論我國撤回起訴制度的異化與矯正

馬若飛

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

近些年，檢察機關(guān)濫用撤回起訴權(quán)的問題(1)本文的研究范圍僅限于公訴案件中的撤回起訴問題，不涉及刑事自訴案件與民事、行政案件中的撤回起訴。日漸凸顯。隨著檢察權(quán)運行機制的改革完善，為規(guī)范撤回起訴的運行，妥善應(yīng)對撤回起訴在司法實踐中的亂象，2007年最高人民檢察院制定了《最高人民檢察院關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，對撤回起訴的事由、撤回起訴的流程等重要問題加以規(guī)定。2014年10月，中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，首次以全會的形式專題研究部署全面推進依法治國這一基本治國方略，這對建設(shè)社會主義法治國家具有深遠的意義。《決定》提出了推進“以審判為中心”的訴訟制度改革，直接引發(fā)了刑事司法領(lǐng)域的重大變革，偵查、公訴與審判三種訴訟職能面臨重新定位與優(yōu)化配置。為充分貫徹落實中央文件的要求，2016年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，這標(biāo)志著“以審判為中心”的訴訟制度改革進一步向縱深發(fā)展。“以審判為中心”就是要充分發(fā)揮司法最終裁決的功能，確認(rèn)法院在訴訟程序中的權(quán)威，實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，欲達到上述目標(biāo)離不開公訴權(quán)與審判權(quán)的良性互動。2016年9月，最高人民檢察院發(fā)布的《“十三五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》中明確提出“規(guī)范撤回起訴制度”。2017年12月，最高人民法院印發(fā)的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》(以下簡稱《庭前會議規(guī)程》)第二十二條(2)《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》第二十二條：“人民法院在庭前會議中聽取控辯雙方對案件事實證據(jù)的意見后，對于明顯事實不清、證據(jù)不足的案件，可以建議人民檢察院補充材料或者撤回起訴。建議撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，人民法院開庭審理后，沒有新的事實和理由，一般不準(zhǔn)許撤回起訴。”也涉及撤回起訴制度。2019年2月,最高人民檢察院印發(fā)的《2018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》中著重強調(diào)“規(guī)范撤回起訴工作，對于符合撤回起訴條件的案件，依照規(guī)定撤回起訴，并作出不起訴決定”。從歷史溯源來看，公訴權(quán)發(fā)軔于權(quán)力制衡思想，并從司法權(quán)中分離出來，發(fā)揮著制約偵查權(quán)與審判權(quán)的雙重功用。撤回起訴是檢察機關(guān)行使公訴權(quán)的一種消極方式，屬于訴訟程序內(nèi)的補救機制。其功能在于及時終結(jié)不當(dāng)追訴，使被追訴人盡早擺脫訟累，實現(xiàn)司法效益最大化。由于諸多因素的綜合作用，制度預(yù)設(shè)和制度實踐可能出現(xiàn)偏差甚至背離。基于司法實踐可知，當(dāng)前我國的撤回起訴制度發(fā)生異化，成為公訴權(quán)與審判權(quán)良性互動的障礙。為深化落實“以審判為中心”訴訟制度改革，進一步理順公訴權(quán)與審判權(quán)的權(quán)能范圍是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，完善當(dāng)前的撤回起訴制度更是勢在必行。

一、撤回起訴制度概況

公訴權(quán)的行使方式包括提起公訴、不起訴以及公訴變更。撤回起訴即屬于公訴變更的范疇，是指檢察機關(guān)提起公訴后，遇有法定情形向法院申請撤回追訴請求，并經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許后終結(jié)本次追訴程序。刑事訴訟是一個動態(tài)發(fā)展的過程，訴訟程序的推進通常伴隨著證據(jù)材料以及案件情況的紛繁變化，在此期間，已經(jīng)提起的公訴可能變得不合時宜。就權(quán)力屬性而言，公訴權(quán)是一種刑罰請求權(quán)，撤回起訴即公訴裁量權(quán)在審判程序中的適當(dāng)延伸。“既然起訴前允許檢察官斟酌犯罪情節(jié)和犯罪人的情況作出不起訴處分，那么起訴后檢察官同樣可以斟酌具體情形而撤回公訴。”[1]因此，檢察機關(guān)享有以撤回起訴為子內(nèi)容的公訴變更權(quán)，通過這一程序過濾和補救機制，及時終止訴訟進程，這對實現(xiàn)刑事追訴的合目的性、提高訴訟效率、促進人權(quán)保障均具有重要意義。

從規(guī)范層面來看，1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第一百零八條(3)1979年《刑事訴訟法》第一百零八條:“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于犯罪事實清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判；對于主要事實不清、證據(jù)不足的，可以退回人民檢察院補充偵查；對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。”明確規(guī)定了撤回起訴。1996年《刑事訴訟法》修改時刪除了有關(guān)撤回起訴的條款，自此，撤回起訴制度在刑事訴訟法文本中便無跡可尋。1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十七條規(guī)定：“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定。”第一百五十七條第二款規(guī)定：“法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補充偵查的期限內(nèi)沒有提請人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定按人民檢察院撤訴處理。”第一百一十七條第四項規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許人民檢察院撤訴的案件，沒有新的事實、證據(jù)，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理。”1999年頒布施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)第三百五十一條也規(guī)定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴。”第三百五十三條第一款、第二款、第四款分別規(guī)定，“變更、追加或者撤回起訴應(yīng)當(dāng)報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出”，“在法庭審理過程中，公訴人認(rèn)為需要變更、追加或者撤回起訴的，應(yīng)當(dāng)要求休庭，并記明筆錄”，“撤回起訴后，沒有新的事實或者新的證據(jù)不得再行起訴”。2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)第二百四十二條沿襲了1998年文本的相關(guān)規(guī)定，條文基本沒有變化。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百五十九條(4)2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百五十九條規(guī)定了七種撤回起訴的法定事由，并且創(chuàng)設(shè)了撤訴后案件處理的機制以及撤訴后再行起訴在事實和證據(jù)方面的要求。明確規(guī)定了撤回起訴的法定情形及程序規(guī)則。2019年《高檢規(guī)則》第四百二十四條未對之前的規(guī)定予以實質(zhì)變更，僅為適應(yīng)監(jiān)察體制改革對條文表述予以微調(diào)。2021年《高法解釋》第二百三十二條吸收了《庭前會議規(guī)程》第二十二條的規(guī)定，第二百九十六條(5)2021年《高法解釋》第二百九十六條：“在開庭后，宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查撤回起訴的理由，作出是否準(zhǔn)許的裁定。”僅就撤回起訴的時間增添寥寥數(shù)字，實質(zhì)內(nèi)容并未變動。總體而言，近二十年間，我國撤回起訴的相關(guān)規(guī)定并未發(fā)生實質(zhì)變化。

二、撤回起訴制度之異化(一)異化現(xiàn)象之一：公訴權(quán)不當(dāng)擴張

為全面了解我國司法實踐中撤回起訴運行的總體狀況，筆者通過檢索《中國法律年鑒》的相關(guān)數(shù)據(jù)，提取了2015—2019年五年間全國刑事第二審程序、刑事再審程序中撤回起訴的案件數(shù)量(6)表格中未列出刑事第一審程序中撤回起訴案件數(shù)的原因是《中國法律年鑒》中缺少相關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計。此外，《中國法律年鑒》未將“撤訴案件數(shù)”細(xì)分為“撤回公訴案件數(shù)”與“撤回自訴案件數(shù)”。筆者通過咨詢年鑒社工作人員得知，年鑒中的“撤訴案件數(shù)”應(yīng)為上述兩者的總數(shù)。結(jié)合司法實踐與本人實際調(diào)研的情況，刑事二審中自訴人撤回自訴的案件數(shù)量甚少，刑事再審程序中的情況更是如此。因此，筆者將上述“撤訴案件數(shù)”用于分析刑事二審與再審中的撤回公訴問題是可行的。，具體數(shù)據(jù)如下：

如表一所示，2015—2019年，全國刑事二審程序中撤回起訴的案件數(shù)量逐年遞增，漲幅明顯。尤其在2016年，刑事二審案件結(jié)案數(shù)與2015年相比增加了7 286件，而當(dāng)年二審程序中撤訴的案件數(shù)比上一年增加了4 531件，這說明撤訴在二審程序中的適用比率較高。作為糾正不當(dāng)一審裁判的救濟程序，二審程序本應(yīng)充分發(fā)揮審級監(jiān)督的功能，維護司法最終裁決的權(quán)威。反觀司法實踐中頻繁出現(xiàn)的二審撤訴現(xiàn)象令人不解，這不僅擾亂了程序安定，還貶損了審判權(quán)威。另外，我國審判實務(wù)中，除了符合開庭審理的法定情形，刑事二審程序還通常采取不開庭審理的方式，上述缺少三方訴訟構(gòu)造的審理方式更容易導(dǎo)致公訴權(quán)的恣意運行。

