組織經濟學視角下職務發明權屬模式改良研究

楊正宇，郭 騫

(1.廈門大學知識產權研究院，福建 廈門 361005；2.武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

0 引言

2021年6月 《專利法》第4次修正案施行，第六條有關職務發明范圍和權屬的條款有兩處改動：第一，明確職務發明制度目的之一在于 “促進相關發明創造的實施和運用”；第二，對于 “利用單位物質技術條件”完成發明的情形，給予雇傭雙方自由約定的空間。伴隨2015年后 《職務發明條例》起草工作進入停滯狀態，立法機關的討論重點從職務發明權利歸屬模式轉向內部結構的細化設計。可以預見，以 “厚雇主主義”理念為基礎的職務發明權屬模式成為立法基本范式，但權屬模式框架內部尚有眾多問題需要解決。例如，界定職務發明范圍的條件是否合理？雇傭雙方可以約定權屬的范圍是否值得進一步擴張？在權屬模式較為單一、剛性的情況下，如何調動科研人員的積極性？

“十四五”規劃要求以促進科技成果轉化為導向配置相關權屬。鑒于此，本文以組織經濟學中交易成本和計量成本構建分析框架，探討職務發明范圍界定、厚雇主主義權屬模式優劣、不同雇員類別權屬配置差異等問題，為我國職務發明權屬模式改良提供多維視角。

1 文獻綜述

有關職務發明權屬模式的相關文獻不在少數，考慮到本文嘗試構建的交易成本和計量成本分析框架，下面主要從權屬模式、分析框架兩方面加以精練綜述。

1.1 職務發明權屬模式現有研究

(1)厚雇主主義模式。德國、法國是采用厚雇主主義權屬模式的代表國家，德國甚至在其立法中加入雇員報告制度、設計詳細的獎酬計算等方式強化厚雇主主義權屬。眾多學者從法理學、法經濟學等維度論證了這種權屬模式的合理性。夏保華[1]從科技哲學思想演進歷史入手，呈現了發明哲學理論從英雄論到社會論發展進程，為厚雇主主義制度設計提供理論支撐。朱雪忠等[2]提出 “專利制度所追求的公平應該是有效率的公平，是整體價值最大化下的公平”，試圖在平衡公平和效率的基礎上突出雇主在轉化過程中的優勢。孫春燕[3]運用微觀經濟學中的成本分析理論對比雇傭雙方各自的成本收益及其分配比例，凌宗亮[4]指出雇主一方在職務發明的研發、轉化等環節要承擔較高風險，約定權屬的范圍不宜擴展過寬。劉鑫[5]甚至提出 “在立法中保持‘雇主優先’和‘雇員優先’并存”的機制，逐步向約定權屬模式過度。與此同時，和育東[6]詳細梳理我國與美國、德國等國家的相關制度，指出兩國職務發明相關立法的發展道路至少可以證偽厚雇員主義。

(2)厚雇員主義模式。美國、日本是采用厚雇員主義權屬模式的典型國家。美國將職務發明權屬問題納入合同法領域加以調整，雇傭雙方在發明創造研發之前就簽署協議 (Pre-invention Agreement)[7]，提前明確雇傭期間發明創造的權利歸屬。部分學者認為我國職務發明范圍界定過于寬泛，加之厚雇主主義的單一立法模式，使得雇員一方在制度設計方面顯得過于弱視。孟祥娟[8]認為 “單位任務的范圍要嚴格加以限定，不能把一般的號召、要求、構想或提議看成是單位交付的任務”；李曉秋[9]提出利用技術秘密的情形應有界限，否則職務發明的范圍會過于寬泛。還有學者對比了研發投入的物質資料和智力勞動的重要性，提倡應重視雇員一方投入的創造性勞動。何敏[10]指出 “主要利用單位物質技術條件”完成的發明應歸屬于 “崗位發明”或 “自由發明”；劉濤等[11]認為 “人的要素依舊是研發活動的影響性因素”；張勝等[12]甚至提出構建 “科技人員主導的職務技術成果轉化機制”。這與國外學者Cherensky[13]、Bartow[14]主張的雇員聯合起來與雇主協商權屬模式的觀點不謀而合。高艷瓊等[15]、謝地[16]更是逐步向雇傭雙方共有制度模式進行深入探索。

