行政處罰自由裁量基準制度問題與對策

韓鳳然

河北政法職業(yè)學院，河北 石家莊 050067

一、行政自由裁量權基準制度簡介

行政自由裁量權基準制度是用以規(guī)范和控制行政自由裁量權的工具。英國著名行政法學家韋德曾經說過一句話：“裁量權是行政法的核心問題”。該權力雖為行政機關享有，但并非可以隨意行使，任意裁量，相反還對其進行了規(guī)制。

在我國從國家層面曾有多個文件對規(guī)制行政自由裁量權提出過明確要求。2004年3月22日國務院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》，其中就規(guī)定“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當”。此時行政執(zhí)法中探索建立行政裁量基準制度的實踐也已開始。2004年2月，浙江省金華市公安局率先在全國推出了《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》，并陸續(xù)出臺了對賭博、賣淫嫖娼、偷竊、無證駕駛、違反互聯(lián)網營業(yè)場所規(guī)定等常見違法行為的行政處罰裁量基準。[1]金華市公安局的嘗試取得了可喜的成果，自由裁量權基準制度非常受基層行政執(zhí)法機關及其執(zhí)法人員認可和歡迎，當?shù)仉S之將該項制度推廣應用到全市行政處罰執(zhí)法領域。

2008年國務院發(fā)布的《關于加強縣市政府依法行政的決定》又進一步提出：“要抓緊組織行政執(zhí)法機關對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據(jù)當?shù)亟洕鐣l(fā)展實際，對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行”。隨著該文件的發(fā)布，各地探索建立行政裁量權基準制度的嘗試此起彼伏，范圍也不僅限于行政處罰領域。一些省、自治區(qū)和直轄市人民政府法制機構相繼出臺了規(guī)范行政自由裁量權基準的規(guī)范性文件。

2014年10月23日黨的第十八屆四中全會通過《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確指出：“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。”首次將建立健全行政自由裁量權基準制度上升到了國家戰(zhàn)略層面。

至此，在國家政策層面，自2004年至2014年，規(guī)制行政自由裁量權的思路越來越清晰。在行政執(zhí)法實踐方面，自浙江省金華市公安局率先試水，到如今該制度在行政許可、行政強制等領域全面開花，其作為新型控權工具的功能越來越明顯。

關乎行政自由裁量權基準制度的定義，至今無論是理論界還是實務界均無定論。借用《河北省人民政府關于建立行政裁量權基準制度的指導意見》的描述，行政裁量權基準制度是行政機關依據(jù)法定職責對行政裁量權予以細化和量化的控制制度，是將實踐中經常遇到的情形及其結果抽象上升為一種規(guī)則，對有關行使行政裁量的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定進一步細化的經驗構造，是行政機關履行行政執(zhí)法職能的具體標準。對此概念通俗的解讀就是，行政自由裁量權基準制度就是行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，結合具體實際以及行政執(zhí)法經驗，將行政裁量權進行合理的限制與細化，防止權力被濫用的行政執(zhí)法的具體標準。

限于篇幅本文只著重探討行政處罰自由裁量權基準制度。

二、修訂后的《行政處罰法》關于自由裁量基準制度的規(guī)定

自2004年行政自由裁量權基準制度開始萌芽至今，該制度在行政處罰領域可以說是一枝獨秀，獨領風騷。各地各部門出臺的行政自由裁量權基準制度的規(guī)范性文件也是以行政處罰居多。由此可以看出，行政自由裁量基準制度在行政處罰領域蓬勃發(fā)展，碩果累累。全國人大常委會于2021年1月22日修訂，7月15日起施行的《行政處罰法》則吸納了這一成果，首次從法律層面規(guī)范自由裁量基準制度。該法第三十四條規(guī)定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規(guī)范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布。”過去從理論到實務普遍認為裁量基準是行政機關實施處罰需要作出裁量決定時內部掌握的尺子和準繩，不對當事人公開，更不對社會公開。當然，隨著該制度的日臻成熟完善，行政法理論探討的深入，行政機關的做法也在發(fā)生改變，處罰法頒布之前，一些地方或部門制定的行政處罰自由裁量基準的規(guī)范性文件已開始向社會公布。處罰法的規(guī)定終止了爭論，統(tǒng)一了思想，明確了方向，體現(xiàn)了對行政處罰自由裁量基準制度的規(guī)制。

繼《行政處罰法》之后，國務院于近日發(fā)布了《關于進一步貫徹實施〈行政處罰法〉的通知》，其內容之一便是對行政機關如何更好地貫徹實施行政處罰自由裁量基準制度提出了進一步的要求。文件指出：“行政機關實施行政處罰要堅持寬嚴相濟。各地區(qū)、各部門要全面推行行政裁量基準制度，規(guī)范行政處罰裁量權，確保過罰相當，防止畸輕畸重。”①國務院2021年11月15日發(fā)布，《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》（國發(fā)〔2021〕26 號）。

