知識產權侵權損害評估研究

■ 劉劍橋 趙 林 張 懿

（北京中同華資產評估有限公司，北京 100027）

在知識產權侵權糾紛中，從糾紛的調解、有關行政管理部門對侵權行為的行政處罰，到人民法院或仲裁機構對侵權損害訴訟或仲裁審理，對侵權損害賠償數額的確定，是有關部門和當事人關注的要點之一。如何合理確定知識產權侵權損害賠償數額，是關乎知識產權保護、經濟發展乃至社會公平正義的重要問題，長期受到知識產權行政管理部門和司法機關的高度重視。依法確定知識產權侵權損害賠償數額不僅需要依靠法律專業技能，通常還需要借助資產評估專業技術和經驗合理評估知識產權侵權損害。

一、知識產權侵權損害評估的概念

知識產權侵權損害評估，是指侵權人非法侵害或使用權利人合法擁有的知識產權，對權利人造成的經濟利益損失的評估。要理解這個概念，需要重點把握以下幾個方面：

（一）知識產權侵權損害賠償數額與知識產權侵權損害密切相關

知識產權侵權損害賠償數額確定適用填平原則和懲罰性原則。其中填平原則要求侵權人賠償數額能夠彌補權利人被侵權受到的損害，因此也稱為“補償性原則”；在懲罰性原則的應用中，確定懲罰性賠償數額需要以確定權利人被侵權受到的損害作為基礎。由此可見，知識產權侵權損害賠償數額與知識產權侵權損害存在著密切聯系。

（二）知識產權侵權損害評估不是知識產權資產價值評估

知識產權評估的標的是知識產權資產，是評估知識產權資產本身的價值，其價值來源于未來預期收益，通常基于一定假設下，以知識產權資產未來預期收益的折現值確定；知識產權侵權損害評估的標的是侵權損失數額，其性質是評估由于侵權行為造成知識產權權利人的損失，這種侵權損失不是知識產權資產的價值。因此，知識產權侵權損害評估不是知識產權資產價值評估，兩者不能混淆。

二、知識產權侵權損害評估的必要性

目前國內的司法實踐在確定知識產權侵權損害賠償金額時，通常采用法定賠償方式。專利法第七十一條規定，侵犯專利權的賠償數額應當按照權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益或者參照該專利許可使用費的倍數等三種方式合理確定。權利人損失、侵權人獲益和專利許可使用費均難以確定時，可以使用法定賠償方法確定賠償數額。由此可見，法定賠償是在確定侵權損失賠償金額的方法中優先級最低，但在司法實踐中卻是使用頻次最多的方法，因此司法理論界和審理實踐均迫切希望可以采用權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益或者參照該專利許可使用費的倍數等優先級較高的方式合理確定侵權損失金額。最高人民法院《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（法釋〔2021〕4 號）第五條中也指出，人民法院確定懲罰性賠償數額時，應當分別依照相關法律，以原告實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益作為計算基數。因此，尋求侵權損害賠償金額的合理確定方式具有重要的現實意義，而知識產權侵權損害評估正是一種合理確定知識產權損害賠償金額的有效途徑。

三、知識產權侵權損害評估的對象和思路

（一）評估對象或標的

目前，司法實踐中，知識產權侵權損失賠償數額通常由以下三部分組成：

1.侵權人應當向權利人支付以填平其損失的補償性賠償數額；

2.權利人為制止侵權行為所支付的合理開支；

3.侵權人因承擔懲罰性賠償責任應當支付的懲罰性賠償數額。

資產評估服務知識產權侵權損失賠償數額確定，評估對象或標的通常為侵權人應當向權利人支付以填平其損失的補償性賠償數額，資產評估服務人員也可以根據需要依法受托對權利人為制止侵權行為所支付的合理支出數額進行評估。

