搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法的侵權(quán)責(zé)任及其規(guī)制路徑

□ 文 徐冰妍 姜 瑩

0 引言

大數(shù)據(jù)時(shí)代搜索引擎逐漸占據(jù)人們的生活，而隨著技術(shù)迅速更迭，搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法應(yīng)運(yùn)而生。雖然它改善了生活質(zhì)量，但會(huì)引發(fā)一系列的侵權(quán)糾紛。在司法實(shí)踐中，搜索引擎這一新型技術(shù)是否對(duì)其損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任存在爭(zhēng)議。在現(xiàn)行的法律體系中，如何識(shí)別出搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法的侵權(quán)責(zé)任，并有效處理相關(guān)權(quán)利糾紛，是當(dāng)前面臨的一個(gè)重要難題。

1 搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)困境

搜索引擎是一種常見的檢索工具，其日常運(yùn)作是通過創(chuàng)建數(shù)據(jù)庫(kù)，運(yùn)用技術(shù)手段對(duì)網(wǎng)頁進(jìn)行排序，并將這些信息處理之后再提供給用戶，快速連結(jié)了互聯(lián)網(wǎng)和用戶。而搜索引擎的自動(dòng)補(bǔ)足算法則是搜索引擎的一項(xiàng)重要功能，它可以自動(dòng)對(duì)搜索欄中輸入的內(nèi)容開啟聯(lián)想，并結(jié)合時(shí)事熱點(diǎn)、搜索歷史、搜索習(xí)慣等補(bǔ)足關(guān)鍵詞，為用戶提供搜索建議。區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)行為，搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法的侵權(quán)行為具有較高的技術(shù)性與專業(yè)性，可能存在侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和著作權(quán)等權(quán)利的問題。

首先，搜索建議發(fā)布關(guān)于個(gè)人或?qū)嶓w虛假信息內(nèi)容時(shí)，有可能構(gòu)成誹謗，損害他人的名譽(yù)。其次，在網(wǎng)絡(luò)實(shí)名化背景下，用戶和被檢索對(duì)象的個(gè)人數(shù)據(jù)泄露的事件屢見不鮮。如在2020年，谷歌未刪除其搜索引擎中對(duì)公民很久之前的騷擾投訴，該行為被比利時(shí)數(shù)據(jù)保護(hù)局認(rèn)定損害了該公民的被遺忘權(quán)，并進(jìn)行了罰款。最后，由于超文本結(jié)構(gòu)的無形性以及網(wǎng)絡(luò)世界的高效便捷，作品的專有性特點(diǎn)得到了極大的削弱，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)盜版產(chǎn)業(yè)盛行，著作權(quán)人的權(quán)利難以保障。在傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則下，法院對(duì)搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法的規(guī)制面臨諸多阻礙，如搜索引擎主體屬性和主觀過錯(cuò)的認(rèn)定存在爭(zhēng)議。

1.1 主體屬性認(rèn)定問題：內(nèi)容提供者還是服務(wù)提供者

在我國(guó)首例審判的搜索引擎侵權(quán)案件中，被告方百度的搜索服務(wù)是基于用戶的輸入，自動(dòng)填入相應(yīng)的鏈接，其遵循了自動(dòng)補(bǔ)足算法的運(yùn)行原理及形式，屬于搜索引擎主動(dòng)提供的內(nèi)容范疇。當(dāng)作品脫離了有形載體，且侵權(quán)行為在自動(dòng)補(bǔ)足算法技術(shù)下難以確證，在未明確搜索引擎的主體屬性前，無法直接有效地對(duì)其進(jìn)行責(zé)任劃分界定。

本案延伸出了學(xué)界對(duì)百度的主體屬性爭(zhēng)議：搜索引擎僅僅是服務(wù)提供商，抑或內(nèi)容提供商。若搜索引擎在服務(wù)器上供用戶直接下載某些信息，則應(yīng)當(dāng)將其看作“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商”。而對(duì)立方認(rèn)為，自動(dòng)補(bǔ)足算法是一種基于技術(shù)中立自動(dòng)產(chǎn)生搜索建議的技術(shù)，其理由有美國(guó)《通信內(nèi)容端正法案》指出，“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商”的身份需要該網(wǎng)站直接在其頁面提供了相關(guān)侵權(quán)信息，否則，搜索引擎僅僅是提供了某項(xiàng)服務(wù)。現(xiàn)代科技發(fā)展迅猛，在各類場(chǎng)景下搜索引擎的提供的服務(wù)各有千秋，無法對(duì)其主體屬性進(jìn)行統(tǒng)一的界定，而應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中結(jié)合其服務(wù)內(nèi)容等因素綜合判定。