三、行政處罰自由裁量基準制度在實踐中存在的問題

行政處罰自由裁量基準制度對于遏制裁量權濫用，解決行政執(zhí)法時裁量不當、畸輕畸重、同案異罰、寬嚴失度等問題起到非常明顯的規(guī)范作用。但同時也要看到，伴隨著該制度的廣泛而深入地推行，行政執(zhí)法過程中逐漸暴露出一些問題，主要有以下表現(xiàn)。

（一）自由裁量基準的內容和上位法規(guī)定有沖突。眾所周知，處罰裁量基準制度是行政機關對自己依法享有的行政處罰自由裁量權細化、量化的制度，其內容必須以上位法為依據(jù)，不得和上位法沖突。即使為了達到行政管理的目的，也不允許法外施法，必須維護法律的權威和法治的尊嚴。例如：國務院行政法規(guī)《互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所管理條例》第三十一條規(guī)定：“互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所經營單位違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由文化行政部門給予警告，可以并處15000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，直至吊銷《網絡文化經營許可證》：（一）……（二）接納未成年人進入營業(yè)場所的；……”某省文旅廳制定的《〈互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所管理條例〉行政處罰自由裁量權標準》對該條文的細化規(guī)定如下：“一次接納1名未成年人進入營業(yè)場所的”裁量階次為“輕微違法”，處罰標準“警告，責令停業(yè)整頓30日可以并處5000元以下的罰款”；顯然，條例規(guī)定的是“情節(jié)嚴重”的才可處以“責令停業(yè)整頓”的處罰，而該省裁量基準規(guī)定裁量階次為“輕微違法”的卻處以“責令停業(yè)整頓30日”的重罰，明顯與上位法不符。

（二）自由裁量基準的內容過細反而制約了執(zhí)法人員自由裁量。比如某地行政機關制定的《〈某風景名勝區(qū)管理條例行政罰款自由裁量權適用規(guī)則〉》首創(chuàng)罰款公式。根據(jù)《某風景名勝區(qū)管理條例》第二十七條和第五十四條規(guī)定，禁止風景區(qū)內飼養(yǎng)家禽家畜，否則將被處以20～1000元罰款。裁量權適用規(guī)則里規(guī)定了計算罰款數(shù)額的公式，將當事人飼養(yǎng)家禽家畜數(shù)量套入公式即可計算出罰款數(shù)額。[2]如此規(guī)定，以數(shù)量作為罰款的唯一因素，只要飼養(yǎng)數(shù)量相同，罰款數(shù)額都一樣。這樣處罰看似公平公正，但因執(zhí)法人員無法考量當事人是初次違法，還是屢教不改等其他因素，只能機械地按公式處罰款，實則不公平不公正。

（三）自由裁量基準的量罰情節(jié)應該合理布局，不可缺省。例如：《水污染防治法》第八十三條規(guī)定，超過水污染物排放標準或者超過重點水污染物排放總量控制指標排放水污染物的可以并處十萬元以上一百萬元以下的罰款。某省生態(tài)環(huán)境廳制定的《環(huán)境行政處罰自由裁量權裁量標準（試行）》，關于處罰情節(jié)的規(guī)定：有從重處罰、從輕處罰、免于處罰和不予處罰情節(jié)，唯獨沒有減輕處罰情節(jié)，只在一個條文里用“減免”含糊其詞地一帶而過。當?shù)啬呈杏幸凰畡展居捎谏嫌芜M水嚴重超標，盡管該公司竭盡全力采取一切措施也未能在排水時將指標降到安全標準值，當?shù)丨h(huán)境執(zhí)法部門考慮到該案有案外因素的實際情況，依法從輕處罰，處最低罰款額七十萬元。從法定的罰款幅度十萬到一百萬來看，七十萬元是靠近最高額這一端的數(shù)額，認定其屬于從輕的范疇顯得有點不合邏輯。

而該省政府地方規(guī)章《某省城鎮(zhèn)排水與污水處理管理辦法》第二十五條第二款明確規(guī)定：“經核查，確因進水水質和水量發(fā)生重大變化導致出水水質超標的，有關部門依法行使行政裁量權時，應當將其作為從輕、減免的情形。”從常識以及邏輯關系上判斷，此處的減免，顯然是減輕處罰和免予處罰的含義。因此，根據(jù)此條規(guī)定，出現(xiàn)案例中的情況，可以考慮從輕、減輕或免予處罰三種處理結果。但該省生態(tài)環(huán)境廳在制定裁量基準時并未對此處的減免作出具體規(guī)定，執(zhí)法機關只得從輕處罰，但結果又偏重，這就出現(xiàn)處罰裁量基準的真空地帶。當然，這絕非制定機關疏忽所致，而是出于對環(huán)境違法嚴厲處罰的考量，但如此制定裁量基準，缺少一個量罰需要考慮的情節(jié)，既不合情理，邏輯上也不嚴密。