表一 2015—2019年全國刑事二審程序撤訴情況表

接下來分析刑事再審程序中的撤訴數(shù)據(jù)。2015—2019年，全國刑事再審案件撤訴數(shù)除了2017年達到57件以外，其余各年均低于50件(7)2015—2019年，全國刑事再審案件撤訴數(shù)分別為47件、36件、57件、34件、45件。參見《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社2016年版，第1299頁；2017年版，第1162頁；2018年版，第1183頁；2019年版，第1329頁；2020年版，第1282頁。，平均再審撤訴案件比為1.52%。雖從表象上看，刑事再審案件的撤訴數(shù)量并不多，但這并不能成為忽視再審中撤訴問題的理由。根據(jù)筆者實際調(diào)研的情況，相較于刑事一審與二審程序，再審程序中自訴人申請撤訴的案件更少，后經(jīng)法院準(zhǔn)許撤訴的自訴案件數(shù)量更是微乎其微。因此可以推論，再審中撤訴的刑事案件絕大多數(shù)為公訴案件。作為針對已生效裁判而啟動的非常救濟程序，再審程序承載著刑事錯案的發(fā)現(xiàn)與糾正功能，是維護司法公正與人權(quán)保障的最后一道防線。在再審程序中，法院遵循全面審查原則，對已生效裁判的事實認(rèn)定、法律適用進行全面審查并作出終局裁決。由于之前的已生效裁判耗盡了公訴權(quán)，因此，從應(yīng)然層面分析，再審中的撤訴有違生效裁判的既判力。質(zhì)言之，在再審程序中，無論是自訴人還是檢察機關(guān)均不能撤回起訴，否則就構(gòu)成訴權(quán)的濫用。雖然，筆者尚未獲得刑事一審案件撤回起訴的確切數(shù)據(jù)，但通過實際調(diào)研并結(jié)合二審中的撤訴數(shù)據(jù)加以分析，一個基本的判斷是：較之二審案件，刑事一審案件的撤訴數(shù)量只多不少。由此觀之，上述現(xiàn)狀極易導(dǎo)致撤回起訴(尤其是撤回公訴)的濫用，公訴權(quán)因而得以不當(dāng)擴張。

(二)異化現(xiàn)象之二：規(guī)避無罪判決

通過查閱《中國法律年鑒》，筆者獲取了2007—2020年我國刑事案件被告人宣告無罪的相關(guān)數(shù)據(jù)并制成兩組表格。其中，表二梳理了2007—2016年十年間全國刑事案件生效判決人數(shù)以及當(dāng)年的宣告無罪人數(shù)，進而得出無罪判決率。

表二 2007—2016年全國刑事案件被告人宣告無罪情況表

如表二所示，2007—2016年十年間，我國刑事案件宣告無罪人數(shù)在2007年達到最高值(1 417人)，隨后宣告無罪人數(shù)連續(xù)五年下降，2012年宣告無罪人數(shù)降為最低值(727人)，約為2007年宣告無罪人數(shù)的一半。從2013年開始，宣告無罪人數(shù)從整體上呈現(xiàn)上升趨勢，2016年宣告無罪人數(shù)約為2012年的1.48倍。另外，根據(jù)無罪判決率一欄的數(shù)據(jù)，2007年的無罪判決率最高，首次突破了0.15%。2007—2016年十年間，一共有三年的無罪判決率超過了0.1%，其余七年均低于該數(shù)值。其中2012年，無罪判決率降至0.062%，為十年的最低值。綜合來看，2007—2016年，全國平均無罪判決率為0.096 4%，呈現(xiàn)出無罪判決率畸低的現(xiàn)狀(8)由于表格中的“宣告無罪人數(shù)”不僅包括公訴案件中的被告人，還包括自訴案件中的自訴人。因此，單獨就公訴案件而言，實際的無罪判決率只會更低。。

表三通過統(tǒng)計2017—2020年四年間全國法院宣告被告人無罪的案件數(shù)與當(dāng)年生效判決的案件總數(shù)，最后獲得無罪判決案件比(9)無罪判決率更能直觀地體現(xiàn)我國無罪判決的整體狀況，但從2017年開始，《中國法律年鑒》改變了“宣告無罪”的統(tǒng)計單位，變更為統(tǒng)計“宣告無罪案件數(shù)”和“生效判決案件數(shù)”。為保證數(shù)據(jù)分析的嚴(yán)謹(jǐn)性，筆者采用“宣告無罪案件比”來體現(xiàn)全國無罪判決的狀況。另外，由于《中國法律年鑒》未統(tǒng)計上述年份的宣告無罪人數(shù)，筆者通過查閱最高人民法院工作報告獲得相關(guān)數(shù)據(jù)并在表格中列明。。

表三 2017—2020年全國刑事案件被告人宣告無罪情況表

根據(jù)上述數(shù)據(jù)可知，2017—2020年，宣告無罪案件數(shù)經(jīng)歷先降后增再降的過程。具言之，2018年比2017年下降了29.2%，2019年比2018年增長了69.5%，增幅較大。分析上述四年的宣告無罪案件比，2017年的宣告無罪案件比最高，突破了0.09%，其余三年均低于該數(shù)值。總體而言，四年的平均宣告無罪案件比為0.075%。據(jù)此計算，每一萬個刑事案件中僅有7.5個案件宣告無罪。很顯然，獲得無罪宣告的案件數(shù)量著實太少。再者，觀察上述四年的數(shù)據(jù)可知，宣告無罪案件數(shù)與宣告無罪人數(shù)均為同一數(shù)值，這體現(xiàn)了當(dāng)前我國司法實踐中，宣告無罪的案件與宣告無罪之人在數(shù)量上是一致的。

以上是近十四年間全國法院刑事案件無罪判決率、宣告無罪案件比以及宣告無罪人數(shù)的總體情況。為保證論證的充分性，筆者選取已公開的省份數(shù)據(jù)作為佐證。“據(jù)澎湃新聞統(tǒng)計，共有14省級高院在工作報告中披露了2015年刑事案件判處罪犯數(shù)和無罪判決數(shù)，分別是72.1萬人、543人，平均無罪判決率為0.075%。在完整公開相關(guān)數(shù)據(jù)的省份中，2015年無罪判決率最高的為陜西省0.258%，最低的為浙江省0.004%。”[]無罪判決率是衡量刑事訴訟程序的重要指標(biāo)，其不僅與程序公正息息相關(guān)，還從側(cè)面反映一國法治的文明程度，體現(xiàn)了刑罰的謙抑性。上述極低的無罪判決率能否歸功于公安、司法機關(guān)高水準(zhǔn)的辦案質(zhì)量？答案或許從數(shù)據(jù)中不顯自明。2015年浙江省法治建設(shè)報告記載了如下內(nèi)容：“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴(yán)格落實罪行法定、疑罪從無等法律原則……對5名被告人依法宣告無罪，裁定準(zhǔn)予檢察機關(guān)撤回起訴131件，保證無罪的人不受刑事追究。”[]雖然，筆者無法精準(zhǔn)估算上述撤訴案件所涉及的具體人數(shù)，但從客觀情況分析，撤回起訴的人數(shù)必然不少于撤回起訴的案件數(shù)(10)根據(jù)筆者實際調(diào)研的情況，一般而言，撤回起訴的人數(shù)等于撤回起訴的案件數(shù)。當(dāng)且僅當(dāng)一個案件涉及多名被告人時，撤回起訴人數(shù)才有可能大于撤回起訴案件數(shù)。。由此可以推算，當(dāng)年浙江省檢察機關(guān)撤回起訴的人數(shù)至少是宣告無罪人數(shù)的26倍。

為進一步探求撤回起訴與無罪判決之間的關(guān)系，筆者通過線上座談的方式與A地三名中級人民法院刑事審判庭的法官(其中一名為庭長，兩名為審判員)就撤回起訴問題進行了較為深入的探討(11)A地位于我國華中地區(qū)，是一個戶籍人口達到1 000多萬的地級市。近五年，平均每年刑事案件數(shù)量約7 000件，具有一定的地域代表性。。筆者了解到，在刑事一審、二審程序中，如果公訴人發(fā)現(xiàn)事實不清或者證據(jù)不足，不足以完成對被告人定罪時，公訴人通常會建議法庭延期審理。考慮到法檢之間“分工負(fù)責(zé)、互相配合”的關(guān)系，法院一般會同意控方延期審理的請求，隨后案件倒流至補充偵查階段。之后，如果檢察機關(guān)補足了證據(jù)，就會提請法院恢復(fù)法庭審理；但是，如果檢察機關(guān)經(jīng)過補充偵查后仍然發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足，就會“商請”法院并要求撤回起訴，法院進行形式審查后即準(zhǔn)許撤訴。筆者通過調(diào)研了解到，審判實務(wù)中，檢察機關(guān)申請撤訴的事由大多與證據(jù)相關(guān)，并且很多案件均因為證據(jù)不足，為避免被告人被法院宣告無罪而承擔(dān)不利后果，檢察機關(guān)通常采取申請撤訴的方式化解風(fēng)險，而法院一般都會“配合”地準(zhǔn)許撤訴。