1.2 職務發明權屬模式經濟分析框架

現有文獻對于職務發明權屬模式的經濟分析框架主要從兩個視角加以展開。一是根植于新古典主義經濟學派，如萬小麗等[17]認為企業是一個生產函數，隨后利用修正的Cobb-Douglas函數建立宏觀、微觀模型，選取企業和科研機構的數據進行驗證，指出雇員的創造性勞動對職務發明創造的生產貢獻僅有5.4%。二是組織經濟學派采用一種以交易為中心的視角分析企業生產中的問題，如Coase[18]和Williamson[19]指出市場交易存在費用，社會中的經濟主體搜尋交易相關方、協商交易條款、執行契約都需要消耗成本，而企業是一系列契約安排的集合。企業存在的價值在于某些契約安排發生在集體內部的成本小于其發生在自由市場上的成本，企業發展規模的有效邊界 (Efficient Boundaries)也由上述兩種成本的比較決定。相較于新古典主義經濟學派中要素投入產出的 “黑匣子”機制，組織經濟學派更注重企業內部的運營問題，本文提出的交易成本和計量成本分析框架可以為職務發明范圍界定、職務發明初始權屬分配等問題提供有益借鑒。

2 交易成本和計量成本分析框架

借鑒組織經濟學理論，本文構建交易成本和計量成本的分析框架，分別對應雇主持有發明創造時的成本和雇員持有發明創造時的成本，進而在對比兩項成本基礎上就我國職務發明權屬模式給出改良建議。

通常來說，將權利歸屬于雇員有助于激勵雇員的創造性，將權利歸屬于雇主有助于鼓勵雇主加大研發的物質投入，也往往有利于成果轉化實施。換言之，權利歸屬于雇主時，經濟系統需要支付額外的費用以監督雇員在工作中的盡職程度；權利歸屬于雇員時，為實現成果利用最大化，經濟系統要耗費額外的資源將權利從雇員處轉移到雇主處，力爭實現雇主投資時預期的經濟目標。前一種費用稱為計量成本 (Metering Cost)，由Alchain等[20]提出；后一種成本稱為交易成本 (Cost of Market Transactions)，由Coase[18]提出。針對職務發明權屬問題，如果計量成本高于交易成本，就意味著厚雇主權利模式下的無謂損失更高，應當采取厚雇員模式；反之則應當采取厚雇主模式。

2.1 計量成本

Alchain等[20]提出的計量成本概念指在團隊生產過程中由于勞動生產率難以計量而造成的損失。這部分損失主要包括監督勞動生產率產生的費用 (尤其考慮機會成本，即監督者在不從事監督活動時本可以進行額外生產)和監督不充分時生產率下降帶來的損失。這一成本的產生主要源于委托代理中信息不對稱與外部性[20]兩個問題。企業內的計量成本主要體現在內部績效考核制度上。盡管市場經營風險主要由投資者而非雇員承受，但雇員仍然要為自己的勞動生產率負責。只要監督雇員的勞動生產活動就存在成本；如果不能完全監督，雇員也會消極怠工而導致生產力下降。在職務發明權屬語境下，計量成本包括設計并運行績效制度成本的一部分、監督雇員的管理者的薪酬以及因監督機制不健全而導致的生產力損失等。