懲罰性賠償數額由法院根據侵權行為的性質、后果等情節以及補償性賠償數額確定，因此這部分賠償金額通常不在侵權損害評估中考慮。

（二）評估思路

根據現行法律和司法解釋，知識產權侵權損害評估應當遵循“收益損失或費用增加”途徑，即比較侵權行為發生與沒有發生兩種情況下，與侵權行為有關的權利人收益損失或費用增加數額，這是知識產權侵權損害評估需要遵循的基本思路。

補償性賠償數額應當根據知識產權類別，依照相關法律，按以下優先級順序確定：

1.按照權利人的實際損失確定賠償數額；

2.權利人的實際損失難以確定時，按照侵權人的侵權獲利確定賠償數額；

3.權利人的實際損失和侵權人的侵權獲利均難以計算的，參照許可使用費的合理倍數確定賠償數額。

上述優先級順序的安排與立法精神基本一致，但是不同類別知識產權適用的法律規定仍存在一些具體差異，需要具體考慮。此外，司法實踐中實際采用的優先級順序可能與上述理解不同，需要結合有關司法解釋加以考慮。

四、權利人因被侵權所受實際損失的計量指標

在補償性賠償數額的計算工作中，權利人因被侵權所受到的實際損失的評估工作具有較高的優先級。實際損失通常包括經營損失和許可費損失兩部分。經營損失，是指權利人已經開始利用知識產權生產、銷售相關產品或提供相關技術服務，由侵權行為導致權利人生產、銷售相關產品數量減少，或者由侵權行為導致權利人生產、銷售相關產品價格降低，或者由侵權行為導致所提供相關技術服務業務收入金額減少，從而引起的權利人的收益損失或成本增加；許可費損失，是指權利人尚未利用知識產權生產、銷售相關產品或提供相關技術服務，因此侵權行為不會造成權利人在經營上的損失，但是因侵權行為沒有獲得授權導致權利人沒有得到相應權利許可費收益，而引起的權利人權利許可費收益損失。

不同類型的損失，在侵權損害評估中需要采用不同的計量指標進行損失計量。

（一）經營損失的計量指標

與經營損失相關的收益計量指標通常包括凈利潤、息稅前收益（EBIT）和息稅折舊/攤銷前收益（EBITDA），經分析，我們認為息稅折舊/攤銷前收益（EBITDA）作為知識產權侵權損害評估經營損失的計量指標最為合理。主要觀點如下：

1.凈利潤

侵權是指侵犯“權利人”的權益，因此侵權損失也是指侵權行為引起的“權利人”的損失，當知識產權的權利人是企業而非企業的股東時，侵權損失也是指企業而非企業股東受到的損失。企業受到損失不僅意味著股東利益受損，通常還涉及企業的債權人、國家和其他相關主體的利益受損。從計量指標口徑上看，凈利潤是計量歸屬于企業股東收益的經營指標，無法反映企業的債權人、國家和其他相關主體的損失，即無法合理反映企業整體的經營損失情況。從填平原則角度看，企業權利人獲得的賠償金流入企業后，參與企業資金分配，不僅可以用于支付成本和費用、彌補營運資金、支持簡單再生產和擴大再生產，還可以用于向股東分紅、向國家繳稅以及向債權人償債，企業債權人、國家在企業中享有高于股東的收益優先權，如果采用凈利潤口徑對侵權損害進行評估并計算賠償金，該賠償金在參與企業資金分配后，最終分配給企業股東的部分并非企業主張的全額損失，即企業股東實際上無法足額獲得凈利潤的損失補償，這也不符合我國民法損害賠償遵循的填平原則。因此，采用凈利潤指標計量經營損失是不合理的。

2.息稅前收益（EBIT）

息稅前收益（EBIT）指標可以反映企業權利人的債權人、國家和股東的收益損失，與凈利潤指標相比更合理，但是該指標沒有覆蓋權利人企業固定資產產生的固定損耗。企業被侵權可能導致開工不足或停產，但是企業固定資產不會因開工不足或停產而減少固定損耗。因此采用該指標計量經營損失也有不盡合理之處。

