于它被明確為法規范的制定依據,二者之間存在本質區別。前一種情形下,寬嚴相濟政策不會影響法規范的相對獨立性,因為它實際上作為一種法規范在起作用,是法規范體系內的政策,而不是在法規范之外提供另一套行為規范體系。后一種情形下,寬嚴相濟政策成為了法規范的上位概念,其內容在實踐中不限于法規范的范疇,甚至可能與之沖突,這種關系下的寬嚴相濟政策有損法規范的獨立性。
寬嚴相濟政策成為法規范基本原則,能夠使其得到更好的貫徹,裨益于法規范的適用。
首先,法規范適用解釋依據更為明確。法規范解釋是連接法規范立法和法規范實踐的紐帶和橋梁,很多法規范的進一步明確,都是通過法規范解釋來實現。探明立法意圖,是重要的法規范解釋方法。然而,對法規范解釋而言,立法機關在立法草案中公布立法說明的做法,即便能夠被確認為體現了立法者的原意,仍面臨至少兩大方面的問題。一方面,立法意圖并非一成不變,難以明確。雖然,法規范的修正能夠在一定程度上說明立法者的意圖已發生改變,新的立法意圖可以通過公布修正說明的方式明確,但是,邏輯上說,當法規范制定主體與法規范修改主體出現不一致時,很難保證法規范的修正一定完全反映了立法者的意圖。上述情況下,立法意圖究竟是否已經變化,何時會產生變化,變化的內容是什么,均無法從草案說明中找到答案。另一方面,探明立法意圖,不是充分或者唯一的解釋方法。目的解釋,就是一種與立法意圖解釋完全不同但非常重要的解釋方法。目的解釋理論當前是我國法教義學研究的熱點,目的解釋方法得到了最高司法機關的認可與推崇。該理論認為,“由于語言本身就具有概括性,加之立法機關有限的認知能力,任何一種制定良好的法律文本都會存在‘漏洞’……法律漏洞有時是立法者有意為之,有時卻系立法者未全慮及所致”。由此,在法規范解釋的范疇內填補法規范的漏洞,僅僅考慮立法者的意圖是不夠的,解釋者或者解釋規范制定者往往要融入自己對規范的理解和價值評判。在解釋方法上,只有將立法意圖解釋和目的解釋等多種方法結合起來,才能達到法規范解釋的最佳效果。于寬嚴相濟政策而言,它如果僅僅體現在立法機關的草案說明中,將難以發揮作為法規范解釋依據的作用,進而無法凸顯其基本政策的地位。將其明確為法規范基本原則,既表明了立法者的意圖,又為法規范解釋提供了明確的目的指引和價值指引。
其次,法規范適用活動更為有力、統一。寬嚴相濟政策被定位于國家的基本懲治政策,意味著它應當在司法、執法活動中得到全面貫徹。在相應的司法、執法活動中,寬嚴相濟政策如果只是立法指導思想,那么它可能更多的是作為說理依據存在;如果它能成為法規范的基本原則,則它同時還能夠成為法律適用依據。后者一方面有利于擴大寬嚴相濟政策的適用效果,另一方面也有利于增強相關司法、執法活動的權威性和合法性。此外,由于法規范甚至包括法規范解釋存在的抽象性和模糊性,法規范適用主體在一定程度上承擔著釋法的功能與責任。在這個過程中,“既有文本以其客觀的意義移入解釋者的頭腦,同時解釋也在微觀領域能動地創造著法律”,但這種“創造”不能是解釋者的任意創造,應當受到一定的約束。這種約束,既包括規則約束,也包括價值約束。如果寬嚴相濟政策僅僅作為存在于立法草案中的指導思想,由于其缺乏規范性,它有可能在司法、執法活動中被有意或者無意地忽視,以致法律適用活動偏離既定的目標。如果其被明確為法規范的基本原則,其便具有了相應的規范強制力,無疑有利于引導法規范適用主體進行正當解釋、限制其濫用釋法權。

附《本文所引中央文件、法律規范等關于寬嚴相濟政策的表述內容》

序號公布/頒布時間文件規范名稱/來源相關內容152020年6月28日《關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》這次刑法修改的總體思路:……三是,進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策,適應國家治理體系和治理能力現代化的要求