定作合同中可得利益保護的實務研究

蔣麗云

江蘇品悅律師事務所，江蘇 宜興 214200

先來看一個實務案例，A公司專業生產智能手機上專用的一個部件（由多個零件組裝生產而成），自B公司等另外17家供應商開模生產，并自行生產一部分零件后組裝生產，成品賣給智能手機生產商用于智能手機生產，并上市銷售。為了確保及時供貨，B公司等供應商均出具了任何情況下不停止供貨的書面承諾。后由于A、B公司之間存在到期貨款金額等爭議，B公司突然停止供貨。A公司主張由于缺少B公司的產品，無法順利組裝并交付當期訂單，徹底損失某智能手機客戶。因此A公司向法院提起訴訟，認為B公司未按期供貨，造成A公司另行采購的其他供應商的材料無法使用形成浪費、無法出貨給智能手機公司而造成可得利益損失等，要求B公司承擔法律責任。

一、可得利益損失的概念及立法現狀

（一）概念

可得利益損失是指一方未全面履行合同等違約行為導致守約方所喪失的財產性損失，即在合同履行前并不為當事人所擁有的，而為當事人所期望在合同全面履行以后可以實現和取得的財產權利。通常情況下只要構成違約行為即可能導致對方可得利益的損失。

對于可得利益損失，閆仁河先生認為系“由于一些損害行為的發生，致使守約方應當增加而未增加的金額”[1]。我國大部分學者認為，“可得利益是合同履行后可以獲得的利益”[2]。

（二）立法現狀

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百八十四條規定了可得利益損失的賠償規則和范圍；最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第九條規定，“在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。”

定作合同的可得利益是合同履行以后可以獲得的利益。可得利益認定為純利潤較妥，而不應包括為取得這些利益所支付的費用和必須繳納的稅金。可得利益是一種未來利益，具有一定的確定性。在《民法典》中，任何需要補救的損害都必須具有一定程度的確定性，否則是不能要求賠償的[3]。

（三）案例檢索結果

現實中，大多是通過約定違約金的形式來保護可得利益，也有的通過“可預見性”來主張“可得利益”。

“可得利益”是我國民事賠償體系中重要的一項制度，也是商事訴訟當事人重要的訴訟目的。雖然基于我國民商合一的司法傳統和民法中賠償制度的補償性、恢復性原則的深遠影響，以往法院對“可得利益”的支持偏向保守。但從對案例的分析中我們亦發現，隨著商事審判理念和商法精神不斷被提倡和強調，司法實踐越來越尊重商業規律、注重對市場發展的促進。相應地，對“可得利益”的保護也愈來愈持靈活和開放的態度。

二、引發可得利益損失糾紛的成因分析

可得利益損失糾紛多見于制造類企業，尤其是多個零件需要開模制作的電子類、汽車類產品行業領域以及具有類似特點的行業，分析其原因，可能主要是基于以下特點：

（一）定制零件，難以立即找到替代品

正是由于現代工業大生產，很多零件都是通過開模定制生產的方式完成，雙方之間的合同關系實質上是定作合同關系，屬于非標準產品買賣，并且生產和交貨的過程往往是一個持續的過程。如果交易過程中，因任何原因斷貨，則產品生產商即使有其他零件，也無法繼續生產。在這種情況下，尋找替代品的方法可能唯一的途徑就是另行尋找供應商、提供圖紙由其重新設計模具。而由于制造類工程的工藝水平參差不齊，精密產品通常需要制作模具、試生產樣品、樣品驗證驗收、小批量生產驗證、大批量生產驗證、最終客戶認可等驗證過程。所耗費的時間短則幾個月，長則一年半載，而產品的更新換代，比如智能手機產品可能產品周期只有幾個月，一款手機幾個月后就退市淘汰，所以如果出現問題則幾乎無法趕上該生產周期的訂單。比如汽車芯片的缺失，無法阻擋汽車推新款的步伐，而現款車型銷量則只能基于現有供應鏈的供應量。