為實現(xiàn)多重驗證的效果，筆者選取綜合法治水平較高的北京市作為樣本，通過研究北京市檢察機關(guān)撤回起訴的運行情況，達到以局部探知整體的效果。筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”，輸入“撤回起訴”“刑事案由”“北京市”“裁判年份2021年”四項關(guān)鍵詞，共計檢索出52篇裁判文書。通過逐一篩選，去除無效案例(12)篩選案例的標(biāo)準(zhǔn)如下：首先，去除那些與“撤回起訴”關(guān)鍵詞重合，但實質(zhì)內(nèi)容并無關(guān)聯(lián)的案例；其次，去除刑事附帶民事訴訟原告人撤回起訴以及自訴人撤回自訴的案件。，最后選出18個檢察機關(guān)撤回起訴的案件作為分析樣本。借助裁判文書，筆者匯總了檢察機關(guān)申請撤訴的事由，通過系統(tǒng)分析后發(fā)現(xiàn)，18個案件中，共有9個未在裁判文書中列明檢察機關(guān)申請撤訴的理由，法院只是籠統(tǒng)地以“經(jīng)審查后認(rèn)為撤訴理由符合法律規(guī)定”為由作出準(zhǔn)許撤訴裁定。剩余9個案件中，有8個案件的撤訴事由均與證據(jù)不足相關(guān)，即“證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化”，僅有一個案件的撤訴事由是“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”。上述撤訴事由雖屬于司法解釋規(guī)定的法定事由，卻引發(fā)了嚴(yán)重的負(fù)面影響。從應(yīng)然層面來看，在法庭審理階段，公訴人發(fā)現(xiàn)控方存在舉證不足的問題，如果經(jīng)過必要的補充偵查，現(xiàn)有證據(jù)仍不足以支持對被告人定罪，從維護被告人權(quán)益以及程序安定的角度出發(fā)，公訴人就應(yīng)當(dāng)申請恢復(fù)法庭審理，并由法院作出“證據(jù)不足、指控犯罪不能成立”的無罪判決。如此，被告人才能回歸正常生活，免受不公平的歧視。試想，在法庭審理過程中，控方只要發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足，就可以輕易通過撤回起訴實現(xiàn)程序倒流，進而規(guī)避無罪判決，這對刑事被告人而言無疑是場災(zāi)難，其直接后果是撤回起訴異化為剝奪被告人獲得公正裁判的障礙。實踐中，即使法院頂住各方壓力以“證據(jù)不足”判處刑事被告人無罪，但檢察機關(guān)可以憑借抗訴權(quán)“力挽狂瀾”。“對于法院已經(jīng)判決無罪的案件，便采取抗訴方式先使該判決不生效，然后在二審期間與法院協(xié)商發(fā)回重審，再由原檢察機關(guān)撤回起訴做不起訴處理。”[]缺乏有效規(guī)制的撤回起訴權(quán)將致使無罪判決成為“海市蜃樓”，被告人只能遙望而不能觸及。

由此可知，司法實踐中畸低的無罪判決率、撤回起訴人數(shù)與宣告無罪人數(shù)之間的巨大差額都共同指向一個問題，即撤回起訴已異化為規(guī)避無罪判決的工具。

(三)異化現(xiàn)象之三：被告人訴訟地位客體化

目前就撤回起訴的法律效力，規(guī)范層面尚未明確。關(guān)于這個問題，學(xué)界發(fā)生過激烈爭論，主要的觀點包括“終止說”“中止說”以及“效力未定說”(13)“終止說”主張公訴一旦撤回，訴訟程序就宣告終結(jié)，檢察機關(guān)不得再對被告人進行刑事追訴，被告人處于無罪的法律地位。“中止說”主張撤回公訴的法律后果僅是中止正在進行的審判程序，而非終止，如果發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實與犯罪證據(jù)，檢察機關(guān)就可以再次啟動公訴活動。“效力未定說”主張檢察機關(guān)撤回起訴既不是終止訴訟，也不是訴訟中止，而是效力未定的訴訟行為。撤訴后要根據(jù)案件的具體情況，從實體和程序上對案件作出最終的處理，撤訴的法律效力是從撤訴后的處理結(jié)果來體現(xiàn)的。。基于司法實踐，就撤回起訴的程序效果而言，我國采取了“訴訟中止”的模式(14)參見2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百二十四條第三款。，即訴訟沒有因為撤回起訴而自然終結(jié)。撤回起訴后，被告人并未實際脫離訴訟，此時的訴訟活動僅呈現(xiàn)“中止”或“休眠”狀態(tài)。但就撤訴之后的處理方式而言，立法又吸收了“效力未定說”的觀點，即撤訴后的程序處理最終仍取決于公安、司法機關(guān)作出實質(zhì)性的訴訟終結(jié)決定(15)包括公安機關(guān)作出撤銷案件的決定、檢察機關(guān)作出的不起訴決定以及法院裁定終止審理或判決宣告無罪。。換言之，撤回起訴并不包含出罪功能，被告人無法因撤回起訴而獲得權(quán)威、穩(wěn)定的法律評價。基于現(xiàn)代刑事程序法治的理念，并從保護被告人權(quán)益的角度出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是檢察機關(guān)的撤回起訴決定書抑或是法院的準(zhǔn)許撤訴裁定，在法律效果上都無法與無罪判決相提并論。“撤回起訴，事實上剝奪了被告人接受法庭審理并作出實體裁判的權(quán)利；同時，在一定程度上引發(fā)的程序倒流使得檢察機關(guān)重新掌握了案件處理權(quán)與程序主導(dǎo)權(quán)，有可能使被追訴人的身份長期處于不確定狀態(tài)。”[]質(zhì)言之，被告人無法通過檢察機關(guān)撤回起訴而獲得應(yīng)有的實體認(rèn)定與程序終結(jié)效果。在此期間，被告人的人身和財產(chǎn)權(quán)益始終懸而未決，致使刑事被告人喪失訴訟主體地位，并遭受不公正的客體化對待。

根據(jù)2019年《高檢規(guī)則》第四百二十四條第二款(16)2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百二十四條第二款：“對于撤回起訴的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在三十日以內(nèi)作出不起訴決定。需要重新調(diào)查或者偵查的，應(yīng)當(dāng)在作出不起訴決定后將案卷材料退回監(jiān)察機關(guān)或者公安機關(guān)，建議監(jiān)察機關(guān)或者公安機關(guān)重新調(diào)查或者偵查，并書面說明理由。”的規(guī)定，撤回起訴僅表明案件從審判環(huán)節(jié)折返至審查起訴階段，更有甚者倒流至刑事偵查或監(jiān)察調(diào)查程序。雖然檢察機關(guān)在撤訴后作出的不起訴決定具有一定的出罪效果，但由于《高檢規(guī)則》第四百二十四條第三款從反面規(guī)定“沒有新的事實或者新的證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴”。換言之，如果存在“新事實、新證據(jù)”，檢察機關(guān)就可以再次啟動追訴。當(dāng)前，我國刑事訴訟法尚未確立“一事不再理”原則，該原則基于國家處罰權(quán)耗盡的理念，是維護法的安定性與被告人利益的重要保障。“對被告人的同一罪行反復(fù)追訴或者多次處罰，既有失公平，也往往損及被告人的合法權(quán)益。同時，裁判發(fā)生法律效力后，被告人即處于由生效裁判確定的一定的社會關(guān)系之中，而與其他社會關(guān)系主體發(fā)生各種關(guān)系。這種關(guān)系需要相對穩(wěn)定，才能使社會關(guān)系主體對其行為的后果有可預(yù)見性，才能使其行為正常、有序地進行，社會秩序才能得以維護。”[]另外，考慮到司法實踐中檢察機關(guān)對“新事實、新證據(jù)”的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即便司法解釋對此做了規(guī)定，但由于規(guī)定粗疏，留給檢察機關(guān)自行解釋的空間很大，這在一定程度上放縱了檢察機關(guān)撤回起訴后再重復(fù)起訴的做法，造成無休止的程序倒流。上述做法踐踏了程序正義，剝奪了刑事被告人獲得快速審判以及無罪判決的機會。未受合理規(guī)制的撤回起訴權(quán)就像懸在刑事被告人頭上的“達摩克利斯之劍”，引發(fā)刑事追訴程序的恣意，導(dǎo)致程序不安定并損害司法公信力。

