非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)法律問(wèn)題及對(duì)策研究

丁慧昌

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其保護(hù)

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各群體、團(tuán)體、有時(shí)為個(gè)人所視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)體系和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所。《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）中規(guī)定包括：

1．傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言；2．傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂(lè)、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；3．傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；4．傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；5．傳統(tǒng)體育和游藝；6．其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。[1]

（二）保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的必要性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在人類社會(huì)上具有重大意義，然而近來(lái)它卻現(xiàn)狀堪憂，很多難以得到傳承，瀕臨消亡。因此保護(hù)它是我們義不容辭的責(zé)任。

1．非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有重大價(jià)值

首先在歷史方面，它有傳承歷史、傳承文明的價(jià)值。它作為歷史潮流演變的目擊者，可以揭破史書中未能記載的部分，彌補(bǔ)其不足和缺失，有助于人們從更多角度和真實(shí)地去認(rèn)識(shí)曾經(jīng)的故事及文化。

其次在科學(xué)教育文化方面，它是當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力最真實(shí)的反映，可以供人們研究當(dāng)時(shí)社會(huì)的發(fā)展情況，很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身也包含著很大的技術(shù)含量，對(duì)日后的科學(xué)發(fā)展有很多借鑒之處。

當(dāng)然，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，良好的保護(hù)和合理利用將促進(jìn)中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，對(duì)經(jīng)濟(jì)全面、均衡、可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。

2．非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)狀堪憂

傳承性是它的一大顯著特點(diǎn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身無(wú)法傳承、社會(huì)環(huán)境變化使得傳承人也失去傳承氛圍是全國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承面臨的最主要的難題。

傳承者方面，傳承者年齡大，傳承難，后世弟子少。年輕人不愿意學(xué)習(xí)。首先，學(xué)習(xí)一項(xiàng)技能需要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，甚至是一生。如果利用業(yè)余時(shí)間學(xué)習(xí)，很難達(dá)到傳承的目的。其次，傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在很大程度上不能解決生活問(wèn)題，也沒(méi)有很高的社會(huì)地位。它不能成為人們推崇的“好職業(yè)”。與其他工作相比，它沒(méi)有吸引力。最后，繼承人受傳統(tǒng)觀念的影響，如“內(nèi)通不外”，以及繼承人自身的能力和素質(zhì)。[2]

在社會(huì)風(fēng)氣方面，中國(guó)歷史悠久、地域遼闊、民族眾多、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目分布廣泛等外部因素，也使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)難度加大。收集和整理所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是很困難的。這是一個(gè)繁瑣、程序化的文化工程，真正完整地收集整理它們是一項(xiàng)非常專業(yè)的工作。

二、國(guó)外關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定

（一）日本關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定

在日本，對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義首次出現(xiàn)在20世紀(jì)50年代頒布的文物保護(hù)法中。它還規(guī)定了記錄保存系統(tǒng)，項(xiàng)目保護(hù)管理系統(tǒng)，推廣和傳播系統(tǒng)以及人類國(guó)寶系統(tǒng)的內(nèi)容。日本從1955年開(kāi)始尋找國(guó)內(nèi)有手藝和才能的文化傳承人，每年都會(huì)給他們金額龐大的補(bǔ)助金，鼓勵(lì)他們文化傳承，培養(yǎng)繼承人，還稱他們?yōu)椤皣?guó)寶”。所有被稱為“國(guó)寶”的巨匠也會(huì)收到一筆將用于包括記錄和保存資料在內(nèi)的資金。日本不僅為這些“國(guó)寶”提供慷慨的補(bǔ)貼，而且賦予他們社會(huì)的高度社會(huì)地位。此外，法律還規(guī)定，不傳授技術(shù)的人，即使其技術(shù)和知識(shí)再優(yōu)秀，再淵博，也不會(huì)被評(píng)選為“國(guó)寶”。正是因?yàn)槿毡痉芍型陚涞囊?guī)定，才使得日本傳統(tǒng)手工藝得以流傳并保存至今還如此完整。

（二）德國(guó)關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定

德國(guó)于19世紀(jì)初就開(kāi)始了有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法，如1818年頒布了《關(guān)于保護(hù)現(xiàn)存文物古跡的最高法規(guī)》。一戰(zhàn)后為保護(hù)建筑和自然景觀北威州制定了《家鄉(xiāng)遺產(chǎn)保護(hù)法》。作為兩次世界大戰(zhàn)的發(fā)動(dòng)者，為防止戰(zhàn)亂中本國(guó)文化遺產(chǎn)的流失，德國(guó)于1955年就頒布了《保護(hù)文化遺產(chǎn)以防流失法》。德國(guó)許多民間組織在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)方面做出很大貢獻(xiàn)，如地方文物保護(hù)協(xié)會(huì)于1988年頒布《農(nóng)村文化古跡及文化遺產(chǎn)保護(hù)建議》，德國(guó)紀(jì)念物保護(hù)國(guó)家委員會(huì)1996年頒布《關(guān)于德國(guó)文物古跡保護(hù)現(xiàn)狀的建議》，德國(guó)家鄉(xiāng)與環(huán)境聯(lián)盟發(fā)布了《認(rèn)可與保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)》的通知。