（二）具有行業特點，需要實驗驗證品質

在產品斷供的情況下，如果更換新的供應商生產，則客戶端往往會引發系列的產品驗證實驗，以便確保新材料是否能夠滿足產品要求，而實驗內容會根據已變更材料的不同而不同，有的破壞性實驗也需要時間的推移來進行驗證，因此行業特點決定了即使已經拿到大批量生產驗證產品，在最終產品品質驗證過程中，也有無法通過的可能性。

（三）中小企業的市場地位較弱

大企業往往具有定價權和市場控制權，在供應鏈出現斷供情況時，供應商往往為了維護長期合作關系，而接受大企業的處罰，這種情況下大企業的損失得以彌補，往往不會出現訴訟。

而中小企業由于市場話語權較弱，供應商往往不接受其作出的處罰，雙方容易引發訴訟，因此可得利益損失訴訟也往往集中在中小企業之間。

三、可得利益損失主張的實務難點與分析

在實務過程中，我們總結了可得利益損失訴訟的實務現狀和難點：

（一）中小企業證據保存較弱

在履行合同的過程中，對于所產生各種證據資料都要及時保存，以避免日后發生合同糾紛時因證據不足而使自己處于劣勢的情況出現。舉證責任決定了當事人要保存證據的重點范圍，證據種類決定當事人保存證據的形式。證據保存的目的在于使有利自己的事實處于可以證明的狀態，避免事實有利但是卻無法證明，造成吃啞巴虧的實際后果。

而中小企業的檔案管理水平、經營管理能力均有一定的局限性，有時候甚至沒有明確的流程，或沒有相關的表單記錄，或操作過程中并沒有嚴格遵守而使相關證據停留在單方證據的層面，或者檔案管理水平較差造成無法追溯。在實務過程中，這些都是中小企業訴訟過程中的痛點。

（二）零件用于特定產品的裝配關系難于確定，依賴于鑒定機構的意見

由于產品一般情況下是多個定制零件的組裝生產，且精密零件都會有公差尺寸，各個零件有不同的造型曲面，直觀上看不出裝配關系，產品之間的區別比較細微。在案件審理過程中，委托人很難通過對零件的表述說明裝配關系，裝配關系就是因果關系，是案件審理過程中需要查明的事實。

無法直觀表述，因此是否具有因果關系，無法通過當事人的舉證完成，往往需要通過在訴訟中委托鑒定機構，由鑒定機構出具專業的第三方意見來進行確定。

如果因果關系可以很直觀看出，并且缺少裝配的公差等參數要求的，那么等于是零件的要求較低，容易尋找替代供應商，并不適合對其進行可得利益保護。

因此因果關系的認定，是判斷值得保護可得利益與否的一個關鍵點。

（三）具有裝配關系的其他零件庫存量對法官內心確信的影響

在工業生產中，組織生產和銷售往往是分批次的，不可能各個原材料都數量整齊地全部到貨、順利地組裝生產、毫無報廢地進入流通領域，但是其他零件的庫存量需要能夠對可得利益損失的主張作出合理解釋。不能簡單地以全部零件總數完全匹配，也不能要求采購量與最終出貨量完全一致，工業生產實際中，存在組裝過程中的廢品損耗，也存在基于供需關系而對個別零件基于生產計劃的庫存采購，一方面作為當事人應該對存量進行合理解釋，使裁判者對于存量情況充分釋疑，另一方面作為裁判者，也應該對該部分事實予以合理的容忍。

（四）證明尋找替代品的難度的證據重要性

定作合同關系中的貨物，在出現供貨障礙時，是否容易找到備選供應商，是認定可得利益損失的關鍵。確屬定作合同關系，且由于產品具有特殊的行業特點或特殊要求，造成無法短期內選擇替代供應商、找到替代產品的，供應商有過錯的，應該賠償可得利益損失。如果僅僅是托辭難于找到替代品，或者作為定作方怠于尋找替代品的，則不應該賠償可得利益損失。而判斷尋找替代供應商（替代品）的難易程度，可以從以下幾個方面考慮：

