并購民辦非企業單位的法律障礙與路徑設計

徐詩豪

浙江三道律師事務所，浙江 杭州 310000

近年來，民非單位發展迅猛，根據2019年民政部《2019年民政事業發展統計公報》，截至2019年底我國共登記民非單位487112個，并較2018年增長了9．7%。隨著社會對公共服務需求不斷增加，不少民非單位已經催生出通過并購實現規模化、規范化的現實需求。但由于現行法律制度及規范性文件較民非單位的發展情況存在明顯滯后性，這也導致在并購民非單位中存在大量的現實性障礙。①民政部《2019年民政事業發展統計公報》。

因此，在目前法律制度尚未充分完善的前提下，如何實現對民非單位的合規并購，或通過有效的路徑規劃在舉辦者不出讓其對民非單位出資的前提下實現與并購相同的整合目的，具有極為重大的實踐意義。

一、民非單位的法律概念與存續現狀

（一）民非單位的法律性質與其特殊性

1．民非單位的法律概念

民非單位系基于我國特殊的歷史環境和社會制度所誕生的特有法律名詞。該概念最早出現在1996年中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合下發的《關于加強社會團體和民辦非企業單位管理工作的通知》（中辦發〔1996〕122號）中。其具體定義由1998年國務院《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（以下簡稱“《民非單位登記管理條例》”）所明確，根據該《民非單位登記管理條例》規定，民非單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。然而，雖然該條例明確了民非單位的概念，但根據當時所施行的原《中華人民共和國民法通則》只明確了企業法人、機關、事業單位和社會團體法人四個法人主體概念，而關于民非單位是否屬于社會團體法人在實踐中存在一定的爭議。

但隨著法律制度的不斷完善，該爭議也不斷予以明確。2016年5月民政部發布了關于《民辦非企業單位登記管理暫行條例（修訂草案征求意見稿）》公開征求意見的通知，將“民非單位”名稱改為“社會服務機構”。而2017年10月1日施行的原《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“原《民法總則》”）將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人三大陣營，其中關于非營利法人總則第八十七條規定，“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人，包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等”。原《民法總則》中的規定也被2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）所沿用，社會服務機構等民非單位屬于非營利法人自此被確立。

2．民非單位的特殊性

基于社會服務機構等民非單位屬于非營利法人，其同其他法人機構一樣，在開展經營活動與從事民事行為上均有著自主性與獨立性，但就其他非營利法人以及企業法人而言也顯著具備以下特殊性。

第一，民間性。較事業單位而言，民非單位系企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦，在其出資性質與經營管理上具有顯著的民間性特點。這也確保了民非單位在經營服務過程中具有一定的獨立性與靈活性。

第二，公共服務性。民非單位是從事非營利性社會服務活動的社會組織。[1]這也明確了其設立宗旨是向社會提供公益服務，通過自身的服務活動，促進社會的進步與發展。從其作用來看，有著強烈的公共服務性。

第三，非營利性。民非單位的非營利性是其與企業法人的最大差異。其非營利性主要體現在分配制度上，民非單位在經營活動中所獲收益不得用以向出資人分配，僅可用于繼續為社會提供公共服務，并且在其注銷后剩余資產不可分配，僅可用于繼續捐贈至其他同類民非單位。

（二）民非單位的存續現狀

1．缺乏系統性的法律規范，現有規范明顯滯后

目前沒有一部專門的部門法對民非單位予以規范。目前對民非單位較為系統性的規范來源于1998年國務院頒布的《民非單位登記管理條例》與1999年由民政部頒布施行的《民辦非企業單位登記暫行辦法》（以下簡稱“《民非單位登記辦法》”）。以上行政法規與規范性文件頒布施行距今已逾二十年，隨著我國法律制度的不斷完善與社會經濟的不斷發展，相關規定已經明顯滯后。

