拐賣婦女兒童的罪與罰

文/上海市松江區人民檢察院

上海市松江區人民檢察院副檢察長

華東政法大學教授、博士生導師

上海政法學院教授

上海市第一中級人民法院法官

上海市松江區人民檢察院檢察官

加大保護婦女兒童的力度（圖/視覺中國）

近年來，我國持續保持打擊拐賣婦女、兒童犯罪高壓態勢，依法懲治收買婦女、兒童等關聯犯罪，全方位加強對婦女、兒童權益的保護，此類犯罪數量總體呈下降趨勢。但是我們也必須清醒地認識到，由于種種原因，當前滋生拐賣犯罪的土壤尚未完全鏟除，拐賣犯罪在新形勢下呈現出新特點，給司法實踐帶來了新問題。近期，國務院總理李克強在政府工作報告中提到“嚴厲打擊拐賣婦女兒童犯罪行為”，公安部決定自3月1日起至12月31日開展打擊拐賣婦女兒童犯罪專項行動，此類犯罪將成為未來一段時間內公安司法機關重點打擊的對象之一。

拐賣犯罪既遂標準的判斷：以“拐”還是“賣”為節點

拐賣婦女、兒童罪的刑法條文規定了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉這六種具體行為方式，實踐當中應當如何把握拐賣婦女兒童罪的既遂標準？比如典型的拐賣行為，是以“拐”為節點還是以“賣”為節點？

主要以“拐”作為一個節點，當被害人實際被當作商品，進入一個流通環節，即構成犯罪既遂。實踐中可以分為兩種情況，第一種是行為人通過實施具體行為，把被害人置于管控之下，且查明了其目的就是出賣，就視為既遂。第二種是行為人事實上已經對被害人進行掌控，比如說親生父母出賣孩子，或收買者收買后又產生出賣想法，此時以賣出去作為既遂的標準。

刑法判斷犯罪既遂的標準在于犯罪構成的完全實現，而犯罪構成的完全實現又必須根據法條的規定進行具體判斷。從法條表述來衡量，只要行為人實施了以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的，即構成既遂。至于以拐賣論的非典型拐賣行為，如收買后又出賣的，則應以出賣為既遂。

根據目的犯既遂原理，行為人只要實施了客觀要件行為，并不需要實施目的行為，就可以構成犯罪既遂，比如，綁架罪、搶劫罪、受賄罪等。具體到本罪，拐賣婦女、兒童罪也屬于目的犯，行為人只要實施“拐”的行為，使被害人處于自己的實際控制之下，即可構成犯罪既遂，并不要求行為人實施“出賣”行為。

判斷本罪的犯罪形態，需要區分具體類型，圍繞立法規定的六種行為來認定。單純以“拐”或者“賣”作為標準，并不能涵蓋其他五種行為方式。總體上看，只要行為實施完畢，就構成犯罪既遂。就“拐賣”行為而言，需要具體問題具體分析。大部分情況下，“拐”的行為實施完畢就構成既遂，但部分行為并不涉及“拐”的問題，比如出賣自己親生兒女、撿拾嬰幼兒后出賣等，此時只考慮人格權問題，應當以“賣”作為既遂判斷標準。

行為性質的認定： “介紹婚姻”還是“拐賣犯罪”

針對在雙方之間進行“居間介紹”或幫助交接等行為，如何區分是介紹婚姻還是拐賣犯罪？為精神發育遲滯、無民事行為能力的婦女“介紹對象”是否構成拐賣犯罪？如果認定“居間介紹”行為構成犯罪，是認定為拐賣婦女兒童罪的共犯還是收買被拐賣的婦女兒童罪的共犯？

判斷介紹婚姻還是拐賣犯罪，關鍵看是否獲利，而且所獲之利必須是對價，這在實踐中要綜合判定。關于居間介紹可能構成拐賣方還是收買方的共犯，要看行為人到底依附于誰，即受誰委托，主要從誰那里得到好處費等綜合判斷。

判斷行為是否違法，要綜合考察被介紹雙方的陳述、介紹人的辯解、證人證言等主客觀證據，分析是否違背婦女意志，利用心理壓力使其不敢反抗。對沒有民事行為能力的婦女，首先要考察其是否充分受到監護人的監護，介紹婚姻是否已經充分考慮各種因素；其次要考慮介紹婚姻是否能夠保障婦女的相應權利；最后還要考量是否將婦女作為商品進行了買賣。三方面因素綜合考量后再決定是否進行刑事處罰。