3.息稅折舊/攤銷前收益（EBITDA）

息稅折舊/攤銷前收益（EBITDA）指標可以完整反映企業權利人的債權人、國家和股東的收益損失，也考慮了企業固定資產由于開工不足或停產造成的固定資產的固定損耗，因此采用息稅折舊/攤銷前收益（EBITDA）指標計量經營損失最為合理。

（二）許可費損失的計量指標

許可費損失的計量指標通常包括銷售收入提成費和經營利潤的分成費。

1.銷售收入提成費：以侵權人在侵權期間獲取的侵權產品的銷售收入為基礎，按照一個確定的銷售收入比例（即提成率）計算的許可費損失。

2.銷售數量計件提成費：以侵權人在侵權期間獲取的侵權產品的銷售數量為基礎，按照單件產品一個固定價值（例如：5 元/件）的提成費計算的全部許可費損失

3.經營利潤的分成費：以侵權人在侵權期間獲取的侵權產品的銷售利潤為基礎，按照一個確定的利潤分配比例（即分成率）計算的許可費損失。

上述許可費損失計量指標中，銷售收入提成費更簡潔，便于實際操作使用。

五、侵權損失的估算

評估權利人因被侵權所受到的損失，需要明確不同類別的權利人受到損失的性質和構成差異。權利人可以分為自然人、企業法人和非企業法人。自然人權利人和非企業法人可以統稱為非企業權利人。企業權利人，由于被侵權人有能力生產、銷售知識產權產品，其被侵權所受到的損失可能包括經營損失和許可費損失兩部分；非企業權利人，由于沒有能力生產、銷售知識產權產品，被侵權所受到的損失通常僅包括許可費損失。

（一）企業權利人侵權損失金額

對于企業權利人，由于被侵權人有能力利用知識產權生產、銷售知識產權相關產品或提供相關技術服務，其被侵權所受到的損失可能包括經營損失和許可費損失兩部分，因此：

（二）非企業權利人侵權損失金額

非企業權利人，由于沒有能力直接利用知識產權生產、銷售知識產權相關產品或提供相關技術服務，被侵權所受到的損失通常僅包括許可費損失。

（三）侵權損失的時間價值考慮

如果侵權行為起始日距離權利人侵權損害主張日、預期的判決日或者執行日時間較長，委托人可能需要在評估結論中考慮資金時間價值。

對于一項侵權行為，考慮了資金時間價值的評估結論，基準日通常需要接近權利人侵權損害主張日、預期的判決日或者執行日。

其中：r 為權利人適用的無風險報酬率。

（四）侵權損失估算案例

我們通過以下案例說明不同情況下侵權損失的估算方式：

侵權情況一：

假設A 公司（企業權利人）擁有一項知識產權W，B 公司（侵權人）未經授權，使用W 知識產權，侵犯A 公司的知識產權權益，侵權期間為2019 年1月-2020 年12 月（2 年）。在B 公司侵權期間，A 公司尚未投資建成生產W 知識產權產品所需的設備及廠房，即未準備好實施W 知識產權，B 公司在2 年的侵權期間，每年銷售W 知識產權產品10 萬件，平均單價為200 元/件，評估基準日2021 年12 月31 日。

雖然A 公司是企業權利人，但在侵權期間未實施W 知識產權，因此B 公司的侵權行為尚不構成A公司經營損失，僅造成A 公司許可費收入減少，即造成A 公司許可費損失。如果許可費提成率為10%，無風險收益率r=3%，則A 公司因侵權造成的損失：

2019 年許可費損失=10 萬件×200 元/ 件×10%=200 萬元；

2020 年許可費損失=10 萬件×200 元/ 件×10%=200 萬元；

考慮時間價值折算到2021 年底，A 公司侵權損失額：

侵權情況二：

假設A 公司在侵權期間已經在實施W 知識產權，年產能為50 萬件，在侵權行為發生前，A 公司的產品平均銷售單價為220 元/件，但是侵權行為導致單價降為200 元/件，A 公司在被侵權期間保持年銷售30 萬件，每件付現成本和分攤管理費用和銷售費用等平均為150 元/件。

