再論著作權(quán)的“轉(zhuǎn)換性使用”
——以某游戲直播案為例

盧子明 馮 兵

河南振山律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000

2021年4月26日，因游戲玩家未經(jīng)A公司授權(quán)許可直播某游戲，被廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定直播平臺(tái)B公司小視頻APP構(gòu)成侵犯著作權(quán)。該案判決結(jié)果經(jīng)中國(guó)新聞網(wǎng)、界面新聞、《三聯(lián)生活周刊》等多家媒體報(bào)道后引發(fā)廣泛關(guān)注。據(jù)識(shí)微商情的輿情分析結(jié)果，在該新聞引發(fā)的輿情中，有30%的網(wǎng)友持中立態(tài)度，28%的網(wǎng)友持正面態(tài)度，認(rèn)為對(duì)版權(quán)做出保護(hù)是件好事；另有42%的網(wǎng)友持負(fù)面態(tài)度，從主要表達(dá)中明顯能看出他們對(duì)A公司打上“壟斷”的標(biāo)簽。雖然在網(wǎng)絡(luò)游戲直播興起之初，理論界就已經(jīng)注意到這一新興商業(yè)模式中所蘊(yùn)含的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題，并對(duì)此展開(kāi)了激烈的討論，但并未形成統(tǒng)一的結(jié)論性意見(jiàn)。相反，從歷年來(lái)全國(guó)各地法院針對(duì)此類案件的判決結(jié)果來(lái)看，大多數(shù)將其認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。本文所引述的“A公司訴B公司短視頻平臺(tái)直播某游戲案”就是其中較為典型的一例。該案的判決結(jié)果和所引發(fā)的社會(huì)輿情熱度，再次將此類商業(yè)模式當(dāng)中所涉及的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題重新拉回人們的視線，并有再次審視的價(jià)值。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)分析

根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第三條第一款中有關(guān)“作品”的定義，即著作權(quán)法中所稱的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。其中“獨(dú)創(chuàng)性”是認(rèn)定“作品”的核心要件，但此處的“獨(dú)創(chuàng)性”與專利制度中的“創(chuàng)造性”又有所不同，只要求一定的創(chuàng)造水平和高度，但又不必達(dá)到很高的藝術(shù)高度，更多的是強(qiáng)調(diào)智力勞動(dòng)的付出并有形化表達(dá)。因此，在界定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的性質(zhì)和類型化處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先遵循上述核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一類：靜態(tài)的游戲網(wǎng)絡(luò)畫(huà)面。雖然它是由一系列的計(jì)算機(jī)代碼組成，是計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)運(yùn)行后在屏幕上的視覺(jué)體現(xiàn)，但這些游戲元素按照《著作權(quán)法》的規(guī)定可以分別作為文字作品、美術(shù)作品、音樂(lè)作品等來(lái)獲得相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)。[1]

第二類：動(dòng)態(tài)的游戲網(wǎng)絡(luò)畫(huà)面。游戲軟件在計(jì)算機(jī)當(dāng)中運(yùn)行后呈現(xiàn)出來(lái)的連續(xù)性的游戲畫(huà)面。此類作品被界定為是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。（注：在《著作權(quán)法》2020年修訂之后，此類作品應(yīng)當(dāng)歸類為視聽(tīng)作品）

第三類：游戲畫(huà)面與游戲主播、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)搭建、社交粉絲互動(dòng)等共同構(gòu)成的整體。主要體現(xiàn)為游戲主播利用網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面的解說(shuō)服務(wù)過(guò)程，以及游戲主播與網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)彈幕、語(yǔ)音等方式的交流過(guò)程。

其中的第一、二類游戲直播類型主要涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面的作品性質(zhì)的認(rèn)定和保護(hù)問(wèn)題。王遷教授認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面構(gòu)成美術(shù)作品或類電影作品，其著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者[2]。有爭(zhēng)議的是第三類情形中享有游戲畫(huà)面的著作權(quán)人是否排除游戲玩家利用游戲直播的權(quán)利，這是本文著重展開(kāi)論述的內(nèi)容。