關于此類行為是否構成拐賣婦女罪，首先要判斷行為是否經過婦女同意，“居間行為”是不是婦女的真實意思表示。其次要看行為人主觀目的，是為了介紹婚姻還是以拐賣為目的。對此，還需要結合行為人的職業、是否獲得對價等因素，綜合判斷其行為是否符合拐賣婦女罪的構成要件。關于共犯問題，主要看行為人是與拐賣的行為人具有共謀，或者是與收買婦女的行為人具有意思聯絡，從而進行具體、合理地判斷。

是否違背婦女意志，是判斷介紹婚姻還是拐賣犯罪的一個關鍵考量因素。為無民事行為能力的婦女介紹對象這種情況，可以直接推定違背意志，其基本邏輯是基于人不能被買賣，當然還要結合行為人的主觀故意，即行為人需要以出賣為目的。這個邏輯推定與本罪保護法益是緊密關聯的。關于共犯認定，主要從犯意的產生上來看，以意思聯絡內容作為判斷依據。

收買犯罪罪數形態的認定： 一罪還是數罪

行為人為了收買，先是幫助或者教唆他人拐賣婦女、兒童，隨后又收買了該被拐賣的婦女、兒童時，應當如何認定？

教唆、幫助他人拐賣這個行為不管出于什么動機，都符合拐賣婦女兒童罪的犯罪構成。其與收買之間并不是必然的手段與目的的關系，而是完全不同的兩種行為，應當進行不同的法律評價。如果僅僅以拐賣婦女兒童進行論處，可能存在評價不充分、量刑不當的情況，此時認定構成兩罪可能更為合適。

定數罪還是一罪要回歸到法條評價，看一罪是否能把所有行為進行完整地評價，如果不能完整評價則定數罪。上述行為如果只定收買被拐賣的婦女顯然不當，但只定拐賣婦女也不能完全涵蓋。因為法條規定拐賣婦女兒童是以出賣為目的，以收買為目的去教唆幫助拐賣的，超出了上述范圍。基于現在的法條僅評價為拐賣婦女兒童，無法將行為全部評價到，因此還是定數罪比較合適。

罪數形態判斷有兩個基本理論前提，一是能夠在刑法上評價為數行為的，就要適用數罪并罰；二是把數個行為處斷為一罪是要非常謹慎的，前提是行為上缺乏可分性。比如牽連犯，牽連關系表現為目的和手段關系，但存在目的和手段關系的不一定是牽連關系。牽連關系一定是表現為數種行為難以獨立評價、難以獨立切分，依據這樣的標準，牽連犯在理論或實踐中是非常少的，這也是目前實踐中很少適用牽連犯的原因。我認為，只有當手段行為是目的行為的組成部分，把手段行為拿出來以后，目的行為就不完整了，這種情況下才能評價為牽連關系。從幫助或教唆拐賣和之后再收買的行為，看不出兩者有牽連關系。在這樣的前提下，應該對行為人數罪并罰。

實踐中，行為人收買被拐賣的婦女、兒童后，對其實施了強奸、非法拘禁等行為，是定一罪還是數罪？實施上述行為后又將其出賣的，如何認定罪數？

收買被拐賣婦女、兒童后又實施強奸、非法拘禁等行為，因為強奸、非法拘禁不能被收買罪評價，因此要數罪并罰。實施上述行為后又出賣被拐賣婦女、兒童的，之前的收買行為轉化成了拐賣，但前述其他罪行如強奸、非法拘禁并沒有一并轉化，因此應當認定拐賣、強奸、非法拘禁三罪，進行數罪并罰。

關于第一個問題，收買后又實施強奸、非法拘禁行為的，根據我國《刑法》第241條應當數罪并罰。關于第二個問題，其實拐賣行為本身可包含非法拘禁，同時升格刑中也包含強奸行為，因此我認為按照拐賣婦女兒童罪升格刑進行處罰就可以，實際比數罪并罰重。但如果行為人實施的是拐賣罪無法涵蓋的行為，則原則上要進行數罪并罰。

