《刑法》中強制猥褻、侮辱罪的犯罪認定研究

王江龍

北京觀韜中茂（鄭州）律師事務所，河南 鄭州 450000

隨著時代的不斷發展，我國的性觀念逐步解放。與此同時，男性群體的性權利日益受到重視。為了回應社會現實，我國《刑法修正案（九）》將強制猥褻、侮辱婦女罪修正為了強制猥褻、侮辱罪。基于此，我們有必要更新對該罪的認識。

一、強制猥褻、侮辱罪概述

（一）強制猥褻、侮辱罪的定義

我國《刑法》第二百三十七條規定：“以暴力、脅迫或其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或拘役。聚眾或者在公眾場所當中犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。”對于該條文，學界有兩種不同的認識：第一種觀點認為，行為人使用暴力、脅迫或其他類似方法對他人實施猥褻行為或侮辱婦女，構成強制猥褻、侮辱罪。[1]另一種觀點認為，侵犯了他人的意志自由，實施了以暴力、脅迫手段強行猥褻他人或侮辱婦女的犯罪行為，構成強制猥褻、侮辱罪。[2]兩種觀點的主要分歧在于構成該罪是否需要違背他人意志？

筆者認為，違背他人意志屬于以暴力、脅迫或其他方法所帶來的必然后果。后者與前者屬于包含與被包含的關系。明確違背他人意志無實際意義，且會破壞原有條文的簡潔性，造成敘述冗長。因此筆者贊同第一種觀點。

（二）強制猥褻、侮辱罪的犯罪主體

《刑法修正案（九）》對該罪的修正集中在犯罪對象上，并未涉及該罪的犯罪主體。因此該罪的犯罪主體仍然是一般主體，即年滿16周歲的自然人。

值得注意的是，一般主體所具有的某些特殊身份是否可以影響該罪的認定，如丈夫或妻子的身份？關于該問題的討論其實更常見于強奸罪的認定中。“婚內強奸”一直是學界經久不衰的話題。因此，通過參考學者們對“婚內強奸”的觀點或許更有助于我們解答這個問題。

囿于篇幅，筆者只選取了關于“婚內強奸”諸多觀點中較有影響力也是筆者較為贊同的折中論。折中論認為，對于夫妻之間的強迫性行為，不能簡單地確定是強奸罪或不構成強奸罪，而必須加以區分。學者認為，原則上，如果丈夫在婚姻關系存續期間強迫妻子發生性關系，強奸并不構成犯罪。只有在特殊情況下，其行為才可被定性為強奸，例如丈夫教唆他人強奸妻子并向其提供幫助，而且可能是強奸的從犯。[3]也有學者提出，當夫妻雙方進入法定離婚程序時，丈夫違背妻子意愿強行與妻子發生性關系的，構成強奸罪。[4]在司法實踐中，人們普遍認為，建立婚姻關系意味著夫妻雙方都有義務生活在一起。如果這種婚姻關系是正常的、不存在特殊情況，就足以防止婚內強奸構成犯罪。不過，法律并沒有明確界定所謂的配偶權和同居責任，這意味著基于自愿婚姻的同居義務不是強制性義務，而是一種道德義務。如果婚姻關系結束，這種基于情感的道德義務也會因為婚姻破裂而消失。因此，如果丈夫在婚姻進入合法解除狀態時仍然使用暴力手段強迫與妻子發生性關系，則可構成強奸罪。

基于折中論的觀點，筆者認為，關于丈夫或妻子能否成為強制猥褻、侮辱罪的犯罪主體，也應分情況討論：1．原則上丈夫或妻子不能成為該罪的犯罪主體。只有在某些特殊情況下，其才能成為該罪的犯罪主體。2．當丈夫或妻子成為該罪的間接正犯或共犯時，可以成為該罪的犯罪主體。3．當夫妻雙方進入法定離婚程序時，丈夫或妻子可以成為該罪的犯罪主體。4．當丈夫或妻子在公開場合強制猥褻或強制侮辱對方時，可以成為該罪的犯罪主體。這是因為性權利具有高度的私密性，公開場合的強制猥褻、侮辱不僅突破了這種私密性，更是對對方的人格尊嚴的極大損害。[5]這種行為已無法被吸納進以自愿婚姻為前提所產生的倫理道德權利義務中。因而在這種情況下丈夫或妻子也可以成為該罪的犯罪主體。