由于A 公司在被侵權期間已經開始生產W 知識產權產品，因此B 公司的侵權行為導致A 公司的損失為經營損失，具體包含兩部分：導致A 產品銷售數量減少每年10 萬件的經營損失，以及侵權導致A公司每年生產的30 萬件產品的銷售價格每件減少20元的經營損失。因此，A 公司的侵權損失：

2019 年因減少產品銷售10 萬件導致的EBITDA損失=10 萬件×（220 元/件-150 元/件）=700 萬元；

2019 年因侵權行為使得A 公司生產的30 萬件產品價格每件降低20 元的EBITDA 損失=30 萬件×20 元/件=600 萬元；

2019 年A 公司的侵權收益損失合計為700+600=1 300（萬元）。

2020 年因減少產品銷售10 萬件導致的EBITDA損失=10 萬件×（220 元/件-150 元/件）=700 萬元；

2020 年因侵權行為使得A 公司原銷售的30 萬件產品價格每件降低20 元的EBITDA 損失=30 萬件×20 元/件=600 萬元；

2020 年A 公司的侵權損失合計為700+600=1 300（萬元）；

考慮時間價值折算到2021 年底，A 公司侵權損失額：

侵權情況三：

假設A 公司在被侵權期間已經開始生產W 知識產權產品，年產能為50 萬件，在侵權行為發生前，A 公司的產品平均單價為220 元/件，但是侵權行為導致單價降為200 元/件，A 公司在被侵權期間保持年產30 萬件，每件付現成本、分攤管理費用和銷售費用等平均為150 元/件，B 公司在2 年的侵權期間，每年銷售W 知識產權產品并非10 萬件，而是30 萬件，平均單價為200 元/件。

本情況與第二種情況不同之處主要在于：B 公司每年侵權銷售W 知識產權產品的數量并非10 萬件，而是30 萬件。如果A 公司本身在被侵權期間仍生產、銷售30 萬件，則二者合計產量為60 萬件，超過A 公司的年產能50 萬件，因此我們認定B 公司侵權只能減少A 公司20 萬件的銷售數量造成的EBITDA 損失，超出產能的10 萬件應當按照減少A公司許可費損失計算。

A 公司的侵權收益損失：

2019 年因減少產品銷售20 萬件導致的EBITDA損失=20 萬件×（220 元/件-150 元/件）=1 400 萬元；

2019 年B 公司超出A 公司年產能的10 萬件導致A 公司許可費損失=10 萬件×200 元/ 件×10%=200 萬元；

2019 年因侵權使得A 公司原銷售的30 萬件產品價格每件降低20 元的EBITDA 損失=30 萬件×20元/件=600 萬元；

2019 年A 公司的侵權損失合計為1 400+200+600=2 200（萬元）；

2020 年因減少產品銷售20 萬件導致的EBITDA損失=20 萬件×（220 元/件-150 元/件）=1 400 萬元；

2020 年B 公司超出A 公司年產能的10 萬件導致A 公司許可費損失=10 萬件×200 元/ 件×10%=200 萬元；

2020 年因侵權使得A 公司原銷售的30 萬件產品價格每件降低20 元的EBITDA 損失=30 萬件×20元/件=600 萬元；

2020 年A 公司的侵權損失合計為1 400+200+600=2 200（萬元）；

考慮時間價值折算到2021 年底，A 公司侵權損失額：

侵權情況四：

假設A 公司（企業權利人）擁有一項知識產權W，但A 公司本身不實施W 知識產權，A 公司與C公司合法簽署W 知識產權獨家許可使用協議，許可費約定為銷售收入的10%，并且C 公司正在生產W知識產權產品，C 公司年產能是50 萬件，在侵權行為發生前，C 公司的產品平均銷售單價為220 元/件，每件付現成本和分攤管理費用和銷售費用等平均為150 元/件，B 公司未經授權，使用W 知識產權，侵犯知識產權權益，侵權期間為2019 年1 月-2020 年12 月（2 年）。B 公司在侵權期間，每年銷售W 知識產權產品10 萬件，平均單價為200 元/件，評估基準日2021 年12 月31 日，無風險收益率r=3%。