2．出資者、經營者對民非單位的特殊性認識不足，限制了民非單位的規模擴大與服務能力的提升

由于民非單位具有一定的民間性，而大多數的民非單位出資者、經營者對于民非單位的非營利的特殊性并不具備充分的認識，相反對于其出資、經營者有著強烈的收益需求。這也導致實踐中大量民非單位出資者、經營者通過如增加管理費用、租金、人工成本等各種方式轉移民非單位資產以實現其“投資回報”，而這也極大的限制了民非單位的規模擴大與服務能力的提升，使之難以承載社會服務需求。

二、并購民非單位的困境探究

隨著社會對公共服務需求不斷增加，不少民非單位已經催生出通過并購實現規模化、規范化的現實需求。根據《公司法》所確立的股東會中心主義與資本多數決原則，在公司并購中以形成控制為主要目的的并購往往通過以股權收購的方式實現。在此思維慣性之下，實踐中對民非單位的并購也常常基于出資轉讓的方式進行交易路徑的規劃與設計，但該種方式在實踐當中往往會遭遇困境。

（一）法律行政法規等規范性文件對于民非單位出資轉讓的相關規定

1．《民法典》對民非單位出資轉讓的相關規定

根據《民法典》的相關規定，民非單位作為社會服務機構屬于非營利法人，其出資人出資應屬捐助性質，在完成出資后，相關財產歸屬民非單位所有，且出資人并不享有對該等出資獲得利潤的權利。且《民法典》第九十五條明確規定，“為公益目的成立的非營利法人終止時，不得向出資人、設立人或者會員分配剩余財產。剩余財產應當按照法人章程的規定或者權力機構的決議用于公益目的；無法按照法人章程的規定或者權力機構的決議處理的，由主管機關主持轉給宗旨相同或者相近的法人，并向社會公告。”

因此，筆者認為從《民法典》的相關規定可以看出，雖就具體條文而言并未明確禁止或允許出資人對其出資進行轉讓，但從其立法精神上來看對民非單位出資轉讓存在一定限制。

2．行政法規、部門規章等規范性文件對民非單位出資轉讓的規定

與《民法典》相關規定相同，《民非單位登記管理條例》《民非單位登記辦法》也不同程度地明確了民非單位非營利性質。但部分其他規范性文件卻有相關不同規定，以《浙江省人民政府關于發展民辦養老產業的若干意見》（浙政發〔2014〕16號）為例，該意見明確了對民非單位投資者權益的保障，并認為非捐資設立的民辦非營利性養老機構、居家養老服務組織，出資者擁有實際出資額（含存續期間追加投資額）的財產所有權。并同意在出資者投入滿5年后，在保證不撤資、不影響法人財產穩定的前提下，經單位決策機構同意，出資人產（股）權份額可以轉讓、繼承、贈與。

但由于該文件屬于地方性規范性文件，其效力較低，同時筆者向相關民政部門了解，據悉該文件對民非單位出資轉讓的相關規定，在浙江省內部分地區也并未獲得有效施行。

（二）司法實踐中法院對于民非單位出資轉讓的效力評判

由于法律法規及規范性文件并未對民非單位出資轉讓進行明確的規定，因此，根據筆者對于民非單位出資轉讓所引發的相關案例檢索，我們可以發現在司法實踐當中對于民非單位出資轉讓存在不同的效力認定。

1．有效說

主張有效說的法院所持有的觀點通常認為，《民非單位登記管理條例》《民非單位登記辦法》相關規定系管理性規定，而并非強制性規定，因此認為相關就民非單位出資進行轉讓的協議并不違反法律、行政法規強制性規定，進而有效。甚至部分法院參照《公司法》中有關股權轉讓的相關規定，判決支持對民非單位的出資轉讓。[2]

2．無效說

筆者在相關案例的查詢中，除發現支持對民非單位出資轉讓合法有效的判例外，還存在許多判例認定相關轉讓協議無效，經整理分類，相關無效理由大致如下：

第一，因違反法律強制性規定，確認無效。該類判例以教育服務類的民非單位出資轉讓居多，鑒于《民辦教育促進法》第三十六條規定，民辦學校對舉辦者投入民辦學校的資產、國有資產、受贈的財產以及辦學積累，享有法人財產權。第五十四條規定，民辦學校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進行財務清算后，經學校理事會或者董事會同意，報審批機關核準。