二、合理性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

所謂的合理使用，是指不需要經(jīng)過(guò)作者許可同意，也不必向作者支付任何報(bào)酬的作品使用形式，是對(duì)著作權(quán)的一種限制制度，也被稱為在后創(chuàng)作者和社會(huì)公眾使用版權(quán)作品的一道安全閥[3]。基于不同的法哲學(xué)淵源，大陸法系和英美法系圍繞合理使用制度逐步發(fā)展出了兩種不同的判斷路徑，即“三步測(cè)試法”和“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。所謂的“三步測(cè)試法”即我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條所規(guī)定的——法律規(guī)定的特定情形、不得影響作品的正常使用、不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。而“四要素”標(biāo)準(zhǔn)則見(jiàn)于1976年《美國(guó)著作權(quán)法》第一百零七條規(guī)定的——使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

由于“三步測(cè)試法”所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，司法實(shí)踐中的尺度較難掌握和統(tǒng)一，我國(guó)最高人民法院在相關(guān)政策文件中也借鑒了《美國(guó)著作權(quán)法》第一百零七條的規(guī)定，這意味著我國(guó)在著作權(quán)司法領(lǐng)域內(nèi)也初步實(shí)現(xiàn)了“三步測(cè)試法”和“四要素法”的相互融合，人民法院可以在審理相關(guān)案件時(shí)運(yùn)用“四要素法”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)去判斷某一行為是否屬于“合理使用”。

三、合理性使用與“轉(zhuǎn)換性”使用

轉(zhuǎn)換性使用最早是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“Campbell v．Acuff-Rose Music”一案中所確立的。該制度創(chuàng)設(shè)最初主要打破了對(duì)使用行為是否具有商業(yè)性意圖的固有偏見(jiàn)，為新技術(shù)、新類型案件的適用提供了兼顧表達(dá)自由、技術(shù)發(fā)展以及文化繁榮的正當(dāng)性解釋空間。雖然對(duì)于“轉(zhuǎn)換性使用”的法律淵源有所爭(zhēng)議，但總體上可以認(rèn)為，在多數(shù)的事實(shí)情況下，用“合理使用制度”理論涵蓋“轉(zhuǎn)換性使用”法則不存在抵牾。筆者將以此為根據(jù)，對(duì)“A公司訴B公司短視頻平臺(tái)直播某游戲案”是否構(gòu)成侵權(quán)展開(kāi)如下分析：

廣州市天河區(qū)法院在分析侵權(quán)行為是否成立時(shí)，首先對(duì)游戲運(yùn)行過(guò)程中呈現(xiàn)出來(lái)的連續(xù)界面進(jìn)行了是否構(gòu)成“作品”的分析，即是否具有游戲玩家的獨(dú)創(chuàng)性因素。如果有游戲玩家的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，則形成的新的作品的著作權(quán)歸游戲玩家所有。或者將游戲玩家的行為界定為“二次創(chuàng)作”，但卻不加分析地排除合理使用的空間。筆者則認(rèn)為根據(jù)“合理使用”的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”判斷，再結(jié)合當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)反壟斷因素，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的行為因符合“轉(zhuǎn)換性使用”而不構(gòu)成侵權(quán)。

（一）使用行為的性質(zhì)和目的

使用行為的性質(zhì)主要考慮商業(yè)性因素的影響，在非商業(yè)性使用的場(chǎng)合下，一般認(rèn)為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性較大。我國(guó)《著作權(quán)法》中列舉的12類合理使用的情形，均屬于非商業(yè)性使用。但“轉(zhuǎn)換性使用”并非完全將商業(yè)性使用行為排除在外。在前文引述的“Campbell v．Acuff-Rose Music”案中，美國(guó)最高法院就認(rèn)為，在不存在實(shí)質(zhì)性取代原作，且造成原作市場(chǎng)損害的前提下，不能僅因?yàn)樵诤笫褂谜叽嬖谏虡I(yè)性使用行為，而認(rèn)定在后使用行為不合理。網(wǎng)絡(luò)用戶在B公司短視頻平臺(tái)通過(guò)游戲直播賺取流量并后續(xù)進(jìn)行商業(yè)變現(xiàn)，也可能未直接進(jìn)行商業(yè)變現(xiàn)，B公司短視頻平臺(tái)會(huì)根據(jù)其流量給予一定獎(jiǎng)勵(lì)，這難謂非商業(yè)性使用。