1.2 主觀過錯(cuò)判斷問題：算法技術(shù)可控還是中立

在搜索引擎侵權(quán)糾紛中，是否存在主觀過錯(cuò)是判定其算法損害賠償責(zé)任的重要參考因素。一方面，搜索引擎服務(wù)商可以編寫其產(chǎn)品的算法程序、設(shè)計(jì)各自的運(yùn)營(yíng)模式，對(duì)檢索的信息具有控制能力，從而更有針對(duì)性地處理侵權(quán)問題。如在百度與字節(jié)跳動(dòng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法院認(rèn)為百度的行為超出了中立、客觀的正常技術(shù)服務(wù)范疇，影響網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)字節(jié)跳動(dòng)網(wǎng)站穩(wěn)定性和安全性的評(píng)價(jià)，致使被告字節(jié)跳動(dòng)商業(yè)信譽(yù)受損，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償、消除影響等商業(yè)詆毀的侵權(quán)責(zé)任。

另一方面，在司法實(shí)踐中，谷歌、百度等搜索引擎服務(wù)商經(jīng)常辯稱，搜索對(duì)話框自動(dòng)聯(lián)想的詞條不是人為操控，而是由技術(shù)層面的算法根據(jù)一定預(yù)設(shè)的規(guī)則自動(dòng)生成，以算法產(chǎn)生的搜索建議屬于中立的范疇為抗辯理由。在理論層面上，技術(shù)中立有兩種類型，一種是功能中立，即技術(shù)只是一種沒有主觀意志的工具；另一種是責(zé)任中立，即基于人類發(fā)展的總體需要，技術(shù)不需要對(duì)其產(chǎn)生的消極影響承擔(dān)任何責(zé)任。一旦搜索引擎在運(yùn)行時(shí)發(fā)生了算法侵權(quán)行為，根據(jù)技術(shù)中立理論，如果不能證明其主觀意圖，那么它就可以免除侵權(quán)賠償責(zé)任，該觀點(diǎn)成為了搜索引擎免責(zé)的避風(fēng)港。

2 搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法的理論定位

基于上述搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法在主體屬性和主觀過錯(cuò)上存在的爭(zhēng)議，在進(jìn)一步規(guī)制其侵權(quán)責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)先明確其性質(zhì)定位，厘清其主體屬性以及在信息傳播中的作用。

2.1 作為內(nèi)容提供者的搜索引擎

在信息傳播的各個(gè)環(huán)節(jié)中，存在信源、信道以及信宿這三個(gè)重要節(jié)點(diǎn)，其路徑為發(fā)布者將信息經(jīng)過一定的媒介，最終到達(dá)接收者。目前，許多學(xué)者采用了信源論，從外在形式上看，當(dāng)在搜索引擎空白框中輸入詞句，會(huì)下拉菜單中自動(dòng)生成一定數(shù)量的聯(lián)想詞，由此將自動(dòng)補(bǔ)足算法界定為信息的發(fā)布者。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主體屬性基礎(chǔ)上，搜索引擎通常以技術(shù)中立為理由，認(rèn)為檢索結(jié)果是由算法自動(dòng)產(chǎn)生的。但是，目前的搜索引擎會(huì)利用算法技術(shù)預(yù)先干涉用戶的檢索行為，打破了僅提供服務(wù)的局面。

我國(guó)的法律規(guī)定了“通知—?jiǎng)h除”原則，承認(rèn)了互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商地位并非中立，借助算法在檢索建議中賦予了一定的價(jià)值觀，即通過個(gè)性化、新鮮度、搜索量等變量，提前篩選信息，影響用戶的檢索行為。即使用戶尚未使用搜索引擎，自動(dòng)補(bǔ)足算法也會(huì)提前將記錄下的用戶的愛好，在搜索時(shí)介入至用戶行為，并誘導(dǎo)用戶點(diǎn)擊，相關(guān)公司的控制權(quán)能夠擴(kuò)展到其對(duì)網(wǎng)站的主動(dòng)限制上，搜索引擎利用算法在不同國(guó)家會(huì)具有不同的功能。而基于算法的個(gè)性化推薦則會(huì)對(duì)用戶的搜索行為進(jìn)行干預(yù)。換言之，當(dāng)前的搜索引擎本身不是單純的提供下載服務(wù)的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”，而是擁有控制權(quán)的內(nèi)容提供者。以“內(nèi)容提供者”為主體屬性的搜索引擎，并使其遵循一定的注意義務(wù)，便于實(shí)務(wù)中有效規(guī)范自動(dòng)補(bǔ)足算法侵權(quán)行為。