在職務發明的成果支配權和獎酬權配置方面，計量成本概念同樣可以加以適用。雇員擁有成果的支配權時，其依據職務發明獲得的報酬由市場直接決定；雇員僅擁有報酬請求權時，其分享的收益則或多或少會受非市場因素的影響。無論雇主事前按照一定標準計算，還是事后遵照司法機關裁判的比例，都是在沒有價格機制調節的情況下計算雇員應當分享的收益比例，這一安排適用于計量成本較低的情形。因為如果計量雇員的貢獻十分困難，這樣的人為核算就相對不可靠。而如果權利在初始分配時屬于雇員，雇員與雇主在談判中確定了轉移權屬的費率，這一費率的大小就會隨其他潛在權利受讓者的存在和競爭發生變化，如享有優先受讓權的潛在競爭者。從這一角度觀察，不區分雇員群體類型而統一配置剛性權屬模式的做法有失偏頗。尤其對于科研機構、高校等研究型組織來說，計量成本相對較低，偏向雇傭關系中任何一方的權屬模式都難言絕對優勢，立法者與其積極設定單一、剛性的權屬模式，不如將充分的約定空間留給雇傭雙方。

2.2 交易成本

Coase的理論認為，交易成本包括搜尋交易方、與交易相對方談判等市場價格機制運行的成本，通常分為搜尋成本、談判成本與執行成本[18]。Coase指出，當某些交易發生在企業內部的成本小于發生在外部市場的成本時，建立企業可以減小社會生產中發生的交易成本，這也是成立企業的意義所在。在自由市場上，每一筆交易的發生都有搜尋、談判、執行的成本，這些活動在企業內部發生時成本會更小。所以，企業規模傾向于不斷擴大，直到下一筆交易發生在外部市場上和發生在企業內部時費用相同。交易成本的核心在于企業為利用智力成果并減小風險而與雇員協商，事關其實際使用的權利和排除他人使用的權利。在交易成本概念下，建立企業的目的在于減小從外部市場購買智力成果的交易成本，雇員作為團隊成員完成的智力成果本就應當歸屬于企業。

上述分析還不能直接套用在職務發明權屬問題上。在政策制定者角度審視，如果要最小化交易成本，那么首先要找到 (平均上)最合適的權利人。Coase的理論假定，雇主是對雇員成果絕對的最佳利用者。為獲得雇員享有的權利，雇主就需要與其進行談判，隨之而來的不確定性就可能增加計量成本。例如，企業為了獲得權利，需要專門配置人力和雇員談判，雇員也需要專門抽出時間談判；談判過程中可能出現摩擦與失敗；談判結束后雇員和雇主都需要花費資源相互監督，甚至提起訴訟，最終確保合同被完全履行。經歷摩擦和可能的訴訟之后，勞資關系會受到嚴重傷害，影響未來的研發活動。當費率與談判成本的和大于期望的收益，企業便不再與員工進行談判且不再資助員工進行研發活動，智力成果的產出隨之減少，而減少的產量應當計入交易成本的一部分。如此看來，企業內部交易成本主要包括談判成本和執行成本，其大小主要和成果的經濟收益與談判對象的人數相關。而在職務發明權屬分配方面，單純歸于雇主或雇員其中一方會提升計量成本，但完全交由雇傭雙方協商又徒增交易成本，由此啟示我們一方面在雇傭雙方之間樹立 “共有”理念和 “權利分割”意識，另一方面則應關注高校、科研機構等特殊研發群體的權利需求。

2.3 計量成本和交易成本分析框架的運行

假定某成果預期收益為P，雇員付出勞動為L，該成果分攤的雇員薪資為W，雇主投資為K。假定雇員自己實施該成果的收益小于P，否則雙方不必交易。那么，雇員對該成果的出價為[L-W，P]，雇主對該成果的定價為[0，P-K-W)。

首先假定沒有其他競爭者競購這一成果。那么雇主和雇員之間的交易可以發生，除非L-W>P-K-W，即P

如果存在其他競爭者競購這一成果，則可能出現的問題是，由于其他競爭者沒有為該成果投入資源，他們只要在[P-K-W，P)的區間內出價，其預期收益就為正。如果這種情況反復發生，雇主就不會給智力成果進行任何投資，因為投資智力成果的預期收益總是- (K+W)。法律解決這一問題的方法是賦予雇主優先使用權，雇員在一定期限內無權自由轉讓、許可該成果，從而減少雇主購買該成果需要面臨的競爭，在一定期限內促進雇員與原雇主達成交易。