三、撤回起訴異化之成因

撤回起訴產(chǎn)生異化的成因較為復(fù)雜，不僅存在法律位階低、撤訴效力不明等立法層面的原因，還有司法審查孱弱、績效考核不良指引等外部因素掣肘。“有法可依”是全面推進依法治國的基本要求，當(dāng)前撤回起訴在刑事訴訟法中呈現(xiàn)缺位狀態(tài)。最高人民法院、最高人民檢察院雖在司法解釋中制定了相關(guān)規(guī)則，暫且拋開規(guī)定粗疏、操作性不強等沉疴，僅就撤回起訴的合法性問題就存在較大爭議。司法解釋是司法機關(guān)在審判和檢察工作中對已有法律規(guī)范在具體應(yīng)用時的解釋。因此，司法解釋在刑事訴訟法未加規(guī)定的前提下“強行解釋”撤回起訴的做法與其基本原則相悖。名不正則言不順，目前，司法解釋在撤回起訴問題上存在“自我授權(quán)、僭越立法權(quán)”之嫌，這也導(dǎo)致撤回起訴一直遭受合法性質(zhì)疑。為規(guī)范撤回起訴制度的運行，我們應(yīng)在后續(xù)刑事訴訟法修改時再次將該制度納入其中，確保其在實定法的框架下運行。這不僅符合程序法定的內(nèi)在要求，還能規(guī)范程序運行，避免撤回起訴成為規(guī)避司法責(zé)任的工具。剖析制度異化的成因是探尋矯治之策的前提，接下來，筆者著重分析引發(fā)撤回起訴異化的主要因素。

(一)撤回起訴的時間不合理

現(xiàn)行司法解釋將撤回起訴的時間規(guī)定為“宣告判決前”。關(guān)于撤回起訴的規(guī)定分別位于“公訴案件第一審普通程序”以及“出席第一審法庭”部分。因此，就規(guī)范層面而言，現(xiàn)行司法解釋僅允許檢察機關(guān)在第一審程序中撤回起訴。根據(jù)公法上“法無授權(quán)即禁止”的要求，檢察機關(guān)在刑事第二審程序和審判監(jiān)督程序中原則上是不被允許撤回起訴的。前文已述，在我國司法實踐中，撤回起訴不僅發(fā)生在一審程序中，二審與審判監(jiān)督程序中的撤訴現(xiàn)象也時常存在。

從域外立法來看，撤回起訴的時間大都規(guī)定在“宣告判決前”。例如，日本刑事訴訟法第257條規(guī)定：“公訴可以在作出第一審判決前撤回。”韓國刑事訴訟法第255條規(guī)定：“第一審判決宣告前，可以撤銷公訴。”司法解釋在最初設(shè)置撤回起訴的時間時參考域外立法本無可厚非，但不宜機械套用而應(yīng)結(jié)合我國司法現(xiàn)狀適當(dāng)加以調(diào)整。由于“司法行政化”的影響，我國審判實務(wù)中存在的案件請示、匯報制度以及審判委員會制度都不同程度地影響了當(dāng)庭宣判的案件數(shù)量。就刑事案件而言，較之當(dāng)庭宣判，定期宣判的案件數(shù)量更多。在此期間，刑事被告人的人身自由通常受到限制，財產(chǎn)權(quán)益也處于不確定狀態(tài)。由此可見，將撤回起訴的時間規(guī)定在“宣告判決前”過于遲滯，不利于被告人權(quán)益的保障。

從另一視角分析，司法解釋將撤回起訴的時間規(guī)定為“宣告判決前”也有現(xiàn)實因素的考量。由于“檢察一體”的影響，庭審中出庭支持公訴的檢察官通常不享有自行決定撤回起訴的權(quán)限。在法庭審理期間，出庭支持公訴的檢察官如果選擇撤回起訴必須報經(jīng)檢察長或者檢察委員會批準(zhǔn)。司法實踐中，“檢察院主動提出撤訴的案件……大多數(shù)是公訴人在法庭審理過程中，當(dāng)庭提出延期審理申請，休庭后將案件的具體情況向主管的科長或者處長、檢察長匯報，重大、復(fù)雜案件還要經(jīng)過檢察委員會的討論，待有決定權(quán)的主體決定撤訴后，檢察院以書面的方式，將由最高人民檢察院統(tǒng)一模板的‘撤回起訴決定書’送達法院，完成一個復(fù)雜的撤訴程序。”[]當(dāng)前行政化的撤訴審查模式引發(fā)了嚴(yán)重的程序內(nèi)耗，造成訴訟的不當(dāng)遲延。隨著檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革以及檢察官員額制的落地，檢察權(quán)運行機制趨于“扁平化”，以往“三級審批”的權(quán)力運行模式日漸式微。在此改革背景下，檢察官被賦予更多的自主權(quán)并獨立擔(dān)責(zé)，這就為日后公訴人在庭審中根據(jù)個案情況自行提出撤回起訴申請?zhí)峁┝送獠恐巍?/p>

(二)法院撤訴審查形式化

2021年《高法解釋》第二百九十六條規(guī)定：“在開庭后、宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查撤回起訴的理由，作出是否準(zhǔn)許的裁定。”但在制度運行實踐中，上述條文更多起到宣示作用。為防止法官形成庭前預(yù)斷，影響裁決的中立與客觀，我國刑事訴訟中未設(shè)置類似于德國中間程序、美國大陪審團審查起訴程序等實體性的庭前審查程序。《刑事訴訟法》第一百八十六條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”形式化的庭前審查模式容易導(dǎo)致證據(jù)不足或者犯罪事實存在爭議的案件“帶病起訴”，在片面追究犯罪動因的驅(qū)使下，檢察官無法充當(dāng)“法律的守護人”。即便在提起公訴后發(fā)現(xiàn)追訴程序難以為繼，檢察機關(guān)還可以通過撤回起訴實現(xiàn)程序倒流，規(guī)避司法責(zé)任。從權(quán)力屬性上看，撤回起訴權(quán)隸屬公訴請求權(quán)，是檢察機關(guān)為了尋求訴訟利益而要求法院作出程序性裁決的訴訟請求。

觀察撤回起訴制度的運行樣態(tài)，我們不難發(fā)現(xiàn)，理論和實踐呈現(xiàn)“兩張皮”，形式化的撤訴審查模式使得撤回起訴權(quán)已從一項“請求權(quán)”異化為“決定權(quán)”。在司法實踐中，檢察機關(guān)對撤回起訴的文書命名為“撤回起訴決定書”而非“撤回起訴申請書”，這表明檢察機關(guān)實際上將撤回起訴視為一種內(nèi)部職權(quán)而非請求權(quán)。“公訴權(quán)的不正當(dāng)行使，既會嚴(yán)重妨害國家刑罰權(quán)的順利實現(xiàn)，同時還必將帶來侵犯人權(quán)的惡果。歷史已經(jīng)充分證明，脫離程序約束而恣意行使公訴權(quán)，不僅使得公訴權(quán)的應(yīng)然功能喪失殆盡，同時也將使公民的合法權(quán)益始終處于被威脅的危險狀態(tài)。”[]一直以來，我國的法院、檢察機關(guān)、公安機關(guān)共同形成了“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的權(quán)力運行模式，實踐中“配合有余、制約不足”的弊端凸顯。在有形的訴訟構(gòu)造與潛在司法觀念的混合作用下，法院喪失了對撤回起訴申請的實質(zhì)裁決權(quán)，間接助長了公訴權(quán)的濫用，變相擠壓了辯護權(quán)的空間。2021年《高法解釋》第二百九十六條規(guī)定的審查程序較為空洞，并未明確撤訴審查的具體程序，可謂形式意義大于實際功用。這就導(dǎo)致撤回起訴審查權(quán)被虛置，成為“紙面上的權(quán)力”，“凡撤必準(zhǔn)”的現(xiàn)狀也佐證了撤回起訴請求權(quán)具有類似行政決定的權(quán)力外觀。