行為人實施收買、強奸和非法拘禁之后，又賣出婦女的，實際包含了四個行為。我國《刑法》第241條第5款規定，收買婦女之后又賣出的，根據241條拐賣婦女罪進行處理，同時，第241條拐賣婦女罪也包含非法拘禁和強奸等行為，因此，如果行為人實施收買行為又出賣婦女的，根據我國《刑法》第241條規定，應認定行為人構成拐賣婦女罪。

收買之后有強奸和非法拘禁行為，這種情況下前面的收買要單獨評價，后面的強奸和非法拘禁也是單獨評價，數罪并罰。接下來又將婦女、兒童賣掉，理論上是另起犯意。拐賣過程中的強奸和收買后強奸再出賣有本質區別。如收買、強奸、非法拘禁已經完成了，即便根據我國《刑法》第241條收買之后拐賣用拐賣犯罪來吸收，此前的強奸和非法拘禁是否被吸收仍值得研究和考量。

“買賣同罰”的可行性展望：“加重刑罰”還是“維持現狀”

根據我國《刑法》，收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰輕于拐賣婦女、兒童罪。近期理論界圍繞是否有必要適當加重收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，或者達到“買賣同罰”展開熱烈地討論，各位嘉賓有何觀點？

刑事立法要緊扣保護法益這個基本軌道。首先，從行為性質來看，買賣雙方的危險性明顯不同。其次，從社會治理效果上看，對于收買者一律重刑，不一定能達到想要的效果，甚至可能起到反作用。收買者為防止重刑可能會層層設阻，不惜一切代價防止案發、阻止解救，將被拐賣的婦女、兒童置于非常不利的境地。再有，從客觀危害效果上以及對被害人和社會輿論的心理安慰來說，孰輕孰重仍有明顯差別。

目前收買被拐賣的婦女、兒童罪和拐賣婦女、兒童罪的法定刑不一樣，而且差距也比較大。對于這種對合的犯罪行為，社會上加重刑罰的呼聲越來越強烈。個人認為可以加重法定刑，但是要達到“買賣同罰”的程度也不現實。同時，在加重法定刑的基礎上希望能給司法者一定的裁量空間，特別是原來“不追究刑事責任”的規定建議保留，有利于鼓勵行為人釋放被拐賣婦女、兒童，也有利于處理實踐中情節輕微、危害不大的案件。

刑法的效果不在嚴厲性，在于及時性和確定性。拐賣、收買婦女、兒童問題的產生，不是因為刑法規定不夠嚴厲，而是實踐中沒有充分利用刑法條文規制類似行為，也包括前置行政法規沒有得以及時實施和適用。如果能把刑法條文用好，行刑銜接做得足夠好，就不會出現這么多問題。在收買被拐賣婦女、兒童罪條文中，總共有六個條款，包括了強奸、故意傷害、非法拘禁等犯罪行為，基本上涵蓋了實踐中常見的情況。因此，行為人收買被拐賣婦女、兒童罪后實施其他犯罪行為的，可以適用數罪并罰進行處理，能起到對行為人從重處罰的效果。

這個問題是立法論的問題。第一，“買賣同罰”是不可行的，這是基于刑事政策上的考慮。收買行為是比較復雜的，只要單純的收買就構成犯罪，對于后續行為，比如非法拘禁、強奸等，它不是采用吸收或者包容的刑法原理，而是采用并罰，因此后續行為的處罰是遠遠重于收買行為的。數罪并罰實際上已經給予收買人更多的刑罰處罰路徑。第二，不能將司法執法中出現的問題歸咎于立法問題。“嚴厲打擊”并不是意味著僅僅加重法定刑，而是要加大發現和處置力度。第三，我國《刑法修正案（九）》在修訂的過程中，從一開始在法條的設計上可以免除處罰，到后面把免除處罰去掉，再充分評判收買被拐賣婦女和收買被拐賣兒童之間的差別，最后定稿。立法已非常精細化地考量了收買行為的社會危害性，設置了罪刑的階梯。綜上，治理收買行為不能僅僅依靠加重法定刑來解決問題。只有當現在的立法供給不足以支撐司法和執法達到一定程度，才需要進行修法。因此我們還是要慎重，不能把治理這類犯罪的綜合治理策略簡單化為加重法定刑。

（聲明：本內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）