1．零件用于裝配的關鍵尺寸是否需要較高精度，并難于獲得；

2．所處行業是否具有供應商管理的行業習慣，全產業鏈對供應商管理的一般要求是否均比較嚴格；

3．涉案零件（或近似零件）更換供應商的一般周期；

4．產品的生命周期；

5．區域性或國內該行業供應商的稀缺程度。

對于替代供應商尋找應該本著客觀和實事求是的原則，并結合案件實際結果進行判斷。

（五）舉證責任分配

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十一條規定，“人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量”。

但是由于是定作合同關系，且商業往來中不適合推定定作方具有惡意，因此怠于尋找替代品的舉證責任，應該由承攬方承擔較妥。

對于是否應該舉證定作方的客戶訂單問題，實務中存在較大分析。一種觀點認為，定作方應該給出明確的且直接對應的客戶訂單，根據客戶訂單的數量、規格型號等來判斷其實際存在銷售預期，并且根據相應訂單的利潤率來判斷可得利益。另一種觀點認為，定作方的商業目的是謀取商業利益，采購零件進行組裝并推動銷售，是符合商業目的的行為，不需要舉證特定的產品訂單，只需要根據定作方與承攬方的合同數量來判斷承攬方的違約責任，就符合承攬方的合同預期，并沒有要求其承擔苛刻的責任。

根據前述指導意見，我們認為人民法院在處理可得利益損失類型案件時，對雙方的舉證責任已經進行了分配，作為定作方需要對其遭受的“可得利益損失總額”“必要的交易成本”承擔舉證責任，并不能將損失總額根據定作方的客戶訂單，嚴格細化成自己的“違約損失”，應該看到可得利益損失保護與違約損失保護的不同。如果因為承攬方的原因，定作方未能完成客戶訂單而向客戶承擔違約責任后，再行向承攬方主張，是違約損失填補的邏輯，屬于定作人因第三人違約而需要承擔的違約責任及追償問題。而可得利益損失應該獨立于違約損失的保護體系，不太適合采用違約損失的證明標準。

（六）可得利益損失與呆滯物料的保護沖突

在個別零件未供貨造成可得利益損失的情況下，與涉案零件具有裝配關系的其他零件，由于未能完成組裝、銷售，而呆滯報廢，形成了呆滯物料損失，這部分損失如何保護，也容易陷入誤區。表面來看由于涉案零件出現糾紛，其他具有裝配關系的零件可能會最終報廢形成了損失，但是實際上，包括涉案零件在內的所有零件均是組裝并出售以獲得商業利潤的，零件本身屬于“必要的成本”，是獲得可得利益的媒介，因此一般情況下，呆滯物料不應該被另外支持損失填平，而應該僅保護可得利益損失即可。

（七）可得利益損失應該如何確定

如果認定應該予以保護可得利益損失，那么可得利益損失如何確定呢？是根據涉案產品本身的利潤情況確定，還是根據同類產品的平均利潤確定？這應該在個案中區別處理，原則上根據同類產品的平均利潤確定較妥。比如涉案產品是最新開發的產品，在量產時出現糾紛，未能實現大規模銷售，根據涉案產品本身的利潤確定可得利益則變得無法選取經營數據。因此通過同類產品的平均利潤確定利潤率更符合工業生產實際。當然如果新開發的產品存在較多智力投入，預期售價遠高于同類產品的情況下，定作方應該增加舉證證明銷售預期售價情況，選擇更妥當的證明方法。

（八）可得利益損失是否應該包含稅金

雖然在交易中，肯定包含納稅行為，存在稅收支出，但是可得利益損失并沒有加工過程，并不存在完整的勞動和增值過程，原則上不應該包含經營過程中所產生的稅金。但是需要考慮的是，由于定作方因獲得可得利益損失而需要納稅的稅金，應該由違約方承擔，否則定作方對該部分收益的納稅行為，等于降低了定作方的可得利益。

四、結語

基于通常認知，并且考慮到行業特點，在規模化生產過程中涉案案例，可得利益損失是存在的，針對采購方而言，在合作過程中，盡量與合作方取得溝通和諒解，以便通過調解的方式彌補損失。為了避免產生糾紛時處于不利地位，盡量建立具有可追溯性的訂購、銷售系統，增加采購訂單、銷售訂單等間接證據，對于替代供應商尋找的流程進行完善和優化，并予以證明，避免證據鏈單一，是需要重點審視的。