W 知識產權的相關權益人應當包含A 公司和C公司，因為C 公司已經合法擁有W 知識產權的獨家使用權，B 公司的侵權行為不僅給A 公司造成了損失，也給C 公司造成了損失，因此侵權損害應當包含對C 公司的損害。

A 公司在侵權期間沒有自行實施W 知識產權，因此侵權給其產生的損失為許可費損失，侵權給C公司產生的損失是EBITDA 經營損失；

由于A 公司與C 公司簽訂的許可協議是獨家許可協議，即A 公司不可以再許可其他企業實施W 知識產權，因此B 公司的侵權造成A 公司產生損失應當理解為減少了C 公司的產品銷售收入，從而導致C 公司支付給A 公司的許可費減少的損失。

A 公司因侵權行為受到的損失：

2019 年C 公司因減少銷售收入而減少支付給A公司的許可費損失=10 萬件×220 元/件×10%=220萬元；

2020 年C 公司因減少銷售收入而減少支付給A公司的許可費損失=10 萬件×220 元/件×10%=220萬元；

A 公司因侵權行為受到的損失，考慮時間價值折算到2021 年底為：

C 公司因侵權行為受到的損失：

2019 年侵權行為造成C 公司EBITDA 經營損失=10 萬件×（220 元/件-150 元/件）=700 萬元，但是C 公司需要支付給A 公司許可費220 萬元，因此C公司實際的侵權損失=700 萬元-220 萬元=480 萬元；

2020 年侵權行為造成C 公司EBITDA 經營損失=10 萬件×（220 元/件-150 元/件）=700 萬元，但是C 公司需要支付給A 公司許可費220 萬元，因此C公司實際的侵權損失=700 萬元-220 萬元=480 萬元；

C 公司因侵權行為受到的損失，考慮時間價值折算到2021 年底為：

總之，權利人因被侵權受到的損失需要根據權利人自身類別（企業權利人/非企業權利人）、是否準備好實施知識產權以及企業產能等具體情況，合理確定侵權行為造成的損失。

六、侵權損害評估注意事項

（一）明確侵權行為期間

侵權行為期間是指一項侵權行為（對權利人產生實際影響）的起始日期和終止日期，起始日期通常不早于知識產權形成日期。一系列侵權行為可以分解為若干項獨立的侵權行為，一項獨立的侵權行為，存在唯一的侵權行為期間。

（二）明確被侵害權益類別，確定侵害權益損失

一項知識產權資產可能涉及多項權利，不同類別的知識產權權益受到侵害，導致權利人受損或者侵權人獲益的機制通常不同，對應的評估處理方式也不盡相同。在一系列侵權行為中，如果同一侵權行為期間，存在多類知識產權受到侵害的行為，那么它們應當劃歸不同的侵權行為加以考慮，如：一項知識產權資產涉及專利權和著作權，當我們評估這項知識產權資產的侵權損害時，需要判定侵權行為具體侵犯的權力是專利權還是著作權，如果是侵犯著作權，還需要進一步明確侵犯著作權的權利內容，并根據權利人被侵犯權利的具體情況估算侵權損害。

對侵權人因承擔關于一系列侵權行為的侵權責任應當支付的補償性賠償數額進行評估，即是針對每一項獨立侵權行為涉及的侵權損失、侵權獲益或者許可使用費數額分別進行評估，在考慮賠償資金時間價值的基礎上匯總得到其評估結果。

