我國涉家暴離婚糾紛中家庭暴力的認(rèn)定問題探討
——基于某省法院316份涉家暴離婚糾紛判決書的實(shí)證分析

李珊珊 劉曉琴

浙江工商大學(xué)杭州商學(xué)院，浙江 杭州 311500

一、我國反家庭暴力的立法現(xiàn)狀分析

（一）家庭暴力的內(nèi)涵

我國《反家庭暴力法》首先明確了家庭暴力的主體范圍是在“家庭成員之間”；其次以列舉的方式明確了家庭暴力的方式和類型，即以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為；同時確認(rèn)了家庭暴力是一種侵害行為，具有里程碑意義。[1]

有學(xué)者認(rèn)為，我國《反家庭暴力法》規(guī)定的家庭暴力適用主體比較狹窄，其認(rèn)為家庭暴力不僅發(fā)生在家庭成員之間，還發(fā)生在婚前同居的伴侶以及前配偶之間，故應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大我國反家庭暴力法的主體適用范圍。[2]但筆者認(rèn)為，發(fā)生在婚前同居的情侶及前配偶等之間的暴力行為并非“家庭”暴力，而是一般意義上的故意傷害，此種違法行為可以由《刑法》《治安管理處罰法》等相關(guān)法律進(jìn)行管控，而沒有必要擴(kuò)大《反家庭暴力法》的主體范圍。[3]

（二）家庭暴力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國學(xué)術(shù)界針對這一問題主要存在兩種觀點(diǎn)：

1．侵權(quán)責(zé)任四要件說。主張四要件的學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力作為一種侵權(quán)行為理應(yīng)符合一般侵權(quán)責(zé)任四要件，即違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯四個方面。首先，行為人施行了違法行為；其次，該違法行為形成了一定的損害事實(shí)；再次，這種損害事實(shí)與行為人實(shí)施的違法行為之間具有因果關(guān)系；最后，該行為人有過錯（包括故意和過失）。筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任四要件說在此類家暴案件中缺乏科學(xué)性與合理性：以損害后果作為家庭暴力的構(gòu)成要件，難以使家庭暴力受害者及時脫離家庭暴力的持續(xù)侵害。[4]

2．“程度+頻率”說。主張此種學(xué)說的學(xué)者針對身體暴力的認(rèn)定，提出了“以傷害程度為主，以發(fā)生頻率為輔”的雙重標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行認(rèn)定。這種“程度+頻率”的認(rèn)定方法一方面考慮到了暴力行為的傷害程度，另一方面又兼顧到了暴力行為所產(chǎn)生的累積效應(yīng)，更加科學(xué)、合理。筆者也贊同這一觀點(diǎn)，但該學(xué)說僅僅解決了身體暴力認(rèn)定的問題，而沒有對于精神暴力等其他暴力方式的認(rèn)定提出解決思路，具有局限性。

（三）實(shí)施家庭暴力的法律后果

本法第五章規(guī)定了實(shí)施家庭暴力的法律責(zé)任。不僅對施暴者規(guī)定了其行政責(zé)任和刑事責(zé)任；還規(guī)定了相關(guān)國家工作人員的監(jiān)督義務(wù)和不作為的處罰措施。與前幾章內(nèi)容銜接起來，形成比較完整的反家庭暴力體系。[5]

但本法對于相關(guān)職能部門及其工作人員的問責(zé)制度較為“軟弱”，對于其所需要承擔(dān)的法律責(zé)任界定較為曖昧和模糊。

二、我國涉家暴離婚糾紛中家庭暴力認(rèn)定存在的問題

筆者在無訟網(wǎng)中以“離婚糾紛”“家暴”為關(guān)鍵詞，以“民事案件”為案件類型查找，以“某省”為地域篩選條件，以“2016年至2020年”為時間限制進(jìn)行案件檢索一審判決書，顯示共有330個相關(guān)案件（截至2020年12月7日），經(jīng)過逐一篩查，剔除14個無關(guān)案件，確定有316份是以家庭暴力為爭訟焦點(diǎn)的判決文書。本文以這316份文書為研究對象，分析某省近五年離婚糾紛中家庭暴力認(rèn)定的問題。