因此，針對相關教育服務類民非單位的出資轉讓行為，相關法院認為，其一，因出資者對民非單位出資屬于社會捐助資金，學校對接收資金依法享有法人財產權，其投入的財產終極歸屬于社會而非屬于任一舉辦者和支持者，出資者無權轉讓。其二，相關出資者欲變更舉辦者，應當按照法定程序辦理變更手續。因此認定相關轉讓行為違反法律法規強制性規定，應當無效，如最高人民法院公報案例（2015）滬二中民四（商）終字第1161號。

此外，也有部分案例認為原《民法總則》中關于非營利法人的相關規定系強制性規定，出資者轉讓其出資應當認定為無效（【淄博市中級人民法院（2020）魯03民終3122號】邱某波、李某慧股權轉讓糾紛二審民事判決書）。

第二，因損害社會公共利益，確認無效。以德陽市旌陽區人民法院作出的（2018）川0603民初1435號鐘某君與陳某富合同糾紛一案一審民事判決書為例，該判決認定民非單位出資轉讓無效的理由如下：

其一，民非單位性質與采用《公司法》進行調整的商業性機構不同，民非單位舉辦人的出資不能撤回，經營不能獲取投資回報，不享有該組織所有權，故無法采取股權轉讓方式進行處置。

其二，民非單位在除出資者出資外還取得政府補貼的情況下，其轉讓行為即構成了將無處分權、支配權的資源有償轉讓，不僅形成了無權轉讓，更形成撤資或取得回報的情況。

其三，從實踐中允許有償轉讓民非單位的整體資產和經營權可能出現的危害后果來看，采用市場化方式運營，勢必削弱后進人員對民非單位的投入能力，導致民非單位的財產、經營處于不穩定狀態，無法提供持續的社會服務，甚至拉高服務價格，妨害了社會服務的健康有序發展，使得政府通過政策性扶持，推動該類社會服務的目的無法實現，直接損害到社會公共利益。

因此，根據各民非單位的實際情況不同，如直接采用出資轉讓的方式對民非單位進行并購，從司法實踐來看或存在一定的現實性障礙。

（三）部分地區（如浙江）登記部門對民非單位出資人變更存在現實障礙

根據筆者對相關民政部門的走訪以及對相關政府網站（如浙江政務網）對于民非單位變更事項辦事指南的查閱，了解到實踐當中在浙江地區民政部門對于民非單位僅支持辦理住所變更、開辦資金變更、業務主管單位變更、名稱變更、法定代表人變更、業務范圍變更，并不支持出資人的相關變更。因此，以浙江為例民政部門在實際業務辦理上也無法實現對民非單位出資人的變更登記，由此形成了難以對以出資轉讓形式的民非單位開展變更的現實障礙。

三、并購民非單位的路徑設計

雖然民非單位與企業法人有著不同的性質特征。但在對民非單位的并購中，收購方與被收購方往往與企業并購中的交易雙方有著相同的動因。即收購方擬通過并購行為獲得對民非單位的控制權，而被收購方則希望通過并購實現退出與獲得回報的現實目的。因此，在無法通過出資轉讓實現對民非單位完全合規開展并購行為的前提下，筆者設想可通過以下路徑實現并購民非單位的最終目的。

（一）協議補償的并購路徑設計

根據《民法典》《民非單位登記管理條例》《民非單位登記辦法》以及《社會服務機構登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（修訂草案征求意見稿）》等相關法律法規規定，民非單位主要治理機構為理事會、監事會及相關管理人員。因此，是否能實現并購目的關鍵在于能否通過理事會、監事會、主要管理人員實現對民非單位的實際控制權，其具體路徑如下：

第一，收購方形成對理事會及主要管理人員的控制。與公司法人不同，民非單位的主要決策機構為理事會，理事會所履行的職權包括修改章程；決定分立、合并或者終止；決定理事長、副理事長、理事任免事項；確定法定代表人人選，任免執行機構負責人；制定內部管理制度；審議年度工作計劃、財務預算、決算報告；審議重大業務活動、大額財產處置以及重要涉外活動；審議年度工作報告和財務會計報告；章程規定的其他職權等。