舉例說明如下：一項計算機軟件侵權損害評估，計算機軟件中可能包含專利權和著作權，在進行侵權損害評估時，需要先明確侵權人的具體侵權事項：

1.如果該軟件僅具有著作權，侵權人使用該軟件可能構成侵犯權利人的軟件復制權行為，此時侵權損害僅可能涉及權利人的軟件復制權。如果一件該軟件復制品的市場購買價是1 000 元，則侵權損失需要根據市價1 000 元扣除適當的成本確定（因為成本費用數額較少，這里忽略不計）。在該軟件僅具有著作權的前提下，僅使用該軟件不構成侵權行為，不能估算使用軟件對權利人的損害；如果侵權人不僅自己使用，還出租、轉賣軟件給他人，則上述行為侵犯軟件權利人的復制權、發行權和出租權，需要根據1 000 元/套計算復制權侵權損害賠償數額，同時還需要考慮其出租、轉賣軟件收益作為侵犯發行權、出租權的侵權損害。

2.如果該軟件還包含專利權，則使用該軟件可能構成侵犯專利權行為，此時如果要估算侵權損害，就需要將侵犯專利權作為一項獨立于侵犯著作權的侵權行為單獨考慮，另外估算侵權損害。

（三）確定許可費率應當考慮優先級

在確定許可費損失時，許可費率應當按照如下優先級順序確定：

1.權利人近期許可其他非關聯第三方的公正的被侵權產品的許可費率（提成率或分成率）；

2.根據市場上同類或近似于被侵權產品的許可費率（提成率或分成率）估算被侵權產品的許可費率（提成率或分成率）；

3.采用其他有效方法估算的被侵權產品的許可費率（提成率或分成率）。

（四）考慮其他權利人身份及其受損關聯情況

在知識產權侵權案件中，提出侵權損害賠償主張的權利人不一定是知識產權的所有人，也不一定是唯一的權利人。因此在確定侵權損害賠償數額時，也需要考慮權利人身份及其受損的關聯情況。

涉案權利人不僅包括知識產權的所有人，還可能包含知識產權的合法許可使用人，特別是獨占或獨家（排他）許可使用權人。獨占或獨家（排他）許可使用權人的損失主要體現為經營損失，以EBITDA計量，同時需要扣除知識產權所有人的許可費損失。

當評估侵權損害時，如果忽視權利人受損的關聯情況，可能會出現權利人之間對同一估算參數的主張不一致的情況。

七、企業權利人資產價值差異比較途徑評估侵權損失的展望

在知識產權侵權損害賠償領域，法學是解決問題的主導者，資產評估則是方法論的提供者之一，二者不存在根本矛盾。如果企業權利人因知識產權被侵權受到的實際損失包括全部直接損失和間接損失，那么從資產評估的視角來看，在不存在侵權行為假設下的企業價值與實際企業價值的差值可以恰好填平實際損失。在此基礎上，實際損失認定具體范圍等各事項的變動，在資產評估層面均可以轉化為對評估假設和利用參數的技術調整，以保證填平原則始終得到遵循。

與目前的知識產權侵權損害確定方式相比，上述途徑具有優點：其一，該途徑借助資產評估專業技術，直接從民事損害賠償的基本原則——填平原則出發估算侵權損失，不僅有利于實現精細化審判、促進當事人認可判決結果，更有利于促進審判效率的提高；其二，對于希望填平侵權實際損失的企業權利人，分別單獨主張各項損失的困難程度可能不低于開展企業價值評估，分別單獨主張各項損失的總數額也可能難以填平實際損失，該途徑不僅提供了一個科學主張的手段，也是加強引導當事人舉證的有效措施。

資產評估服務知識產權侵權損害賠償數額確定，對于促進社會公平正義具有重要意義。一是促進知識產權審判精細化，是對全面加強知識產權保護工作有關要求的具體落實。二是體現賠償數額的市場價值導向，判決容易得到當事人和社會認可，進而能夠有效震懾侵權行為。三是資產評估服務知識產權侵權損害賠償的常態化，可以在發揮社會專業分工優勢的同時壓縮司法權力尋租空間。本文圍繞知識產權侵權損害評估提出幾點意見，供資產評估界同仁和法律界人士參考。