（一）我國涉家暴離婚糾紛中受害者性別多為女性

在本文受統(tǒng)計(jì)的316個涉家暴離婚糾紛案件中，212例案件受害者均為女性；6例案件受害者為男性；93例案件性別不明；5例案件為雙方互相實(shí)施暴力。

可以看出，在兩性關(guān)系的家庭暴力中，受害者絕大多數(shù)為女性。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致這種結(jié)果主要是由于傳統(tǒng)封建思想的影響（例如“父權(quán)制”“女性是男性的附屬品”等觀念），從而導(dǎo)致女性獨(dú)立個體意識低，在兩性關(guān)系中普遍處于弱勢地位。

（二）我國涉家暴離婚糾紛中暴力類型以身體暴力為主

調(diào)研情況顯示，在受統(tǒng)計(jì)的316個案件中，存在身體暴力的案件共有302件，占受統(tǒng)計(jì)案件的95．56%；有16件的受害者同時遭受辱罵、恐嚇、威脅等精神控制，占受統(tǒng)計(jì)案件的2．61%；存在限制人身自由、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制情況的案件各有1件。

通過以上數(shù)據(jù)可以明確，施暴者實(shí)施家庭暴力的主要手段是身體暴力，且法院對身體暴力行為的認(rèn)定率遠(yuǎn)高于其他暴力行為方式。

（三）我國涉家暴離婚糾紛中受害者舉證情況不樂觀

在本文統(tǒng)計(jì)的316份涉家暴離婚案件中，有64．79%的受害人未提供證據(jù)而只有其自己的陳述，有35．2%的受害人提供了證據(jù)。由此可見，涉家暴離婚案件中受害一方的舉證情況并不樂觀。

通過剖析受害人提供證據(jù)的112個案件，筆者發(fā)現(xiàn)法院對受害人提供的證據(jù)認(rèn)定率僅達(dá)46．42%。其中，提供的證據(jù)來源于雙方當(dāng)事人的案件有32件，其證據(jù)被法院認(rèn)定件數(shù)為10件，其證據(jù)被法院認(rèn)定并判定存在家庭暴力情形的案件僅有1件；提供的證據(jù)來源包含公安機(jī)關(guān)的案件有44件，其證據(jù)被法院認(rèn)定件數(shù)為27件，其證據(jù)被法院認(rèn)定并判定存在家庭暴力情形的案件有5件；提供的證據(jù)來源包含醫(yī)院及醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)的案件有53件，其證據(jù)被法院認(rèn)定件數(shù)為28件，其證據(jù)被法院認(rèn)定并判定存在家庭暴力情形的案件有4件；提供的證據(jù)來源包含民間第三方的案件有8件，其證據(jù)被法院認(rèn)定件數(shù)為5件，其證據(jù)被法院認(rèn)定并判定存在家庭暴力情形的案件有2件。

從分析的結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，在涉家暴的離婚糾紛案件中即便受害一方提供了證據(jù)，其證據(jù)也存在不被法院認(rèn)定的可能性，且這種可能性超過53%。

（四）我國涉家暴離婚糾紛中家暴認(rèn)定率低

在筆者統(tǒng)計(jì)的316個涉家暴離婚糾紛案件中，明確認(rèn)定構(gòu)成家庭暴力的案件有13件，占受統(tǒng)計(jì)案件的4．11%；明確認(rèn)定不構(gòu)成家庭暴力的案件有11件，占受統(tǒng)計(jì)案件的3．48%；未明確是否構(gòu)成家庭暴力的案件有292件，占受統(tǒng)計(jì)案件的92．4%。

上述數(shù)據(jù)表明，在涉家暴離婚糾紛案件中，明確認(rèn)定“構(gòu)成家庭暴力”的比率非常低。大部分判決文書中，對于“是否構(gòu)成家暴”這一問題表述都十分曖昧，沒有明確定性。

（五）我國涉家暴離婚糾紛中準(zhǔn)予離婚率低

在筆者此次統(tǒng)計(jì)的316個案件中，判決準(zhǔn)予離婚的有78件，判決不準(zhǔn)予離婚的有238件。在準(zhǔn)予離婚的78個案件中，僅有7件是純粹因?yàn)榇嬖诩彝ケ┝Χ鴾?zhǔn)予離婚的，有1件是包含了存在家庭暴力這一因素而準(zhǔn)予離婚的。