（三）強制猥褻、侮辱罪的犯罪對象

《刑法修正案（九）》第十三條將強制猥褻罪的犯罪對象由“婦女”修正成為“他人”，極大地完善了該罪犯罪對象的范圍。鑒于我國《刑法》第二百三十七條第三款對于猥褻未滿14周歲的兒童的行為特別規定了猥褻兒童罪。因此強制猥褻罪的犯罪對象具體應為已滿14周歲的自然人。《刑法修正案（九）》未對“侮辱”的對象做出調整，因此“侮辱”的對象仍然為“婦女”。

二、強制猥褻、侮辱罪的認定問題

（一）強制的含義

根據法條表述，強制猥褻、侮辱罪中的“強制”包括“暴力”“脅迫”和“其他行為”。

“暴力”是指對被害人非法使用有形武力，使被害人不敢抵抗、無法抵抗或不知道如何抵抗。“脅迫”是指通過恐嚇、威脅使被害人害怕、不敢抗拒，“其他手段”是指使用暴力、脅迫以外的手段，使被害人不敢抗拒、無法抗拒，如飲酒、吸毒、冒充配偶等。[6]這三種行為的共同點皆是使用強制手段令被害人無法反抗。

（二）猥褻與侮辱的含義

關于該罪中的猥褻和侮辱該如何定義，學界長期以來存在著爭論。其觀點具體可歸納為三種：

第一種觀點被稱為區分理論，認為猥褻和侮辱是兩種不同的行為。捍衛這一觀點的學者認為，猥褻是指能夠滿足性欲和性刺激、損害女性性心理和性觀念、損害女性身心健康的性侵犯。通常表現為強迫女性觸摸、舔或吮吸其性敏感區域或女性的性敏感區域。侮辱女性是指損害女性個性、性觀念和性心理的挑釁行為。例如跟蹤或公開攔截女性、強行親吻或擁抱女性、在公共場所反復向女性投擲腐蝕性物質和涂抹污垢、在公共場所向女性暴露生殖器或用生殖器摩擦女性身體等。[7]

第二種觀點被稱為同一理論，認為猥褻和侮辱是同一行為的不同表現。支持這一觀點的學者認為，猥褻和侮辱都是在性交之外侵犯女性性自由和性羞恥的行為，兩者之間沒有本質區別。[8]猥褻包括所有侵犯個人性自主權的行為。侮辱不可能超出這個范圍，任何與猥褻性質相同的對婦女的侮辱都將不可避免地侵犯婦女的性自由和性自主權。[9]

第三種觀點被稱為折中理論，是對前兩種觀點的整合，即認為猥褻和侮辱實質上是同一種行為，但具有不同的表現形式。[10]持該觀點的學者一方面主張認為猥褻和侮辱實質上具有同一性，另一方面又像持區分理論觀點的學者一樣列舉了猥褻與侮辱行為的不同的表現形式。

筆者贊同同一理論的觀點。筆者認為，區分理論區分猥褻和侮辱的方式是通過對行為的列舉，然而采取列舉的形式并不能窮盡所有的情形，更何況這些行為的區分度不夠明顯，也無法從中提取到明確的區分標準；折中理論盡管承認了兩行為本質上的同一性，但仍舊存在和區分理論同樣的缺陷。猥褻和侮辱行為本質上都是對婦女性心理和性觀念的侵犯，對其做外在形式上的區分既費精力也無必要。