在目前刑事被告人無法實質(zhì)參與撤回起訴審查程序，程序參與權(quán)被不當(dāng)剝奪的現(xiàn)狀之下，充分吸納刑事被告人參與并優(yōu)化司法審查制度的重要性不言而喻，這也是“以審判為中心”的內(nèi)在要求。“作為對當(dāng)前偵查、起訴、審判功能現(xiàn)狀的反思，以審判為中心實際上是要擺正三者的關(guān)系，其核心在于構(gòu)建一個科學(xué)、合理的訴訟構(gòu)造，以實現(xiàn)法院法官作為居中裁判者，審判作為偵查、起訴審查把關(guān)者以及案件最終決定者的功能。”[]根據(jù)現(xiàn)有立法，如果刑事被告人對一審法院作出的裁定不服就可以提出上訴。從程序設(shè)置上看，被告人對法院的準(zhǔn)許撤訴裁定存在救濟途徑，但實際效果堪憂。“實踐中有的被告人對人民法院準(zhǔn)予撤訴的裁定提起上訴，要求二審法院撤銷原判，直接宣告被告人無罪；但是，這類上訴無不例外地被二審法院駁回。”[]上述情況也與筆者調(diào)研的結(jié)果基本一致(17)筆者通過訪談A地中級人民法院刑庭的法官得知，對于被告人就一審法院作出的“準(zhǔn)許撤訴裁定”提出上訴的案件，A地中院基本上采取了“駁回上訴，維持原裁定”的做法。。由此可見，擴張的公訴權(quán)與孱弱的司法權(quán)共同導(dǎo)致撤回起訴的畸形發(fā)展。

(三)檢察機關(guān)績效考核制度不合理

“績效考核的概念指的是企業(yè)通過對部門、員工或所屬單位與個人的投入產(chǎn)出情況進行考察、衡量或比較，從而確定其行為價值，提高企業(yè)競爭力的一個重要過程。”[]績效考核作為一項公共管理領(lǐng)域的制度被逐步引入刑事司法領(lǐng)域，制度運行期間雖遭受質(zhì)疑與批評，但其在大多數(shù)國家、地區(qū)成為通行的做法已是不爭的事實，僅在考核模式和方式上存在差異。在績效考核制度中，指標(biāo)是制度的核心，是刑事案件管理與訴訟體制運行的“重要引擎”。2015年1月，中央政法委明確要求“中央政法各單位和各地政法機關(guān)今年對各類刑事執(zhí)法司法考核指標(biāo)進行全面清理，堅決取消刑事拘留數(shù)、批捕率、起訴率、有罪判決率、結(jié)案率等不合理的考核項目”[]。但透過實際情況來看，該嚴(yán)令并未得以充分貫徹。舉例說明，“2019年G省J市檢察院考核批捕率，較2018年提升了9.85個百分點；H省S市高新區(qū)檢察院全年對于涉黑涉惡犯罪提起公訴600人，起訴率達100%”[]。由此可見，檢察系統(tǒng)中依然存在不合理的考核指標(biāo)并實際發(fā)揮效用。

績效考核在敦促檢察官依法辦案、提高工作效能方面發(fā)揮了積極作用。但從長期實踐來看，部分考核指標(biāo)過于僵化且有違司法規(guī)律，導(dǎo)致考核制度發(fā)生異化。由于考核結(jié)果與承辦案件的檢察官、案件所在部門的利益直接捆綁，這就極易激發(fā)一個理性人趨利避害的本能。此外，考核中的激勵機制也存在很大的負(fù)面效應(yīng)，嚴(yán)重影響檢察官履職的客觀、公正。“考核機制像一根無形的指揮棒對辦案機關(guān)和辦案人員發(fā)揮著強大的影響力，較之現(xiàn)行的法律規(guī)定，其對實際的司法運作狀況的影響甚至有過之而無不及。”[]因此，就檢察工作而言，績效考核的重要性不言而喻，并且與領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)晉升和職務(wù)津貼直接關(guān)聯(lián)。基于壓力傳輸與利益引導(dǎo)，檢察官很可能因不當(dāng)指標(biāo)的指引而濫用公訴權(quán)，為撤回起訴的實際運行埋下隱患。例如，一些地方檢察機關(guān)在考核指標(biāo)中嚴(yán)格限定了不起訴率與無罪判決率并對上述指標(biāo)“嚴(yán)防死守”，更有甚者實行“無罪判決一票否決”的考評機制，體現(xiàn)了檢察機關(guān)“重有罪、輕無罪”的片面追訴傾向。例如：“在X市院的內(nèi)部文件中規(guī)定‘凡是出現(xiàn)無罪判決的，年終考核一票否決’……從2008—2013年，X市總共出現(xiàn)9起無罪判決，2012年、2013年X市無罪判決零發(fā)生。”[]無獨有偶，“H省X市檢察院的考核制度載明，出現(xiàn)一起無罪判決案件，不但取消經(jīng)辦人評優(yōu)評先資格，還要追究其錯案責(zé)任。一些法院也將無罪判決率作為案件質(zhì)量評估指標(biāo)；由于法檢目標(biāo)一致，兩者之間趨于相互配合，以撤回起訴或者法院判處輕刑、構(gòu)罪免刑、‘實報實銷’等方式替代無罪判決的情況并不鮮見”[]。

在現(xiàn)有不合理績效考核指標(biāo)的指引下，一旦案件被判無罪，承辦檢察官將被扣分，相應(yīng)還要扣罰一定的績效獎金，這種“懲罰性措施”倒逼檢察官必須將大多數(shù)精力投入追求勝訴與有罪判決上。實踐中，考慮到法院和檢察機關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系，如果檢察機關(guān)移送的案件在實體或程序上存在問題，法院依法宣告無罪，這對檢察機關(guān)而言無疑是沉痛打擊。為了維護法檢兩家的“和諧”關(guān)系，此時最好的選擇就是由檢察機關(guān)撤回起訴。上述做法也早在2007年最高人民檢察院出臺的《指導(dǎo)意見》第四條(18)《指導(dǎo)意見》第四條：“對于人民法院建議人民檢察院撤回起訴或擬作無罪判決的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查并與人民法院交換意見；對于符合本意見第三條規(guī)定的撤回起訴條件的，可以撤回起訴；認(rèn)為犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，由人民法院依法判決。”得以確定。不合理的績效考核指標(biāo)會嚴(yán)重影響公訴權(quán)的規(guī)范運行，將公訴權(quán)凌駕于審判權(quán)之上，致使無罪判決成為一種奢求，檢察官難以擔(dān)任“法律的守護人”并具有明顯的治罪偏向。

(四)檢察官倫理建設(shè)不足

“檢察官倫理規(guī)范是檢察官自身及社會各界對檢察官在司法制度里應(yīng)扮演何種角色的共識。故對檢察官而言，檢察倫理并非只是其個人修身養(yǎng)性的參考或道德上的自我期許而已，更是身為檢察官所應(yīng)具有之專業(yè)道德。但這種專業(yè)道德規(guī)范，如果沒有強制力約束，立意再宏大，規(guī)范再完善，亦為空中樓閣，難以具體實踐。”[]為進一步為檢察官履職行為提供倫理支撐，最高人民檢察院于2016年12月印發(fā)《中華人民共和國檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》，該準(zhǔn)則確定了“忠誠”“為民”“擔(dān)當(dāng)”“公正”“廉潔”五項關(guān)鍵詞。這對增強檢察官的職業(yè)認(rèn)知以及職業(yè)榮譽感，指引檢察官的日常行為具有重要作用。分析近些年曝光的一系列冤假錯案的成因，刑事訴訟程序不完備是原因之一。如果從職業(yè)倫理的角度分析，公檢法三機關(guān)缺失正確的司法倫理也是癥結(jié)所在。“從某種意義上講，目前執(zhí)法、司法中最突出的問題就是執(zhí)法、司法人員的‘信念缺失’，即‘倫理缺失’，缺乏對法治的信仰，缺乏對社會公正的信念。”[]檢察機關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)重要的控訴職能，近些年更是借助認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在審前程序中承擔(dān)主導(dǎo)責(zé)任。作為在訴訟程序中承擔(dān)“承前啟后”職能的重要機關(guān)，檢察官職業(yè)倫理建設(shè)不可或缺，增強檢察官倫理的外在拘束力更是重中之重。這不僅有助于檢察機關(guān)規(guī)范行使公訴權(quán)，還能督促其自覺履行客觀義務(wù)，妥善運用法律監(jiān)督這一重要權(quán)能。通過反思檢察機關(guān)濫用撤訴權(quán)的現(xiàn)狀，我們可以探知，司法倫理的缺失是重要的誘因。為進一步敦促檢察官規(guī)范行使公訴權(quán)，合理設(shè)定權(quán)力運行的邊界，僅依靠檢察官職業(yè)道德準(zhǔn)則的約束尚不足夠。為實現(xiàn)上述目標(biāo)，我們還需進一步豐富檢察官倫理建設(shè)的路徑。