使用行為的目的在此類案件中往往顯得更為重要。也就是說(shuō)，“二次創(chuàng)作”的作品轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，與原作表達(dá)的差距越大，越容易構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。即當(dāng)“二次創(chuàng)作”的作品形成了獨(dú)特的表達(dá)價(jià)值和功能時(shí)，往往被視為是對(duì)原作品的合理使用。例如在互聯(lián)網(wǎng)剛興起時(shí)，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議的“一個(gè)饅頭引發(fā)的血案”中所涉及的著作權(quán)問(wèn)題，即被認(rèn)為是對(duì)電影《無(wú)極》片段的再加工和創(chuàng)作，不認(rèn)為是侵權(quán)。其背后的法律依據(jù)則是《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定。

（二）被使用作品的性質(zhì)

雖然著作權(quán)所保護(hù)的對(duì)象——作品的核心定義為獨(dú)創(chuàng)性，但不同作品的創(chuàng)造性的程度卻存在不同的差異。一件作品的獨(dú)創(chuàng)性越高，意味著其利用的公有領(lǐng)域的成果就越少，其著作權(quán)保護(hù)的范圍越大，反之亦然。當(dāng)然上述標(biāo)準(zhǔn)畢竟抽象性較強(qiáng)，在司法實(shí)踐當(dāng)中往往首先比對(duì)在先作品的內(nèi)容作為判定是否侵權(quán)的首要因素。在比對(duì)在先作品內(nèi)容無(wú)法得出肯定結(jié)論時(shí)，再考慮被使用作品的性質(zhì)，如果該作品的獨(dú)創(chuàng)性較高，則越容易得出侵權(quán)的結(jié)論。

就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，被控侵權(quán)人使用的往往是游戲作品中部分運(yùn)行的連續(xù)界面，雖然整個(gè)游戲作品運(yùn)行的界面是固定的，但就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言通常只會(huì)使用某一部分。而且被使用的畫(huà)面往往是配合游戲玩家對(duì)該網(wǎng)絡(luò)游戲的操作使用，即如果游戲玩家通過(guò)自己對(duì)該游戲的理解而進(jìn)行了具有一定創(chuàng)造性的操作，形成了具有獨(dú)特個(gè)人風(fēng)格的游戲策略、模式等，難謂不具有獨(dú)創(chuàng)性，特別在一些大型的開(kāi)放型網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中更是如此。

（三）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

在著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的司法實(shí)踐當(dāng)中，通常遵循“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則。而此處的“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以簡(jiǎn)單理解為被控侵權(quán)作品的數(shù)量和質(zhì)量與原作的比較。一般而言，被使用的部分?jǐn)?shù)量越多，越是精華部分，越被容易認(rèn)定為侵權(quán)，而且實(shí)踐當(dāng)中還出現(xiàn)了有些法院直接進(jìn)行內(nèi)容比對(duì)后，根據(jù)被使用的內(nèi)容占整個(gè)作品的比例來(lái)確認(rèn)侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度以及賠償金額。但是在構(gòu)成“可轉(zhuǎn)換性使用”的案例當(dāng)中，被使用作品的數(shù)量和質(zhì)量這一因素可以被突破。在“黑貓警長(zhǎng)案”中，被告就是在自己制作的電影海報(bào)上使用了“黑貓警長(zhǎng)”的圖案，這屬于對(duì)原作的全部使用，但最終法院通過(guò)對(duì)合理使用制度的論證，認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。因此在有些類型的作品當(dāng)中，被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量并不是主要的考慮因素。