2.2 作為算法技術(shù)可控的搜索引擎

考察國(guó)內(nèi)外相關(guān)法律規(guī)定可知，美國(guó)《通信內(nèi)容端正法案》第二百三十條規(guī)定，在具備主動(dòng)提供虛假資料的前提下，計(jì)算機(jī)服務(wù)商方能被認(rèn)定為信息提供商，并對(duì)此負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任。《歐盟電子商務(wù)指令》第十五條指出，監(jiān)督并辨別網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為并非互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。我國(guó)《民法典》第一千一百九十五條明示了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)履行刪除及屏蔽義務(wù)，并確立了構(gòu)成侵權(quán)的過錯(cuò)要件，即一旦用戶發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，就可以直接告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，督促其進(jìn)行相應(yīng)的處理。由此可知，各國(guó)在搜索引擎過錯(cuò)責(zé)任認(rèn)定的問題上，基本上持過錯(cuò)責(zé)任的立場(chǎng)，但對(duì)具體過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并不清晰，不能準(zhǔn)確判斷其過錯(cuò)是故意還是過失。

由于技術(shù)是客觀中立的、為人類服務(wù)而產(chǎn)生的方法，其發(fā)展與人的價(jià)值觀念息息相關(guān)，而網(wǎng)絡(luò)病毒等內(nèi)容的出現(xiàn)本身就是違法的，故無法適用技術(shù)中立進(jìn)行免責(zé)。目前學(xué)界普遍認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)并非客觀中立，其算法的產(chǎn)生與運(yùn)作均是人為控制的產(chǎn)物，因此平臺(tái)會(huì)有意識(shí)主動(dòng)地干預(yù)用戶的各類網(wǎng)絡(luò)行為，最終影響交易秩序。概言之，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)基礎(chǔ)的收集信息的功能不再單單是程序自動(dòng)生成的產(chǎn)物，而已然是基于人為控制并改造消費(fèi)市場(chǎng)秩序的手段。

我國(guó)《電子商務(wù)法》列舉了電子商務(wù)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)履行信息公示義務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)義務(wù)等，明晰了平臺(tái)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)算法責(zé)任。在審判過程中，法院也大多站在算法技術(shù)可控的立場(chǎng)。相關(guān)案件有飛狐公司與網(wǎng)易公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案等，該案中被告網(wǎng)易公司的有道搜索網(wǎng)站上仍有涉案影視作品，且被告網(wǎng)頁上的分類檢索，屬于有針對(duì)性的搜索，并且其對(duì)于相關(guān)影視作品的授權(quán)情況及搜索結(jié)果情況是明知的，屬于具體的編輯行為，不能認(rèn)定為是技術(shù)中立的搜索引擎，而應(yīng)當(dāng)對(duì)其對(duì)算法技術(shù)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

3 搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法規(guī)制的基本路徑

3.1 完善網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)規(guī)則，健全法律保護(hù)體系

從權(quán)利保障角度出發(fā)，當(dāng)前對(duì)搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法的規(guī)制主要以《憲法》第三十八條到第四十條為依據(jù)，即現(xiàn)行制度無法有效規(guī)制搜索引擎，保障用戶合法權(quán)益。首先，從法律文本上看，對(duì)用戶網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，僅僅明示了一些如名譽(yù)權(quán)等相關(guān)權(quán)利，其外延內(nèi)涵、分類標(biāo)準(zhǔn)等均未涉及，更談不上對(duì)用戶權(quán)利進(jìn)行事先保護(hù)。其次，從法律效力上看，由于研究時(shí)間較晚，目前對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)仍屬于間接保護(hù)的范疇，《民法典》中也未承認(rèn)其獨(dú)立人格權(quán)的地位，相關(guān)規(guī)定散落在各類效力層級(jí)的法律及司法解釋中，尚未形成一套完整的保護(hù)體系。最后，在司法裁判中，當(dāng)事人通常無法單獨(dú)提起侵犯隱私權(quán)的訴訟，而是以名譽(yù)權(quán)為由替代起訴。對(duì)隱私權(quán)法律條文的缺失，使得法官適用法律時(shí)可能找不到對(duì)應(yīng)的法律規(guī)則，審理時(shí)采取保守態(tài)度，導(dǎo)致類案裁判結(jié)果無法統(tǒng)一。基于上述分析，完善網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的規(guī)定，認(rèn)可其能夠作為訴因，建構(gòu)可執(zhí)行的法律體系，從事先預(yù)防到事后補(bǔ)救，明確搜索引擎的義務(wù)與責(zé)任，切實(shí)保障網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私。