四、撤回起訴異化之矯正

(一)合理設(shè)置撤回起訴的時間

為規(guī)范撤回起訴的運行，我們應(yīng)跳出現(xiàn)行司法解釋的桎梏，合理設(shè)置撤回起訴的時間。建議后續(xù)修法中將撤回起訴的時間規(guī)定為“合議庭評議前”，并且明確限定檢察機關(guān)只能在一審與二審程序中撤回起訴，禁止控方在再審程序中撤回起訴。審判實踐中，在非當(dāng)庭宣判的情況下，從合議庭評議結(jié)束到法庭宣告判決仍間隔一段時間，但此時再允許控方撤回起訴有侵犯法院審判權(quán)之嫌，致使審判權(quán)成為公訴權(quán)的附庸，有違現(xiàn)代法治的基本精神。合議庭評議前，考慮到案件已經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論等程序，相關(guān)事實和證據(jù)已基本查清，檢察機關(guān)可以合理預(yù)測案件的處理結(jié)果。由于此時法院還未正式對案件作出權(quán)威結(jié)論，檢察機關(guān)申請撤訴能夠及時糾正不當(dāng)追訴，有助于刑事被告人盡早擺脫訟累，被采取強制措施的財產(chǎn)也能及時得到返還。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第九條(19)《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第九條：“合議庭評議案件應(yīng)當(dāng)在庭審結(jié)束后五個工作日內(nèi)進行。”，將檢察機關(guān)撤回起訴的時間限定在“合議庭評議前”也具有操作性。

公訴權(quán)作為一種求刑權(quán)，“公訴的效力(包括其作用能力和作用時間)是有限的，它的運行也是有生命周期的。一旦受訴法院作出裁判，公訴的使命即已完成，公訴的生命也就終止。可以說，在程序意義上，公訴已不再是一個活的訴，因此不具備撤回、改變等活動性展開之可能。”[]質(zhì)言之，當(dāng)某一案件的實體法律關(guān)系已被生效裁判所確認(rèn)，且該生效裁判沒有經(jīng)過再審程序被推翻，即意味著生效裁判所確定的法律關(guān)系已經(jīng)得到固定，公訴權(quán)已被耗盡。基于上述分析，衡量檢察機關(guān)能否撤回起訴的標(biāo)準(zhǔn)在于判斷公訴權(quán)是否耗盡。根據(jù)現(xiàn)有立法，我國刑事二審程序的啟動條件較為寬松，刑事被告人只要“不服”提出上訴或檢察機關(guān)認(rèn)為一審裁判“確有錯誤”提出抗訴就可以啟動二審程序，此時一審法院的裁判尚未生效，一審裁判所確立的實體法律關(guān)系仍有待二審程序進一步檢驗，公訴權(quán)仍處于“未決”的狀態(tài)，出庭支持公訴的檢察官須進一步履行舉證責(zé)任。因此，檢察機關(guān)可以在二審程序中撤回起訴。對于二審法院裁定撤銷原判發(fā)回重審的案件，由于一審裁判已被二審法院撤銷，刑事追訴活動重新啟動，此時公訴權(quán)恢復(fù)至初始的“未決”狀態(tài)，故檢察機關(guān)可以在此期間撤回起訴。至于再審程序中的撤訴問題，我們須結(jié)合再審程序的價值、功能加以考量。再審程序是針對已生效裁判提起的救濟程序，旨在糾正錯誤的生效裁判，維護被告人獲得公正審判的權(quán)利。從再審程序啟動到法院依法作出裁決前，原生效裁判是當(dāng)然有效的，生效裁判所確立的法律關(guān)系具有羈束力與穩(wěn)定性，公訴權(quán)因此前的公訴活動完結(jié)而耗盡，因而不存在撤回起訴的前提條件。質(zhì)言之，再審程序中，檢察機關(guān)不應(yīng)被允許撤回起訴，否則就損害了生效裁判的既判力。

(二)優(yōu)化法院對撤回起訴申請的審查模式

為應(yīng)對目前法院撤訴審查程序中存在的“模式單一，效果不佳”問題，優(yōu)化針對撤回起訴申請的司法審查模式乃重中之重。具言之，法院應(yīng)根據(jù)檢察機關(guān)申請撤訴的時間、結(jié)合撤訴事由設(shè)置不同的審查模式。以申請撤訴的時間為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將訴訟程序劃分為三個階段，即開庭審理前、開庭審理后至合議庭評議前以及合議庭評議后。

第一，開庭審理前，檢察機關(guān)申請撤回起訴。此時案件尚未進入正式的法庭審理程序，檢察機關(guān)申請撤訴不會侵占法庭審判的場域，也未造成審判資源的不當(dāng)消耗。因此，立法可以適度擴大審前程序中檢察機關(guān)的撤訴裁量權(quán)，并輔之以形式化的司法審查模式。值得一提的是，上述方案也能有效依托現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)。當(dāng)前，最高人民檢察院正在推行“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，為妥善應(yīng)對犯罪輕刑化的趨勢、進一步貫徹寬嚴(yán)相濟的司法理念，適度擴大檢察機關(guān)的公訴裁量權(quán)是重要抓手。這就涉及兩個重要問題：其一，在遵循起訴法定原則的基礎(chǔ)上進一步激活起訴便宜主義的功用，確保檢察機關(guān)審慎地提起公訴；其二，在已經(jīng)提起公訴的情況下，適度擴大檢察機關(guān)在審前程序中的撤訴裁量權(quán)。筆者重點分析后者。前文已述，現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的撤訴事由多為應(yīng)當(dāng)法定不起訴或者宣告無罪的事由，上述規(guī)定雖能預(yù)防撤訴事由的泛化，但也嚴(yán)重限縮了檢察機關(guān)的撤訴裁量權(quán)。檢察機關(guān)撤訴不及時會導(dǎo)致刑事被告人承擔(dān)不必要的程序負(fù)擔(dān)，造成訴訟拖沓。為使被告人盡早擺脫訟累，筆者認(rèn)為，未來應(yīng)在提起公訴后至開庭審理前這一階段賦予檢察機關(guān)更大的撤訴裁量權(quán)，即檢察機關(guān)申請撤訴的事由包括但不限于當(dāng)前高法解釋的規(guī)定。換言之，應(yīng)充分激活檢察機關(guān)在此期間的撤訴裁量權(quán)，檢察機關(guān)申請撤訴的，法院應(yīng)進行程序性審查，法院準(zhǔn)許撤訴不以被告人同意為前提。

第二，開庭審理后至合議庭評議前，檢察機關(guān)申請撤回起訴。法院應(yīng)結(jié)合申請撤訴的事由進行實體性審查，經(jīng)審查符合“不存在犯罪事實”“犯罪事實并非被告人所為”“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”三種情形的，鑒于前兩種是當(dāng)然的無罪事由，第三種是法定的無罪事由，為充分保障被告人獲得公正審判權(quán)，法院在作出準(zhǔn)許撤回起訴裁定前應(yīng)征得被告人同意。如果被告人不同意，法院應(yīng)駁回檢察機關(guān)的撤訴申請，并繼續(xù)庭審活動直至依法作出裁決。經(jīng)法院審查符合“未達到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任”的情形，由于被告人已構(gòu)成犯罪但因未達到法定年齡而不負(fù)刑事責(zé)任，從維護被告人權(quán)益的角度出發(fā)，法院作出準(zhǔn)許撤訴裁定前仍應(yīng)征得被告人同意。在被告人不同意的情況下，法庭應(yīng)駁回檢察機關(guān)的撤訴申請，采用判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任。此外，法庭在審理中發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)舉證不足，即符合“證據(jù)不足，不符合起訴條件”的情形。此時，除公訴人建議法庭延期審理，通過補充偵查補足證據(jù)并在法定期間提請恢復(fù)審理這一情形之外，其他情形(包括檢察機關(guān)不退回補充偵查或者退回補充偵查后，法庭仍然認(rèn)為證據(jù)不足)應(yīng)禁止檢察機關(guān)通過撤訴規(guī)避責(zé)任，法院應(yīng)遵循“疑罪從無”的要求依法宣告被告人無罪。再者，立法應(yīng)對“證據(jù)發(fā)生變化”這一撤訴事由進行嚴(yán)格解釋，合理限縮其適用空間。具體而言，“證據(jù)發(fā)生變化”應(yīng)限定為不可歸責(zé)于控方的客觀變化，并且上述變化嚴(yán)重削弱了控方證據(jù)。例如關(guān)鍵的有罪證據(jù)非人為原因意外毀損且難以修復(fù)，進而導(dǎo)致法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定被告人有罪。為及時終結(jié)訴訟，節(jié)約司法資源，此時法院應(yīng)允許檢察機關(guān)撤訴且無需征得被告人同意。須特別注意的是，“證據(jù)發(fā)生變化”不應(yīng)包括控方的證據(jù)在庭審中被認(rèn)定為非法證據(jù)而依法被排除的情形。鑒于控方采取非法的方法獲取證據(jù)是嚴(yán)重的不正義，檢察機關(guān)理應(yīng)接受非法證據(jù)被排除后被告人被宣告無罪的結(jié)果，這也同程序制裁的內(nèi)在要求相一致，否則就是放縱了控方的非法取證行為，不免留下隱患。