交易成本和計量成本有兩個變化維度。一是權屬模式不變情況下變化成果的創造程度，兩種成本會發生改變；二是給定成果類型，改變權屬模式，兩種成本的大小也會發生改變。因此，選擇權屬模式時要針對不同成果類型比較兩種權屬模式下的成本大小。交易成本的形式化模型由Williamson[19]歸納總結后提出，在其基礎上稍作變化得到本文分析需要的形式模型。假定兩種制度安排下交易成本的差值 (厚雇員模式下的成本減去厚雇主模式的成本)為ΔT=f(C)，計量成本差值為ΔM=g(C) (厚雇主模式下的成本減去厚雇員模式的成本)，其中C代表成果的創造程度。

為了更直觀地理解，假定f和g的圖像如圖1所示，由于這里只說明成本與權屬模式的關系，故實際趨勢并不重要，但后文論證會表明該圖的描述大體符合曲線的實際形狀。由此，當ΔT>ΔM時 (即A區域)，交易成本差更大，選擇厚雇主權屬模式更有優勢；ΔT<ΔM時 (即B區域)，計量成本差更大，選擇厚雇員權屬模式更有優勢。

圖1 交易成本、計量成本根據成果類型的創造程度的變化及對應的最優權屬

結合具體研發實踐，雇員常依據雇主的工作安排解決某一具體明確的技術問題，因此職務發明的計量成本問題可以借助一般績效考核手段加以解決。而技術開發過程中，成百上千項專利技術共同作用才能形成一項完整且面向市場的技術，交易成本極高。加上職務發明的保護期較短，后續轉化實施多依靠雇主實現。相較之下，通常的研發實踐中職務發明的交易成本會顯著高于計量成本，在技術密集型產業中尤為明顯。

《專利法實施細則》 (以下簡稱 《細則》)規定了發明人或設計人有權在職務發明實施或許可獲利后獲得報酬，但調查結果并不理想[21]。大部分受訪人員所在單位都不發放報酬，在合同中并無相關約定，單位也沒有相關規定。其中，不能獲得報酬的原因包括對該項權利并不知曉、不清楚發明創造后續被如何應用、處于弱勢地位怵于交涉或擔心交涉引起工作環境變動等。其實，這4項原因背后還有一個隱藏的現狀——即使未獲得與效益相關的可變報酬，職工也并未感受到過于明顯的不公。一方面，發明創造已是其工作任務的主要內容，企業的正常薪資就是對其貢獻的補償；另一方面，其貢獻在一定程度上可能已通過某些績效考核指標或企業年終效益獎金的方式體現在其薪資中，額外獎勵并非激勵其進行發明創造的主要原因。

另外，雇員對風險的態度也應當被納入考慮。對于職務發明而言，雇員研發行為往往屬于其工作的主要部分。在分析雇員因職務發明創造獲得的收益時，應當假定一個企業能夠用于向雇員發放獎勵或報酬的總預算不變，獎酬制度改變的只是可變部分和不變部分的比例。尤其在華為、英特爾等研發型企業內，如果企業對發明人支付較高的風險掛鉤報酬，那么雇員的固定報酬部分則相應減少，基本收入風險增加的雇員可能轉向其他類型的生產活動。

以日本為例，其法律采取了節約計量成本而不節約交易成本的制度安排[22]，但實踐中絕大多數職務專利的申請人是用人單位。著名的Olympus案的爭議焦點就在于企業內部對職務發明報酬的規定是否合理。大型科技企業中，以企業內部規章方式事前轉移職務發明創造的權屬并賦予報酬權是常見做法，也得到雇員和法律的認可，糾紛的焦點集中于報酬數額的確定[23]。這相當于企業通過規章繞開了正式法律對雇員的保護，以計量成本換交易成本。最終計量成本還是增加了，因為是企業而非市場測定了成果的價值；交易成本則是降低了，雇主雇員之間不再需要單獨就每一項成果協商權屬與報酬問題。這從側面反映了在職務發明創造中交易成本往往顯著高于計量成本。