廣州市天河區(qū)法院的判決中隱含考慮了該種因素，其認(rèn)為A公司某游戲在運(yùn)行過(guò)程中，玩家的操作只是單純調(diào)用資料庫(kù)內(nèi)容，游戲運(yùn)行過(guò)程中形成的連續(xù)畫(huà)面時(shí)重現(xiàn)游戲創(chuàng)作者的預(yù)設(shè)內(nèi)容……。即網(wǎng)絡(luò)用戶的“二次創(chuàng)作”過(guò)程是對(duì)某游戲運(yùn)行畫(huà)面的重現(xiàn)，幾乎百分百使用了原作品的內(nèi)容。在不考慮被使用作品性質(zhì)的情況下認(rèn)定侵權(quán)成立似乎并無(wú)不當(dāng)，但在考慮被使用作品性質(zhì)的情況下，仍需要做進(jìn)一步分析論證。

（四）被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響

隨著文化產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越發(fā)凸顯，特別是在新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的加持之下，版權(quán)借助于“互聯(lián)網(wǎng)+”的商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式，更進(jìn)一步放大了版權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值的開(kāi)發(fā)和利用。因此，被使用作品的市場(chǎng)價(jià)值因素越發(fā)得到司法裁判者的重視與考量。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，之前相對(duì)比較清晰的市場(chǎng)賽道逐漸有融合的趨勢(shì)，這就導(dǎo)致如何確定被使用作品的潛在市場(chǎng)與創(chuàng)作之初的市場(chǎng)賽道之間的界限。理論上新的作品將實(shí)質(zhì)性替代原作品，則意味著原作品的市場(chǎng)將被新作品所占據(jù)，此時(shí)新作品對(duì)原作品的使用不構(gòu)成“合理使用”。而“轉(zhuǎn)換性使用”的合理性基礎(chǔ)在于不必然損害原作品著作權(quán)人獲得利益。因?yàn)椤稗D(zhuǎn)換性使用”的“轉(zhuǎn)換”指的就是已經(jīng)脫離了對(duì)原作品創(chuàng)作之初的使用目的，或者單純是對(duì)原作品的工具性使用。

關(guān)于被使用作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響因素，還應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)前國(guó)家層面大力整頓互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)無(wú)序擴(kuò)張、互聯(lián)網(wǎng)資本野蠻生長(zhǎng)等大的政策背景。我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)肇始于2000年前后，發(fā)展至今已經(jīng)20余年，在這期間涌現(xiàn)出了以“BAT”為代表的一大批互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，締造了屬于我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的輝煌，但是近年來(lái)由于增長(zhǎng)乏力，新的賽道難以突破，互聯(lián)網(wǎng)巨頭開(kāi)始瞄準(zhǔn)存量市場(chǎng)進(jìn)行廝殺，隨之而來(lái)的就是平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的壟斷弊端開(kāi)始顯現(xiàn)。特別是前幾年與版權(quán)有關(guān)的A公司閱文平臺(tái)的霸王條款事件，引起了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作者的強(qiáng)烈反響。因此，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)利用自身規(guī)模優(yōu)勢(shì)全領(lǐng)域擴(kuò)張的模式越來(lái)越受到詬病。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人以自己擁有著作權(quán)為由限制他人對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的直播，已經(jīng)脫離了其當(dāng)初創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)游戲的使用范疇，有濫用著作權(quán)之嫌。網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人如果看中了網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場(chǎng)，也完全可以通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)方式實(shí)現(xiàn)。因此，從被使用作品的潛在市場(chǎng)價(jià)值或影響因素考慮，B公司短視頻平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)用戶直播游戲的行為不構(gòu)成對(duì)A公司著作權(quán)的侵犯。

綜上所述，盡管我國(guó)《著作權(quán)法》中并沒(méi)有“轉(zhuǎn)換性使用”的表述，但是從法律條款邏輯分析可以將其歸類為合理使用制度中的一項(xiàng)特殊表現(xiàn)形式。在適用“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則時(shí)，我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中依然遵循“四要素方法”。在“四要素分析方法”背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家在B公司短視頻平臺(tái)直播游戲的行為符合“轉(zhuǎn)換性使用”，不構(gòu)成侵權(quán)。