最后，高法解釋還規(guī)定了“法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”這一撤訴事由。對于上述特殊情形，檢察機關(guān)申請撤訴時，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并且無需征得被告人同意。原因大抵有二：其一，上述情形是不可歸責(zé)于公訴機關(guān)而發(fā)生的；其二，出于及時消除訟累的考量，此時撤回起訴亦不會對被告人產(chǎn)生不利影響。

第三，合議庭評議后，應(yīng)禁止檢察機關(guān)撤回起訴。原因在于：合議庭評議是法官最終形成心證的過程，經(jīng)過了法庭調(diào)查、法庭辯論等發(fā)現(xiàn)真實的核心環(huán)節(jié)，法官已對案件形成了較為直觀且全面的認(rèn)識，法官的內(nèi)心確信已經(jīng)形成。直接言詞原則是大陸法系國家確立的一項重要的審判原則，該原則又包括“直接審理”和“言詞審理”兩項子原則。其中，直接審理原則強調(diào)庭審法官直接接觸案件的事實與證據(jù)，要求法庭審判在沒有中介的方式下進行，證據(jù)只有經(jīng)過法官以直接采證的方式獲得才能作為定案根據(jù)。該原則旨在維護法官的心證形成過程不受外界干擾，進而保障裁判結(jié)論直接來源于庭審中認(rèn)定的事實，實現(xiàn)法官裁決的親歷性。上述要求與“以審判為中心”訴訟制度改革的旨趣相一致，即充分激活庭審發(fā)現(xiàn)事實真相的功能，保障庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。基于此，在合議庭評議后，即在法官已經(jīng)形成內(nèi)心確信、合議庭達成一致意見的情況下，法官應(yīng)當(dāng)及時作出裁決，以保障刑事被告人獲得迅速審判的權(quán)利。反之，此時再允許控方申請撤回起訴會產(chǎn)生以下負(fù)面效果：其一，會造成公訴權(quán)強勢干預(yù)審判權(quán)，致使司法場域遭受不當(dāng)侵占，貶損司法權(quán)威；其二，會架空庭審發(fā)現(xiàn)事實的功能，有違控審分離原則，并與“以審判為中心”的改革要求相抵牾。

再者，上述撤訴審查模式必然衍生出另一個問題，即出庭支持公訴的檢察官必須享有申請撤回起訴的權(quán)限，這就涉及廢止現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的“撤回起訴需要經(jīng)檢察長批準(zhǔn)”的做法。檢察長批準(zhǔn)撤訴的做法雖體現(xiàn)了控方對撤回起訴的慎重，但同樣也是檢察機關(guān)忽視司法審查權(quán)并將撤回起訴作為內(nèi)部職權(quán)的體現(xiàn)。回歸公訴權(quán)的本質(zhì)屬性，撤回起訴作為公訴請求權(quán)的一部分，不應(yīng)采取檢察長批準(zhǔn)這一行政化的審查模式。理想的路徑應(yīng)是充分激活法院的司法審查權(quán)，運用審判權(quán)合理規(guī)制撤訴申請權(quán)。此外，由檢察官自行決定并提出撤回起訴申請還能提高程序運行的效率。撤回起訴的初始功能在于及時終止不必要的訴訟，維護訴訟效益。檢察長批準(zhǔn)撤訴的做法實際上與撤回起訴的功能背道而馳。優(yōu)化司法審查機制不僅可以消除辯方對檢察機關(guān)濫用撤訴權(quán)的質(zhì)疑，還能進一步理順公訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，扭轉(zhuǎn)當(dāng)前撤回起訴行政化運行的現(xiàn)狀，落實司法最終裁決的功能，這與“以審判為中心”訴訟制度改革的內(nèi)在要求相一致。

(三)明確撤回起訴的法律效力并引入一事不再理原則

目前，司法解釋并未明確撤回起訴的法律效力，致使撤回起訴后案件處理方式亂象叢生。筆者認(rèn)為，可以合理借鑒我國臺灣地區(qū)關(guān)于撤回起訴效力的規(guī)定(20)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第二百七十條：“撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。”,賦予撤回起訴與不起訴決定相同的法律效力。這不僅能解決撤回起訴后案件處理方式不一的問題，還能避免出現(xiàn)撤訴后被告人的人身和財產(chǎn)權(quán)益處置不明的狀況。鑒于不起訴決定具有終止訴訟的法律效力，一旦公訴被撤回，該案的訴訟程序即宣告終結(jié)，訴訟的實體處分與程序處分效果均得以確定。為保障被告人的人身權(quán)益免受無根據(jù)的侵犯，撤回起訴后，對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)立即釋放；被采取查封、扣押、凍結(jié)等強制性偵查措施的涉案財物，應(yīng)當(dāng)立即返還。

構(gòu)建法院對撤回起訴的司法審查機制是在程序端口實施司法控制，為規(guī)范撤回起訴制度的運行，程序端口與程序末端必須同時施力。具言之，應(yīng)在程序末端收緊，嚴(yán)格限定撤回起訴后再行起訴的條件，旨在避免因不必要的程序倒流而架空司法審查。撤回起訴作為控方主動撤回已經(jīng)提起的不當(dāng)追訴，應(yīng)被視為檢察機關(guān)處理公訴案件的一種特殊方式，為防止無休止的訴訟拖沓和程序倒流，應(yīng)從立法上嚴(yán)格限制撤回起訴后再行起訴的法定情形，維護程序安定。根據(jù)2019年《高檢規(guī)則》第四百二十四條之規(guī)定，對于撤回起訴的案件，沒有新的事實或者新的證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴，并明確了上述兩者的范圍(21)新的事實是指原起訴書中未指控的犯罪事實。該犯罪事實觸犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的證據(jù)是撤回起訴后收集、調(diào)取的足以證明原指控犯罪事實的證據(jù)。。但在司法實踐中，辦案部門就“新事實”“新證據(jù)”在認(rèn)識上存在偏差，人為降低標(biāo)準(zhǔn)的弊端顯現(xiàn)，進而引發(fā)檢察機關(guān)撤回起訴后又任意再訴的問題。論及應(yīng)對之策，立法可以合理借鑒日本刑事訴訟法第340條的規(guī)定，即撤回起訴后，只有在發(fā)現(xiàn)與犯罪事實有關(guān)的、新的重要證據(jù)時才能再次起訴，以此適度提高撤訴后再行起訴的證據(jù)與事實門檻。在后續(xù)修法過程中，建議規(guī)定“沒有新的重要事實或新的重要證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴”。至于如何界定“新的重要事實和新的重要證據(jù)”，基于文義解釋，不能僅是一般的新事實與新證據(jù)，必須是足以對被告人定罪有重要影響的新事實或者經(jīng)過補充偵查重新發(fā)現(xiàn)的、對定罪有重要影響的新證據(jù)。此外，立法還應(yīng)對發(fā)現(xiàn)“新事實、新證據(jù)”的時間節(jié)點加以限定，即只能是撤回起訴后才發(fā)現(xiàn)的新事實和新證據(jù)。目的在于排除申請撤訴當(dāng)時或申請撤訴之前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的事實或者之前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但尚未調(diào)取、收集的證據(jù)作為撤訴后再行起訴的條件。再者，為防止撤回起訴被濫用，倒逼檢察機關(guān)提高公訴質(zhì)量，我國《刑事訴訟法》應(yīng)在后續(xù)修改時確立“一事不再理”原則并合理設(shè)置例外情形。具言之，如果檢察機關(guān)在撤回起訴后又基于“同一事實”再次起訴，法律應(yīng)賦予辯方相應(yīng)的救濟權(quán)，有權(quán)依據(jù)“一事不再理”原則、以檢察機關(guān)侵犯被告人實質(zhì)權(quán)益為由申請法院駁回起訴，以此明確違反“一事不再理”原則的程序后果。上述舉措提高了檢察機關(guān)撤訴后再行起訴的標(biāo)準(zhǔn)，明確了濫用起訴權(quán)的程序性后果，體現(xiàn)了刑事法制的謙抑精神。

(四)加強客觀義務(wù)建設(shè)并優(yōu)化績效考核指標(biāo)