（四）“一刀切”式的處罰方式違背了裁量基準的制定初衷。裁量基準制度的初衷是罰當其錯，過罰相當。而近幾年各地出現(xiàn)的“一刀切”式的處罰，則違反了這一初衷。所謂“一刀切”通俗地說就是在某一地方，某一領域，不區(qū)分有無違法行為以及輕重與否等具體情況，采取統(tǒng)一的處罰方式，如一律責令停產停業(yè)、責令關閉等。此種做法在生態(tài)環(huán)境保護領域尤為突出。比如2019年12月山東臨沂市某區(qū)大氣污染治理工作平時不作為、考核問責時急功近利搞“一刀切”，要求餐飲企業(yè)、供熱企業(yè)等全面停產停業(yè)，造成了惡劣的社會影響，最后被生態(tài)環(huán)境部點名，中央電視臺、人民日報等眾多官媒也紛紛予以報道。[3]這種執(zhí)法方式簡單粗暴，不同情況同樣對待，顯失公平公正。

四、完善行政處罰自由裁量基準制度的幾點設想

（一）行政機關制定行政處罰裁量基準要以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)。《行政處罰法》三十四條的規(guī)定，充分說明裁量基準對行政相對人具有外部效力，實施行政處罰不僅要適用法律、法規(guī)和規(guī)章，還要適用裁量基準。既然作為執(zhí)法依據(jù)，那么行政機關必須依法制定裁量基準。目前行政機關制定的處罰裁量基準其表現(xiàn)形式多為行政規(guī)范性文件，其性質實為抽象行政行為，內容則是對法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的處罰進行細化和具體化，效力等級要低于法律、法規(guī)和規(guī)章，這就決定了行政機關制定裁量基準要以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，其內容要與法律、法規(guī)和規(guī)章保持一致，否則將會破壞法制的統(tǒng)一。

（二）裁量基準要細化，不要僵化。行政權具有自由裁量性，是其不同于其他國家權力的一個重要特征，為了有效地控制裁量權不被濫用，裁量基準制度應運而生。細化和量化是裁量基準制度的顯著特征，但是細化萬不可等同于“僵化”。如果細化之后，執(zhí)法人員只是對號入座，機械執(zhí)法，無法結合具體案情靈活處理，自由裁量便成紙上談兵。筆者認為解決此問題可參考浙江省政府于2015年制定的地方規(guī)章《浙江省行政處罰裁量基準辦法》，其中第九條第一款明確規(guī)定應當根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政處罰裁量基準實施處罰。第二款進一步規(guī)定適用裁量基準將導致個案處罰明顯不當?shù)模幜P機關可以在不與上位法相抵觸的情況下，變通適用裁量基準，但須經行政機關集體討論決定，并充分說明理由；如果裁量基準非由本機關制定的，應將處罰實施情況報制定機關備案。該條規(guī)定既有原則性，又有靈活性，值得借鑒。

（三）量罰情節(jié)設置要合理，符合邏輯。從我國目前相關法律規(guī)定來看，對違法行為量罰情節(jié)一般分為從重、從輕、減輕、免于處罰和不予處罰幾種。這些量罰情節(jié)對應著各種違法行為的表現(xiàn)形態(tài)，分布合理，符合邏輯。如果缺少一個量罰情節(jié)，勢必使得處罰違反過罰相當?shù)幕驹瓌t，出現(xiàn)失衡傾斜的問題，如前述案例中因缺少減輕處罰情節(jié)，只能向從輕處罰傾斜，造成即使依法處以最輕的處罰還顯得過重的情況。

（四）解決“一刀切”的問題指日可待。國務院近日明確要求，行政機關不得在未查明違法事實的情況下，對一定區(qū)域、領域的公民、法人或者其他組織“一刀切”實施責令停產停業(yè)、責令關閉等行政處罰。①國務院2021年11月15日發(fā)布，《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》（國發(fā)〔2021〕26 號）。“一刀切”的執(zhí)法弊端已經引起國務院的重視。司法部也在今年積極組織開展規(guī)范行政執(zhí)法的專題調研，準備在系統(tǒng)研究分析全國行政自由裁量權行使情況，總結各地區(qū)各部門經驗做法的基礎上，研究起草進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作的指導意見。我們有理由相信“一刀切”的執(zhí)法問題一定會得到解決。