三、強制猥褻、侮辱罪的加重情形

（一）聚眾

聚眾是指為實施特定犯罪而召集、糾集或邀請特定或不特定數量的人（至少為三人以上）的行為。關于聚眾犯罪的含義，學界鮮有爭議。一般認為聚眾犯罪是在“聚眾”的現實狀態下實施了某種危害行為。值得注意的是，這里的聚眾不區分行為人主觀上是否存在故意，只要行為人在主觀上明知已經形成了“聚眾”的局面，仍堅持實施危害行為即可構成聚眾犯罪。因此，當行為人僅利用不知情的群眾實施危害行為時，即使不主動聚眾，也構成聚眾犯罪。

（二）在公共場所當眾

在公共場所當眾其實可分為兩項，即“公共場所”和“當眾”。這兩者是并列關系，必須同時存在。所謂公共場所，一般指對外開放，群眾可以自由進入、停留、休息、聚集和活動的場所，主要包括車站、碼頭、機場、商場、公園、劇院、體育場、禮堂、公共食堂、游泳池、浴室、農村市場等。[11]通過對上述列舉的場所總結歸納可提煉出公共場所的基本特征，即不特定或大多數人的身體可以自由進出并可以進行聯系、交流和從事某些社會活動的一定的物理空間。所謂“當眾”是指在不特定人或多數人面前公開實施行為。當眾并不要求其行為是否一定為不特定人或多數人所知悉，只要存在知悉的可能性即可構成當眾。反過來說，如果行為人在公眾場所的私密空間內實施危害行為，不宜被認定為“在公共場所當眾”。

隨著時代的發展，網絡科技日益蓬勃。關于網絡空間的屬性也漸漸引起學者們注意。除了不具備一定的物理空間以外，網絡空間幾乎具備了前述“公共場所”的所有特征。因此將網絡空間認定為公共場所并無不妥。有學者不贊同將網絡空間認定為公共場所，理由是在網絡空間內無法像在物理空間內一樣對被害人進行身體接觸，由于被害人不“在場”，故無法構成強制猥褻、侮辱罪。[12]筆者不贊同此觀點，筆者認為，隨著科技發展，所謂的“在場”，并不一定要求物理意義上的在場。以往意義上的“在場”已不再適用當前的最新情況，線上出席同樣可視為“在場”。另外，身體接觸也不是構成強制猥褻、侮辱罪所必備的條件。例如行為人以脅迫的手段強制要求被害人在網絡直播中進行淫穢表演，雖然行為人沒有與被害人進行直接的身體接觸，但該行為同樣嚴重危害了被害人的性心理。這種情形如不能被認定為強制猥褻、侮辱罪，于法益保護的角度而言亦是極為不妥的。另外，網絡空間雖然也屬于公共場所，但其中也存在一定私密空間，如一對一聊天等。因此，應與前文所述的在物理意義上的公眾場所的私密空間內實施危害行為的認定一致，即不宜認定為“在公共場所當眾”。

（三）有其他惡劣情節的

“有其他惡劣情節的”屬于《刑法修正案（九）》修正后新增設的加重處罰規定，之所以增設該規定主要是因為原有的加重處罰規定已無法適應新形勢下犯罪防治的需要。近年來某些強制猥褻、侮辱案件其情節、影響之惡劣嚴重沖擊了公眾的價值底線。如仍沿用舊有的加重處罰規定，勢必無法起到良好的法益保護作用，同時也影響到法律的公平性、正義性及合理性。鑒于此，有必要為該罪名設置一個兜底條款來避免這種情況。

筆者認為，所謂“其他惡劣情節”主要包括以下幾種情況：第一，猥褻多人的，一般為3人及以上；第二，多次猥褻他人的，一般為3次及以上；第三，間接導致被害人重傷或死亡的，如被害人受辱后自殺的。有學者認為“其他惡劣情節”還應當包括“手段極其惡劣的”[13]以及“引發極其惡劣的社會反響的”[14]的情形。筆者對此持保守意見，因為“極其惡劣”同樣是個概括性的形容，缺乏準確的標準。如將這兩種情形納入“其他惡劣情節”中，勢必會使本就模糊的概念變得更加模糊。