3.2 運(yùn)用避風(fēng)港原則，規(guī)避侵權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)《民法典》《著作權(quán)法》等法律中，明確了權(quán)利人可以直接通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刪除相關(guān)侵權(quán)信息，侵權(quán)人則應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除，即“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則。這在一定程度上避免了侵權(quán)損害的擴(kuò)大，提供了搜索引擎及時(shí)停止侵權(quán)行為的途徑，有效規(guī)避了侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，減少了今后訴訟的產(chǎn)生。以著作權(quán)為例，搜索引擎服務(wù)商可以適當(dāng)采用避風(fēng)港原則，以證明自身已采取適當(dāng)措施，不必承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。該原則主要有三項(xiàng)內(nèi)容：一是搜索引擎對(duì)其網(wǎng)站侵犯著作權(quán)的行為不存在故意，即不知情；二是沒有從侵權(quán)行為中獲利；三是當(dāng)權(quán)利人發(fā)出的通知被搜索引擎接收到后，立刻對(duì)侵權(quán)信息進(jìn)行了刪除處理或其他可以證明的合理措施，制止了侵權(quán)行為的擴(kuò)大。而“通知”應(yīng)當(dāng)涵蓋的內(nèi)容范圍并未明確規(guī)定，實(shí)踐中當(dāng)事人往往沒有提供完整“通知”的意識(shí)，法院的判定標(biāo)準(zhǔn)不一。如在英皇公司訴時(shí)越公司等侵犯著作權(quán)糾紛案中，英皇公司發(fā)給被告的《律師函》中沒有指明侵權(quán)的URL網(wǎng)址，但法院認(rèn)為其屬于“通知”的范疇，承認(rèn)了《律師函》的效力，并判定被告沒有履行“通知—?jiǎng)h除”責(zé)任。還有的法院認(rèn)為，若《律師函》中的聲明未寫明侵權(quán)行為，原告還應(yīng)當(dāng)提交權(quán)屬證據(jù)材料作為附件，達(dá)到初步證明的效果，否則該通知不應(yīng)視為一個(gè)合格、有效的通知。在實(shí)踐中，法院對(duì)于“通知”的認(rèn)定，一般能初步證明搜索引擎服務(wù)提供者侵權(quán)行為的存在，都會(huì)得到法院的認(rèn)可。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條至第二十三條首先明確了“避風(fēng)港原則”。《民法典》第一千一百九十五條和第一千一百九十六條則進(jìn)一步形成了統(tǒng)一的體系化規(guī)則，明確了搜索引擎服務(wù)商和權(quán)利人之間的流轉(zhuǎn)步驟，即權(quán)利人需要發(fā)出通知，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)立即采取必要措施。完成了上述具體流程，在今后的訴訟中，搜索引擎服務(wù)商可以以此作為抗辯理由，證明已完全履行相關(guān)義務(wù)，不對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯著作權(quán)的行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此原則的運(yùn)用，建立了搜索引擎服務(wù)商與權(quán)利人之間的溝通渠道，在不影響日新月異的網(wǎng)絡(luò)信息傳播的前提下，加大了較短時(shí)間內(nèi)停止侵權(quán)行為的可能，明確了搜索引擎服務(wù)商的義務(wù)，使之抗辯有據(jù)，減少動(dòng)輒訴至法院的案件。

3.3 堅(jiān)持算法可控原則，劃分合理注意義務(wù)