3 結論與建議

3.1 限縮職務發明范圍

職務發明創造的認定條件包括兩類，規定于 《專利法》第六條和 《細則》第十二條之中。第一類是 “執行本單位任務”，被 《細則》細化為三種情形，前兩種情形 “在本職工作中作出的發明創造” “履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造”在比較法上被廣泛承認。但第三種情形 “退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造”則值得商榷。行政法規中加入這一條款可能是出于防止不正當競爭的目的，但其界限模糊且容易規避，經濟分析也表明這一規定影響效率。通過將 “執行原單位工作任務”這一難以舉證的構成要件轉化為時間和內容上的標準來降低原告的舉證成本，看似降低了舉證難度實則留下了規避的空檔，如超過1年時間限制后再在新單位申請專利。其次， 《勞動法》 《勞動合同法》等法律中規定的員工保密義務和競業禁止條款已經能規制技術員工流動引發的權屬糾紛， 《專利法》中不必做重復規定。

相較之下，第二類條件為我國立法規定較為特殊的情形，即主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。除此之外，對于利用單位物質技術條件完成發明創造又沒有約定的情形，立法沒有給出缺省規則，又沒有明確規定可以交由當事人協商，屬空白區域。總體而言，我國 《專利法》對職務發明創造采取厚雇主權屬模式較為合理，因為職務發明創造的交易成本高于計量成本。但將是否利用單位物質技術條件作為界定職務發明的重要條件則引發諸多爭議。立法文件對我國規定的這一獨特條件沒有詳細說明。1983年 《關于〈中華人民共和國專利法 (草案)〉的說明》中曾采用 “體現我國社會主義經濟制度的特點，處理好國家、集體和個人對這種財產權的關系”等表述，大概可以揣度立法者為防止國有資產的可能流失而擴大了職務發明的范圍，隨著所有制改革與私有主體的擴大，如此擔憂已失去了存在的現實基礎。陶鑫良[24]認為2015年送審稿將該類發明創造排除出職務發明創造的范圍是錯誤的，因為這與我國目前應當引導和偏向職務發明創造的原則相悖。如此政策性的解釋難以作為權屬分配正當性的理論支撐。如今職務發明創造的生產已經更像一種普通的生產活動[25]，需要重新認識雇員投入的智力勞動和雇主的投資在權屬分配方面的權重。但立法一方面過于強調雇主投資的重要性，另一方面還未給雙方意思自治留足空間，本文需要尋求新的視角來解讀這一條件存廢的正當性。

要理解 (主要)借助雇主物質技術條件完成的發明創造的特點，就需要回到企業的研發管理實踐中。執行工作任務而產生的發明創造，相應員工的工作任務本就是發明創造。例如，高通、華為等企業的研發是以產品為中心的，也就是說企業已經或確定進入某一技術領域，進而在該領域內確定技術迭代的目標和開發方向，開發的主導權掌握在雇主 (或管理層)手中。但是主要利用雇主物質技術條件完成的發明創造則有所不同。完成這一發明創造并非基于雇主的命令，而是雇員迸發的靈感指引其完成發明創造。例如，3M公司采取的 “15%法則”，允許員工利用其15%的工作時間將個人創意轉換為技術[25]。這種研發管理方式下產生的發明創造不同于執行工作任務產生的發明創造。如果在權屬分配時過于關注企業的物質技術條件投入，則不免增加企業的計量成本，厚雇主主義模式與厚雇員主義模式的計量成本差ΔM增加。進而可能出現ΔM>ΔT或者兩者相差不多的情況，此時厚雇主主義模式將在本文建立的計量成本和交易成本分析框架中喪失優越性，甚至厚雇員主義模式更為有利。