其中第一屆理事由申請人、捐贈人共同提名、協商確定，而繼任理事由理事會提名并選舉產生。因此，控制權能否順利取得的關鍵在于能否實際控制民非單位的理事會。就此在并購實踐當中，收購方應當重點關注民非單位能否按其要求，由收購方所指定人員擔任理事。實現對理事會人員的控制即可確保后續對理事會及相關管理人員的實際控制，進而取得對民非單位的控制權。

第二，收購方形成對監事會的控制。民非單位的監事會具有依法監督社會服務機構按照章程開展活動；列席理事會會議，有權向理事會提出質詢和建議；監督法定代表人的工作，檢查財務和會計資料；有權向業務主管單位、登記管理機關以及稅務、會計主管部門反映情況；章程賦予的其他職權等重要職權，在控制的形成過程中具有非常重要的作用。

但需要注意的是，根據相關規定民非單位的監事由主要捐贈人、業務主管單位、登記管理機關選派。為確保并購過程中對監事會的控制，如采取由收購方對民非單位增加捐資，并成為主要捐贈人以獲得選派監事的權利，將極大增加并購成本。因此，筆者建議可以通過協議方式約定原主要捐贈人選派收購方指定人員出任的監事的方式，實現并購目的，進而降低收購成本。

第三，收購方對被收購方獲得合理的補償。為確保并購的順利進行，也為彌補被收購方前期經營的巨大付出，收購方可在合理范圍內給予被收購方一定補償，該補償應當明確為不附條件的贈與性質，以免對相關并購行為效力產生影響。

（二）利用公司的組織形式實現間接并購

間接收購是指收購方不直接采取對民非單位出資進行收購，而采取對其他間接標的進行收購的方式實現并購目的。根據民非單位的實際情況不同可考慮以下路徑設計：

1．如民非單位的出資者為有限責任公司

該種情況下收購方通常可考慮采用收購出資者即該有限責任公司股權，以實現間接收購并控制民非單位的目的，該路徑安排如下：

第一，收購方通過股權轉讓或增資的方式收購出資者有限責任公司全部或過半數甚至三分之二以上股權。

第二，通過變更民非單位理事、監事、主要管理人員，進而達到間接收購民非單位的效果。

2．如民非單位的出資者非有限責任公司

該種情況下則可考慮通過如下方式實現間接收購目的：

第一，由原出資人即被收購方設立一家有限責任公司，并修改目標民非單位章程，通過該有限責任公司增加對目標民非單位的捐贈金額，但被收購方向該有限責任公司，及該有限責任公司向目標民非單位均暫不履行實繳出資義務。

第二，收購方以股權轉讓形式獲得該有限責任公司股權，并向被收購方支付足額的股權轉讓價款。并由被收購方變更民非單位的理事、監事、主要管理人員為收購方所指定人員。

第三，收購方完成對該有限責任公司的股權收購后，向該公司實繳出資或進行增資，并通過該公司完成對目標民非單位的捐贈義務，成為出資人進而形成控制。

四、結語

本文嘗試通過解析民非單位的法律概念和當前的現實處境，并嘗試通過將民非單位與其他類型的法人機構進行比較，以歸納其特殊性，并以此為基礎從理論及司法實踐兩個維度分析對民非單位開展并購行為的法律障礙。而行文的最終目的在于探討在現行法律框架下對民非單位的合理并購路徑。筆者認為，雖然目前法律法規對于民非單位相關規范缺乏系統性的規定，但從筆者所親歷的案件中可以切實體會到，廣大民非單位經營者對于民非單位的并購路徑解決確實存在著迫切需求，具有重要的研究價值。但是，由于本文的焦點和篇幅所限，以及筆者理論水平不足，對問題的認識、駕馭、分析在深度和廣度上存在一定不足，因此在理論分析和觀點的歸納上難免粗略，這些都是筆者需要改進的地方。