我國現(xiàn)行《民法典》第一千零七十九條明確規(guī)定，有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚：……（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；……在筆者統(tǒng)計(jì)的這316個涉家暴離婚糾紛案件中，盡管只有13個案件法官明確其構(gòu)成家庭暴力，但法官也沒有全部準(zhǔn)予雙方離婚，由此可以明確，法官對于此類案件準(zhǔn)予離婚率并不高。

三、我國涉家暴離婚糾紛中家庭暴力認(rèn)定問題的解決思路

（一）明確家庭暴力的構(gòu)成要件

由于家庭暴力的不同暴力方式都有其各自特點(diǎn)，單純以“侵權(quán)四要件”說或“程度+頻率”說來歸納構(gòu)成家庭暴力的構(gòu)成要件都具有局限性，故筆者結(jié)合此兩種學(xué)說提出“二要件”說：即客觀上實(shí)施了暴力手段、達(dá)到了暴力標(biāo)準(zhǔn)；主觀上存在過錯（包括主觀故意和主觀過失）。其中“達(dá)到了暴力標(biāo)準(zhǔn)”則根據(jù)不同的暴力形式，按照“程度+頻率”的方法進(jìn)行規(guī)定，具體而言：

1．身體暴力的構(gòu)成要件

（1）對單次暴力行為以輕微傷為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。不再區(qū)分家庭暴力是否達(dá)到治安管理處罰的標(biāo)準(zhǔn)，而是以構(gòu)成《刑法》中輕微傷和輕傷為標(biāo)準(zhǔn)對施暴者的暴力行為進(jìn)行評價，也即：當(dāng)施暴者對受害人的傷害程度達(dá)到輕微傷標(biāo)準(zhǔn)時，認(rèn)定施暴者構(gòu)成家庭暴力，須承擔(dān)行政和民事責(zé)任；當(dāng)施暴者對受害人的傷害程度達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)時構(gòu)成刑事犯罪，則須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。這樣做，一方面否定了“一次毆打不是家暴”的觀點(diǎn)，另一方面也統(tǒng)一了家暴認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，有助于避免“同案不同判”的現(xiàn)象。

（2）對單次暴力行為未達(dá)輕微傷標(biāo)準(zhǔn)時計(jì)算其發(fā)生頻率。對實(shí)行單次暴力行為且其傷害程度未達(dá)到輕微傷標(biāo)準(zhǔn)時，可以對其暴力行為的頻率進(jìn)行累加計(jì)算，即對于施暴者的多次施暴行為，如果每一次的施暴行為均未達(dá)到輕微傷標(biāo)準(zhǔn)，但施暴次數(shù)累計(jì)達(dá)到一定數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成家暴行為。具體來說，發(fā)生的頻率可以按照“每月”為單位進(jìn)行計(jì)算，如果施暴者對受害者一個月之內(nèi)實(shí)施的暴力未達(dá)到輕微傷程度的，但侵害行為次數(shù)達(dá)到了兩次及以上，就可以認(rèn)定其構(gòu)成家庭暴力。

2．精神暴力構(gòu)成要件

客觀上實(shí)施了暴力手段、達(dá)到了精神暴力標(biāo)準(zhǔn)；主觀上存在過錯（僅包括主觀故意）。精神暴力不同于身體暴力，其具有反復(fù)性、持續(xù)性的特點(diǎn)。因此，其“達(dá)到了暴力標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)以“反復(fù)性、持續(xù)性”來進(jìn)行衡量。

筆者以“程度+頻率”的方法構(gòu)成“反復(fù)性、持續(xù)性”的內(nèi)涵，并以“反復(fù)性、持續(xù)性”為衡量標(biāo)準(zhǔn)闡述精神暴力“達(dá)到暴力的標(biāo)準(zhǔn)”。具體而言：

（1）對不正面交流、不理睬、拒絕與其性生活、長期不回家、經(jīng)濟(jì)上不管不顧的“冷漠行為”以“半年”為一個周期，如果施暴者連續(xù)半年保持上述“冷漠行為”即構(gòu)成一等精神暴力；兩年內(nèi)累計(jì)達(dá)兩個一等精神暴力即構(gòu)成二等精神暴力；兩年內(nèi)連續(xù)達(dá)三個一等精神暴力即構(gòu)成三等精神暴力。