除此之外，執行工作任務情形下研發產生的經濟利益是企業經濟預算中可預見的一部分，也就是在履行勞動合同時已支付報酬，在總利潤不變情況下增加可變回報的比例就意味著要減少不變回報的比例，雇員收到的回報期望不變而風險增加。但利用雇主物質技術條件研發產生的經濟利益對雇主來說是額外的，也是不能或很難被預見的。由于總利潤增加，其可變報酬的增加不必然意味著不變報酬的減少。因此，要求雇主對主要依賴雇主物質技術條件創造的發明創造支付可變報酬，不會導致雇員因其普遍的風險回避傾向而畏懼研發工作。

因此，在本文提出的分析框架下，對于 (主要)依賴雇主物質技術條件完成的發明創造，并不一定要法定其權利歸屬，可以考慮留給雇傭雙方加以約定。但無論如何劃分此種情形下的發明權屬，都有必要要求雇主根據該發明創造產生的經濟利益向雇員給予獎酬，且獎酬力度應高于其他兩種情形界定職務發明后應給予的數額或比例。

3.2 考慮對高校、科研單位研究人員分配權利

高校教師、研究單位的科研人員完成的職務發明創造應當在分配權屬時給予特殊對待。高校和研究所并非企業，其研發組織形式與企業也存在很大區別，因此其交易成本遠遠低于企業內合作開發的交易成本。雇員主義模式和雇主主義模式的交易成本差ΔT處于低位水平，而科研單位的內部管理方面仍需要一定的計量成本，計量成本差ΔM大概率處于交易成本差ΔT之上，厚雇員主義模式具有優越性。從我國職務發明實踐數據來看，公司高管、技術人員、普通雇員等不同雇員群體持有發明時維持時間有較為明顯差異[26]，這就為 “柔”化職務發明權屬模式提供了現實支撐。而在本文建立的分析框架中，高校、科研機構等特殊機構交易成本差ΔT較低，這就使得研究人員獲取權利或成為共有權利人成為可能。但我國共有專利行使規則尚不完善，易導致被許可人權益受損和增加交易成本[27]，向研究人員分配權利是較為實際的做法。

在研發成果的轉化階段，高校持有技術成果的轉化、利用可能性也遠低于企業，高校與研究單位的逐利性也較低，使高校或研究單位默認擁有權屬將不利于成果的轉化和利用。針對這一特殊群體的職務發明創造，應當在權屬分配時偏向于雇員一方，可以考慮分配科研單位雇員一部分權利、賦予其再轉化實施權等方式提高后期轉化實施效率。考慮到科研單位對研究活動的投資支持了發明創造的產生，可以高校、研究單位有權分享該發明創造未來獲得的相關收益。

3.3 擴展雇傭雙方約定權屬的空間

職務發明權屬問題的難點在于平衡個人的創造性勞動與物質資本之間的比重。針對知識產權，成文法系式人格延伸的觀點和判例法系下物質財產的觀點都有正確的方面卻又都有失偏頗。只有智力創造與物質資本二者相互配合時，智力的火花才能轉化成促使社會生活進步的實際力量。職務智力成果的規則是一部分，勞資關系的調和與平衡則是緩和職務智力成果問題的更根本方案。在Coase的 “完美世界”當中，一切都可以通過契約來解決；但在現實社會中，勞資關系的不對等為契約的達成徒增了很多費用。況且即使在本文建立的分析框架中，仍有多種情形處于交易成本差和計量成本差相差無幾的狀態。

以我國現有立法為例，利用單位物質技術條件完成的發明創造始終是職務發明制度沒有明確的情形。不僅我國立法難以在歸屬雇主與歸屬雇員之間難以抉擇，本文分析框架下的ΔT也無法判定哪種模式更具優越性。在理想的框架分析中尚不明確，立法者與其在 “父權”主義理念下伸手過多，不如退一步做好守門員角色，交由雇傭雙方自行協商。如德國嘗試總結出一套職務發明獎酬的詳細計算公式，但最終囤于個案的復雜情形難以適用，還徒增了司法成本，這也許就是法律的終極難題。