為充分發(fā)揮檢察官職業(yè)倫理的引導(dǎo)與滋養(yǎng)效用，切實保障公訴權(quán)的規(guī)范運行，可以考慮在檢察官應(yīng)遵循的底線倫理規(guī)則之上，設(shè)置以客觀義務(wù)為內(nèi)容的引導(dǎo)性倫理。道德具有底線性倫理，檢察官職業(yè)倫理也不例外。當(dāng)前，檢察官作為行使法律監(jiān)督權(quán)的主體理應(yīng)遵守“尊重客觀事實、依法行使職權(quán)、模范遵守程序”等底線要求，“倫理學(xué)在主張一種底線倫理的同時，也有必要提出一種以圣潔性為特征的‘上線倫理’。在這種圣潔精神的指引下，有的干部能成為孔繁森，有的普通人能成為雷鋒。這樣，在社會因底線倫理而維系其規(guī)范性和有序性的同時，也能不時閃爍起理想主義的光芒，使社會顯得更加美好”[]。具體而言，可以將客觀義務(wù)納入檢察官職業(yè)評價體系之中，并作為檢察官日常考評的重要參考，定期在檢察系統(tǒng)開展檢察官倫理宣講活動，并對取得突出成績的先進個人和集體予以表彰。通過內(nèi)在教化與外在獎勵的形式積極引導(dǎo)檢察官在履行追訴職能時兼顧客觀義務(wù)，將違反以客觀義務(wù)為重要內(nèi)容的檢察官倫理規(guī)范的后果與檢察官考評以及懲戒機制直接關(guān)聯(lián)，增強倫理規(guī)范的外在拘束力。

鑒于當(dāng)前檢察系統(tǒng)內(nèi)部考核指標(biāo)不科學(xué)，有違客觀實際與司法規(guī)律，承辦案件的檢察官、案件所在單位與案件處理結(jié)果存在直接利害關(guān)系，這極大壓制了檢察官履行客觀義務(wù)的積極性。“考績評價不是單純的業(yè)績導(dǎo)向，也要充分尊重法治的效果、道德良知的要求。”[]為切實保障客觀義務(wù)的履行，我們要進一步貫徹落實中央政法委發(fā)布的文件，廢除不科學(xué)的考核項目，并對現(xiàn)有績效考核制度加以科學(xué)化改造，將符合客觀義務(wù)內(nèi)涵的指標(biāo)充實到考核系統(tǒng)中，做到“廢立結(jié)合”。

首先，改革現(xiàn)存不合理的與“率”有關(guān)的指標(biāo)，如起訴率、逮捕率、有罪判決率等；應(yīng)設(shè)置非法證據(jù)排除率、辯護意見采納率、不捕率、羈押必要性審查率、捕后強制措施變更率、主張無罪判決率等指標(biāo)并實行正向考評。在此基礎(chǔ)上，以符合客觀義務(wù)要求的指標(biāo)作為“指揮棒”，將考核指標(biāo)與檢察官的獎勵懲戒掛鉤，通過正向激勵，引導(dǎo)每一個理性的檢察官做出正確的選擇。

其次，廢除現(xiàn)存不合理的與“量”有關(guān)的指標(biāo)，例如逮捕數(shù)、訴后獲實刑案件數(shù)，設(shè)置諸如請求無罪判決案件數(shù)、為被告人利益抗訴或者提起再審的案件數(shù)等指標(biāo)，以糾正實踐中“抗輕不抗重、抗無不抗有”的不當(dāng)做法。司法是維護社會正義的最后一道防線，刑事訴訟是一個兼顧懲罰犯罪與保障人權(quán)的程序，在兩者發(fā)生根本沖突時，應(yīng)以人權(quán)保障為首要選擇。訴訟活動不像工廠那樣搞批量化生產(chǎn)，片面追求產(chǎn)量，而是要強調(diào)刑事訴訟的參與者特別是代表國家追訴犯罪的檢察機關(guān)，必須遵循最基本的職業(yè)道德與底線。因此，當(dāng)務(wù)之急是將績效考核制度進行科學(xué)化改造，并與以“案件比”為核心的案件質(zhì)量評價體系相結(jié)合，實現(xiàn)正向促進。

最后，在設(shè)置考核指標(biāo)之余，我們還需思考另一個重要問題，即績效考核的模式。考核模式是考核制度中的頂層設(shè)計，它能直接對考核指標(biāo)的效能施加影響，故其重要性不言而喻。缺乏科學(xué)的考核模式，再科學(xué)的考核指標(biāo)也難以為繼。總體而言，世界主要國家的檢察績效考核模式分為兩種：一種是以美國為代表的“主觀評價”考核模式，另一種是以法國、德國等大陸法系國家為代表的、兼具定性與定量的考核模式。就前者而言，檢察官的考核方式已不再局限于一些簡單的辦案量化指標(biāo)，而是呈現(xiàn)多樣化的樣態(tài)。具體而言，“該考核體系并未一味地采取量化評估模式，即，評估標(biāo)準(zhǔn)不僅包含量化的指標(biāo)，還有一系列非量化的要求，例如，被害人和證人的問卷調(diào)查反饋情況，政策在案件中的適用效果等。”[]而后一種考評模式則集中體現(xiàn)了科層制下的職權(quán)屬性，評價系統(tǒng)中既包括上級檢察機關(guān)對下級部門的量化評分，還涉及職業(yè)道德、綜合能力等內(nèi)容的主觀評價。上述兩種考核模式的主要區(qū)別在于考評主體的不同，前者的考評主體是檢察機關(guān)之外的其他訴訟參與人，后者則更多地依賴上級檢察機關(guān)。深受蘇聯(lián)檢察體制的影響，我國的檢察機關(guān)一直遵循“檢察一體”的權(quán)力運行模式，上下級檢察機關(guān)是“領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)”的關(guān)系。長期深植職權(quán)主義傳統(tǒng)之中，我國的檢察績效考核模式與大陸法系國家趨同。近些年，隨著主任檢察官制、檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革以及檢察官員額制等一系列檢察改革舉措的出臺，檢察權(quán)扁平化運行的趨勢增強，檢察權(quán)的運行效率獲得較大提升。為順應(yīng)改革趨勢，我們可以在現(xiàn)有科層制考核模式的基礎(chǔ)上，吸收“主觀評價”考核模式中的合理因子，以公開促公正，避免業(yè)績考評成為檢察機關(guān)的“獨角戲”。

考慮到目前檢察機關(guān)的考評機制更多體現(xiàn)為內(nèi)部考評，為保障考核實效，“未來可以秉持更加開放的態(tài)度，引入社會力量參與考評，甚至可以吸納體制外人士參與考評。例如，檢察官每完成一‘件’案件，可以給該案中的律師、當(dāng)事人發(fā)放問卷，要求其對該檢察官履職的勤勉性、責(zé)任心，以及當(dāng)事人或者律師權(quán)利的保障程度等方面進行主觀評價。然后，結(jié)合通過案件管理系統(tǒng)自動抓取的數(shù)據(jù)生成的客觀考評量化結(jié)果，可以較為全面地考察檢察官的履職情況。二者的權(quán)重可以進行合理設(shè)定。”[]通過完善檢察機關(guān)的考評模式，實現(xiàn)檢察官業(yè)績考評從管理者視角向當(dāng)事人視角轉(zhuǎn)變，為公訴權(quán)的規(guī)范運行提供良好的外部環(huán)境。

五、結(jié)語

撤回起訴從權(quán)力屬性而言屬于公訴請求權(quán)，從訴權(quán)種類上劃分，檢察機關(guān)向法院申請撤訴屬于程序申請之訴，是否準(zhǔn)許應(yīng)由法院依法裁決。當(dāng)前，撤回起訴的相關(guān)立法不完善，法院針對撤回起訴的司法審查權(quán)孱弱且流于形式，致使實踐中檢察機關(guān)任意撤訴的現(xiàn)象頻發(fā)，撤回起訴已異化為規(guī)避無罪判決的工具。這不僅與保障人權(quán)的理念相悖，還貶損了刑事司法的權(quán)威。隨著“以審判為中心”訴訟制度改革的推進，裁判者被置于核心地位并回歸終局裁決者的角色。因此，公訴權(quán)尤其是撤回起訴權(quán)不能率性而為，否則就會導(dǎo)致被告人地位客體化，侵蝕審判權(quán)的邊界，損害生效裁判的既判力。

撤回起訴制度的完善路徑應(yīng)在落實司法審查的基礎(chǔ)上協(xié)同相關(guān)配套機制，以此逐步消除檢察機關(guān)片面追訴的傾向，為公訴權(quán)的科學(xué)運行提供正向指引，減少不必要的程序倒流，實現(xiàn)公訴權(quán)與審判權(quán)良性互動、相得益彰。