（2）對言語侮辱行為計(jì)算其發(fā)生頻率，以“每天”為單位計(jì)算，如果施暴者對受害者一周之內(nèi)實(shí)施言語侮辱行為次數(shù)累計(jì)達(dá)到了五次及以上，就可以認(rèn)定其構(gòu)成二等精神暴力；一個月內(nèi)言語侮辱行為連續(xù)達(dá)兩個或累計(jì)達(dá)三個二等精神暴力即構(gòu)成三等精神暴力。

（3）單次實(shí)施對自己（或他人）的生命健康具有現(xiàn)實(shí)危險的威脅、恐嚇行為構(gòu)成二等精神暴力；一個月內(nèi)威脅、恐嚇行為達(dá)兩個即構(gòu)成三等精神暴力。

任意構(gòu)成一個上述的三等精神暴力即可認(rèn)為此種精神暴力行為具有反復(fù)性、持續(xù)性。

此外，在認(rèn)定實(shí)施精神暴力者是否存在主觀故意時應(yīng)當(dāng)注意：家庭成員間因沖動或吵架而言語過激不慎傷害對方的這種情況，因欠缺主觀故意，一般不應(yīng)認(rèn)定為精神暴力，但如果一方是為達(dá)到離婚或其他非法目的，故意使用消極手段或語言刺激對方，造成其心理壓抑、精神惶恐的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有實(shí)施精神暴力的故意。

（二）合理分配舉證責(zé)任

家庭暴力作為一般的侵權(quán)行為，在我國民事訴訟中適用“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則。但對于家暴這種受害方明顯處于弱勢地位的案件若仍然適用該原則，實(shí)際上是加大了受害方的舉證責(zé)任，使得公平正義只流于形式。

筆者贊同一部分學(xué)者提出的“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”，即在舉證責(zé)任正置的前提下，當(dāng)原告的舉證滿足一定條件時，舉證責(zé)任由原告轉(zhuǎn)移到被告身上。所謂“滿足一定條件時”，筆者認(rèn)為是原告所提供的證據(jù)能夠使法官形成初步內(nèi)心確信之時。例如，當(dāng)原告能夠提供損害后果的證據(jù)及能夠基本準(zhǔn)確描述受侵害過程之時，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移至被告方。若被告僅僅口頭否認(rèn)而不能提供相反的事實(shí)或證據(jù)，則需要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險?！芭e證責(zé)任轉(zhuǎn)移”的做法，一方面避免了將舉證責(zé)任片面分配給原告或被告的形式正義，合理地降低了原告舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，另一方面也體現(xiàn)了法律對弱者利益的保護(hù)。

（三）引入品格證據(jù)

家庭暴力案件舉證難，筆者認(rèn)為可采性證據(jù)少是一個不可忽略的原因。哲學(xué)家布貝爾認(rèn)為“品格”作為一種特殊紐帶，連接著一個人內(nèi)在本質(zhì)與他的外在行為方式，是介于他為人的統(tǒng)一性與他的系統(tǒng)行為模式、處事態(tài)度之間的一種特殊聯(lián)系。在涉家暴的離婚糾紛案件中，品格即是一個人內(nèi)在的本質(zhì)，而家庭暴力的行為即為其外在的行為方式。筆者在本次的調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，在316個涉家暴離婚糾紛案件中有40．8%的施暴者都有品格上的瑕疵。其中，有62個案件施暴者存在賭博的情況；有36個案件施暴者存在嗜酒的情況；有5個案件施暴者存在吸毒的情況；有8個案件施暴者有過刑事犯罪；有44個案件施暴者有婚外情；有11個存在其他情況（如沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲等）。對于如此之高的比例，很難否認(rèn)其品格瑕疵與其暴力行為沒有關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為品格證據(jù)的引入在涉家暴的離婚糾紛審判中具有重大意義。

品格證據(jù)雖然是英美法系的產(chǎn)物，但實(shí)際上，在我國《刑法》“量刑”方面和未成年人犯罪案件中已經(jīng)有所適用。筆者認(rèn)為，將品格證據(jù)引入家庭暴力案件中，在證據(jù)鏈薄弱時起到補(bǔ)強(qiáng)的作用，也有助于舉證能力不足的受害人更加及時地得到法律救助。