（三）非洲國(guó)家關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定

非洲的突尼斯于1967年開(kāi)創(chuàng)了用法律保護(hù)民間文學(xué)版權(quán)的先例。它將民間文學(xué)列入版權(quán)法的保護(hù)范圍之中。截至今天，非洲國(guó)家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中保護(hù)民間文學(xué)作品方面占據(jù)主導(dǎo)地位。1977年，非洲許多國(guó)家加入《班吉條約》。此條約對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)有著較為詳細(xì)的規(guī)定。最明顯的是，政府要求將民間藝術(shù)用于商業(yè)目的的人支付一定的版稅，并將一定比例的費(fèi)用用于公益、文化和福利事業(yè)。

三、我國(guó)關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定

（一）我國(guó)行政法中關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定

目前，我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作主要是由政府帶領(lǐng)開(kāi)展的。20世紀(jì)90年代，寧夏和江蘇開(kāi)啟了我國(guó)保護(hù)民間傳統(tǒng)文化的序章，其制定了保護(hù)民間美術(shù)和民間藝術(shù)的行政法規(guī)和政府規(guī)章。[3]

2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》出臺(tái)。這標(biāo)志著我國(guó)首次針對(duì)民族民間傳統(tǒng)文化的地方行政法保護(hù)立法。

2003年11月，全國(guó)人大教科文委起草了《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》，2004年8月，草案名稱改為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。2011年2月25日正式通過(guò)并于同年6月1日開(kāi)始實(shí)施。

（二）我國(guó)私法中關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定

對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)不能完全依靠公共權(quán)力，政府做不到方方面面毫無(wú)遺漏的保護(hù)，因此我們還應(yīng)采取私法保護(hù)。利用民事法律可以最大程度預(yù)防未經(jīng)授權(quán)而利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為發(fā)生，也可有效維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)作者或繼承者的經(jīng)濟(jì)利益。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)按表現(xiàn)形式分為無(wú)形智力成果和有形物質(zhì)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是知識(shí)的成果。因此，對(duì)具有智力成果的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。其他有實(shí)際成果的，屬于民法客體的范疇。羌笛制作工藝是中國(guó)第一批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，用這種工藝制作的羌笛已經(jīng)成為民法的保護(hù)對(duì)象。

1990年我國(guó)頒布的《著作權(quán)法》中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)做出了簡(jiǎn)單的規(guī)定，指出國(guó)務(wù)院會(huì)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法再做其他詳細(xì)說(shuō)明。其中對(duì)它僅僅簡(jiǎn)單提及，也表明用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有很大的難度，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的對(duì)象需要符合四個(gè)條件，即主體的明確性、發(fā)明的新穎性、作品的獨(dú)創(chuàng)性以及傳承的文獻(xiàn)性，但很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不具備這些條件。

2000年修訂的《專利法》可以保護(hù)那些符合我國(guó)現(xiàn)行專利法規(guī)定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，人們可以為它們申請(qǐng)發(fā)明專利、實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)來(lái)進(jìn)行保護(hù)。

（三）我國(guó)刑法中關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定

《刑法》是最后的保障手段。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有極其重要的價(jià)值，任何嚴(yán)重破壞它的行為都有著巨大的社會(huì)危害性，國(guó)家有必要運(yùn)用《刑法》對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。《刑法》分則第六章第四節(jié)涉及妨害文物管理的犯罪，在一定程度上規(guī)范了破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)物質(zhì)載體的行為。

四、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中存在的不足及應(yīng)采取的措施

（一）我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中存在的不足

我國(guó)對(duì)此建設(shè)的法律體系已較為完備，但仍存在不足之處，主要表現(xiàn)在：

1．立法技術(shù)不夠完善

各地方立法存在著普遍的移植現(xiàn)象，使得部分地區(qū)的立法失去了地方特色，不能有效解決本地區(qū)的實(shí)際問(wèn)題。在我國(guó)許多地區(qū)，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)際情況相比，其多存在立法熱情不夠、規(guī)定滯后的問(wèn)題。從理論上講，首先要支持和鼓勵(lì)地方政府開(kāi)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基本條件立法試點(diǎn)，等相關(guān)經(jīng)驗(yàn)成熟后再升級(jí)為國(guó)家立法。但從實(shí)際情況來(lái)看，大多數(shù)地方政府不能自行主動(dòng)立法探索。而僅僅是參照《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的基本規(guī)定，適用效果也并不理想[4]。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》能夠從宏觀的角度對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行指導(dǎo)，但從微觀的角度來(lái)看，缺乏具體的措施。其具體實(shí)施細(xì)則有待國(guó)務(wù)院盡快制定，便于地方政府借鑒立法。