在智能化社會(huì)，搜索引擎成為了獲得各類信息的重要手段。基于算法可控的理論基礎(chǔ)，搜索引擎基于自動(dòng)補(bǔ)足算法對(duì)向用戶顯示的搜索結(jié)果具有一定的控制能力，而搜索引擎的注意義務(wù)程度也應(yīng)與其控制能力相適應(yīng)。一方面，對(duì)于有關(guān)安全利益，搜索引擎對(duì)往往被苛以最為嚴(yán)格的注意義務(wù)，嚴(yán)禁在其自動(dòng)補(bǔ)足算法關(guān)鍵詞中出現(xiàn)恐怖主義、種族歧視、暴亂、違法等內(nèi)容。如《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第十條明確了搜索引擎對(duì)涉及國(guó)家安全利益等信息，具有禁止性義務(wù)。搜索引擎應(yīng)當(dāng)事先在算法程序中設(shè)置涉及安全利益的屏蔽詞，對(duì)有關(guān)違法信息進(jìn)行篩選，并及時(shí)更新詞庫(kù)。一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)頁中出現(xiàn)相關(guān)詞語，應(yīng)當(dāng)迅速進(jìn)行判斷，進(jìn)行必要處置，并向有關(guān)主管部門報(bào)告，避免有關(guān)侵權(quán)信息傳播面的擴(kuò)大。

另一方面，在面對(duì)公共利益等相關(guān)的聯(lián)想詞推薦時(shí)，搜索引擎不必被苛以嚴(yán)格的禁止性義務(wù)，而應(yīng)履行一般的注意義務(wù)。實(shí)務(wù)中普遍認(rèn)為在一般情境下平臺(tái)無需事先審查網(wǎng)絡(luò)交易信息，但在侵權(quán)行為發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)綜合其服務(wù)性質(zhì)及擁有的信息處理能力等因素，及時(shí)進(jìn)行必要合理的制止，以防侵權(quán)行為不良影響的擴(kuò)散。如在騰訊訴抖音侵犯某電視劇網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案中，被告抖音無須預(yù)先審查使用者上傳的視頻，或辨別侵權(quán)內(nèi)容。且本案可以適用“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則，最終判決被告對(duì)某些視頻的傳播構(gòu)成幫助侵權(quán)。而涉及競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，搜索引擎應(yīng)當(dāng)被賦以更高層次的注意義務(wù)。理由是搜索引擎事先對(duì)聯(lián)想詞進(jìn)行了選擇、分析、推薦等方式進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)較為全面的審查責(zé)任，但明顯違背法律、法規(guī)規(guī)定的除外。此外，搜索引擎不僅應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者呈現(xiàn)不針對(duì)其個(gè)人特征的服務(wù)，還須顯著標(biāo)明“廣告”。根據(jù)搜索引擎算法的具體控制能力，在不同服務(wù)場(chǎng)景中，明確其合理注意義務(wù)，有助于從源頭預(yù)防侵權(quán)行為的出現(xiàn)，有效保障權(quán)利人的合法權(quán)益。

4 結(jié)束語

搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷發(fā)展與創(chuàng)新下的一項(xiàng)新型技術(shù)，它在帶來便利的同時(shí)也會(huì)造成一系列算法損害，如可能侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和著作權(quán)。但由于目前國(guó)內(nèi)還沒有制定專門的法律，現(xiàn)行制度還存在著一些空白之處。在實(shí)踐中，對(duì)于搜索引擎自動(dòng)補(bǔ)足算法侵權(quán)責(zé)任的判斷，存在著兩大困境：第一，搜索引擎的主體屬性不明確，即它是內(nèi)容提供者或服務(wù)提供者；二是主觀過錯(cuò)問題，即算法技術(shù)具有可控性或中立性。對(duì)搜索引擎侵權(quán)責(zé)任的界定，應(yīng)首先明晰其理論定位，堅(jiān)持其內(nèi)容提供者的主體屬性，以及算法技術(shù)在傳播中是可控的觀點(diǎn)。在健全網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)法律體系的前提下，搜索引擎適當(dāng)運(yùn)用避風(fēng)港原則以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)置符合自動(dòng)補(bǔ)足算法技術(shù)控制力的注意義務(wù)，對(duì)平臺(tái)用戶進(jìn)行合理回應(yīng)，判斷搜索引擎的主觀過錯(cuò)，從而明確搜索引擎的侵權(quán)責(zé)任，以期完善自動(dòng)補(bǔ)足算法的規(guī)制路徑，解決平臺(tái)與用戶間的權(quán)利沖突。■