2．法律宣傳不足

公眾在日常生活中不懂得如何保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，“文化遺產(chǎn)日”沒(méi)有得到公眾的重視，沒(méi)有相應(yīng)的宣傳活動(dòng)使大家增進(jìn)對(duì)其的了解，甚至經(jīng)常有游客不自知?dú)姆俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)而觸犯法律的事情發(fā)生。

3．法律實(shí)施不到位

我國(guó)經(jīng)濟(jì)雖然飛速發(fā)展，但投入到具體實(shí)施法律、進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上發(fā)達(dá)國(guó)家，我國(guó)在此方面經(jīng)濟(jì)支持不足，對(duì)于傳承人的生活條件也不能給予很好的保障，很難使人毫無(wú)后顧之憂地進(jìn)行學(xué)習(xí)和傳承。經(jīng)濟(jì)問(wèn)題是一切問(wèn)題的根源，經(jīng)濟(jì)的不足使法律保護(hù)工作無(wú)法實(shí)施到位。

（二）我國(guó)對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)應(yīng)進(jìn)一步采取的措施

我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中還存在著一些不足，要改進(jìn)上述不足，需要進(jìn)一步采取一定的措施，具體如下：

1．制定并完善保護(hù)傳承人的法律法規(guī)

保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)離不開(kāi)人的傳播和繼承。因此，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)首先要注意保護(hù)傳承人的利益。利益驅(qū)動(dòng)著市場(chǎng)的運(yùn)行與發(fā)展，經(jīng)過(guò)政府保護(hù)以及傳承人和市場(chǎng)的共同努力，可以給傳承人帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)傳承人財(cái)產(chǎn)性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)制定明確規(guī)定繼承人的財(cái)產(chǎn)利益和分配原則的法律，避免繼承人與保護(hù)主體之間發(fā)生利益糾紛。政府可以利用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”活動(dòng)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益培養(yǎng)所有者，建立地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)基金，謀求健康發(fā)展。表現(xiàn)形態(tài)不同，保護(hù)方法也不同。因此比如民間手工藝品，人們可以通過(guò)著作權(quán)法和專利法等來(lái)進(jìn)行保護(hù)。[5]

2．制定專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方案

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中提到，涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的，依據(jù)其他有關(guān)法律規(guī)定。因此應(yīng)當(dāng)完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中與保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不相適應(yīng)的規(guī)定，另行做出更適合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的單獨(dú)法律規(guī)定，從著作權(quán)、專利權(quán)及商標(biāo)權(quán)的角度對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做更加詳細(xì)且完備的規(guī)定，利用私法手段彌補(bǔ)公法的不足。

3．充分發(fā)揮博物館的作用

對(duì)于博物館的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，應(yīng)該有專門的法律規(guī)定。進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，博物館保護(hù)的對(duì)象不斷擴(kuò)大，博物館存在的意義也變得越來(lái)越重要。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也進(jìn)入博物館保護(hù)范圍，博物館已成為保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獨(dú)特組成部分。作為人類文明的收藏殿堂，積極配合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是博物館的光榮任務(wù)。博物館作為文物的確認(rèn)者和宣傳者，肩負(fù)著收藏、保護(hù)和展示的偉大使命。

五、結(jié)語(yǔ)

如今這個(gè)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，可是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)卻不能再生，其保護(hù)工作非常的嚴(yán)峻，失去了可能就永遠(yuǎn)找不回來(lái)。我國(guó)法律應(yīng)繼續(xù)從公法與私法兩個(gè)角度做好萬(wàn)全的法律保護(hù)工作，同時(shí)重視《刑法》的保障作用，從多角度完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)。還要注重市場(chǎng)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的結(jié)合，只要它能夠創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益，就一定不會(huì)消失在人們的視野中，在其與市場(chǎng)打交道的同時(shí)要注意保護(hù)傳承人的經(jīng)濟(jì)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益。政府各部門應(yīng)在法律文案、人才培養(yǎng)、經(jīng)費(fèi)支出等方面給予大力支持，切實(shí)保障傳承人的利益，為其營(yíng)造良好的傳承氛圍。發(fā)揮公益廣告的宣傳作用，在公交車的小電視上可以向人們介紹我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。制定專門的博物館對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)辦法，為人類文明發(fā)展和民族文化傳承做出巨大的貢獻(xiàn)。只要整個(gè)社會(huì)從各方面都去保護(hù)它，我們一定可以創(chuàng)造更加燦爛的文化世界。