慎刑思想的歷史審視與當代提倡
——兼論與域外謙抑理念的比較

詹奇瑋

堅持中國特色社會主義法治道路，既要借鑒國外法治有益成果，更要積極傳承中華優秀傳統法律文化。習近平總書記指出： “中華法系凝聚了中華民族的精神和智慧，有很多優秀的思想和理念值得我們傳承。……德主刑輔、明德慎罰的慎刑思想……保護鰥寡孤獨、老幼婦殘的恤刑原則，等等，都彰顯了中華優秀傳統法律文化的智慧?！?1)習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021 年第5 期。起源于西周時期的“慎刑”，是我國古代長期占據主流地位的法律思想。依托儒法兩家學派的認可與傳承，慎刑思想在古代產生了深遠影響，但在近代卻伴隨傳統中華法系的消亡而式微。及至如今，在深受域外影響的當代中國刑法及其理論之中，慎刑思想往昔那般舉足輕重的地位已然難覓，“慎刑”淪為西方刑法謙抑理念的本土“注腳”，躺在中國古代法制歷史長河中等待被進一步發掘。筆者認為，博大精深、源遠流長的慎刑思想，不僅為我國古代法制發展作出過突出歷史貢獻，對于當代刑事法治建設也依然具有十分重要的傳承和提倡價值。

一、慎刑思想的歷史起源與儒法傳承

慎刑思想源自西周時期的“明德慎罰”，與“恤刑”“祥刑”等概念關系密切。它之所以能夠成為我國古代社會的主流法律思想，在很大程度上緣于儒家與法家的認可和深化。

（一） “明德慎罰”和“恤刑”“祥刑”

一般認為，“慎刑”源自西周時期周公旦提出的“明德慎罰”，《尚書》對此主要有如下幾處記載：其一，在《周書·康誥》中，周公告誡赴任殷商舊地治理民眾的康叔，“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰；不敢侮鰥寡，庸庸，祗祗，威威，顯民”，要求統治者不應欺侮老弱孤苦者，要任用當用的人，尊敬當敬的人，威懾應當威懾的人，并將這些彰顯于民眾；其二，在《周書·多方》中，周公告誡各諸侯國君以及殷商舊臣“慎厥麗，乃勸；厥民刑，用勸；以至于帝乙，罔不明德慎罰，亦克用勸；要囚殄戮多罪，亦克用勸；開釋無辜，亦克用勸”，指出“慎罰”既要懲罰有罪也要赦免無罪，其目的與發布施行教令是一致的，皆在于勸勉民眾“明德”；其三，在《周書·立政》中，周公在還政后告誡周成王，“司寇蘇公式敬爾由獄，以長我王國。茲式有慎，以列用中罰”，“慎罰”的基本要求在于“庶獄庶慎”，即認真盡心對待刑獄之事，不可耽誤拖延，《周易·旅·象》中的“君子以明慎用刑，而不留獄”亦有此意，而“慎刑”的主要追求是實現“中刑”，即依例對犯罪人適用輕重適中的刑罰。

“恤刑”“祥刑”是與慎刑思想密切相關的概念。現在一般認為“恤刑”側重表達刑罰的人道性，即對于涉罪的老幼婦孕殘等特殊群體，在審理中輕緩對待，在懲罰時予以減免，但其原初含義與“慎刑”是一致的?！靶粜獭痹醋浴渡袝分械摹跋笠缘湫蹋麇段逍?，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災肆赦，怙終賊刑。欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！”（《虞書·舜典》）對此，孔穎達曰： “憂念此刑，恐有濫失，欲使得中也?！敝祆渥⒃唬?“書所謂欽恤云者，正以詳審曲直，令有罪者不得幸免，而無罪者不得濫刑矣?！?2)朱維錚主編：《中國經學史基本叢書》（第4 冊），上海：上海書店出版社2012 年版，第231 頁。針對不同類型犯罪配置與之相適的刑罰，針對不同主觀心態的犯罪人，過失犯罪的可以從寬赦免，有所恃且不悔改的就要以刑殺之。這些說法都旨在確立個別化的處罰立場，即制裁犯罪應根據具體情況予以區別對待。另外，“祥刑”亦作“詳刑”，語出《尚書·呂刑》“有邦有土，告爾祥刑”，歷史上對此主要有如下兩種理解：一種是可作與“慎刑”類似的理解，側重表達用刑之道，如鄭玄注為“審察之也”，《說文解字》注為“審議也”；(3)馬小紅：《〈呂刑〉考釋》，載韓延龍主編《法律史論集》（第1 卷），北京：法律出版社1998 年版，第414 頁。另一種是對“刑”的總體評價，側重表達良法善刑，(4)參見呂麗：《善刑與善用刑：傳統中國的祥刑追求》，《吉林大學社會科學學報》2018 年第3 期。如孔安國釋為“善用刑”，蘇軾釋為“祥，善也”。(5)參見顧頡剛、劉起釪：《尚書校釋譯論》，北京：中華書局2005 年版，第1997 頁?！靶粜獭焙汀跋樾獭敝鲝堈_運用刑罰的前提是盡心盡力弄清楚案件情況，努力做到不縱不濫，并對有罪之人施以輕重適中的制裁。由于手握用刑之權，用刑之人便容易“身懷利器，殺心自起”，進而造成濫刑，而且一旦徇私枉法，就可以幫助罪犯逃脫應有懲罰。只有認真做到慎刑，才能保證“矜恤子民”的宗旨得到落實。(6)參見高紹先：《中國刑法史精要》，北京：法律出版社2001 年版，第441 頁。由此可見，慎刑思想不僅是對刑法本身的框定，也是對運用刑罰之人提出的自我克制的要求。

（二）儒法兩家的慎刑主張

盡管儒法兩家對“刑”的認識存在諸多差異，但卻都不排斥“慎刑”。如果說儒家立足德刑關系和禮刑關系的視角來論證“慎刑”的正當性，那么從《管子》《商君書》《韓非子》相關內容來看，法家側重立足刑賞功效的充分發揮來論證其合理性。

1.儒家的慎刑主張

以孔子為代表的儒家，繼承并發揚了西周的德治思想。在表明“吾從周”（《論語·八佾》）的基礎上，他主張“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之”（《論語·為政》），“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政》），認為“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無措手足”（《論語·子路》）和“不教而殺謂之虐”（《論語·堯曰》），將德治與禮治置于根本地位，以“禮”作為適用刑罰的指導，強調教化相對于懲罰的優先性。此后，孟子主張“殺一無罪非仁也”（《孟子·盡心上》），他的仁政理想在刑法思想上的邏輯結論，也是倡導省刑慎刑的觀念。(7)參見劉柱彬：《仁政理想與禮法并施的沖突與融合——孟子與荀子刑法思想之比較》，《法學評論》2001 年第3 期。荀子認為“明德慎罰，國家既治四海平”（《荀子·成相》），其“慎刑”主張包括反對株連、先教后誅和因勢而變等內容。在他看來，刑法可以衡量和規制人的行為，但自身也需要符合一定的價值標準，如果不能彰顯“禮”的精神和標準，其在實質上就不是真正的“法”。(8)參見詹奇瑋：《荀子刑法思想及其當代啟示》，《史學月刊》2019 年第10 期?！肮史嵌Y，是無法也。” （《荀子·修身》）只有遵從“慎刑”的要求去制定和運用的刑法，才是符合禮治精神的、正當的法律。

董仲舒通過主張“大德小刑”“陽德陰刑”，使“德主刑輔”的立場得以明確?！疤斓乐笳咴陉庩枴ｊ枮榈拢帪樾蹋弧幊＞哟蠖?，而積于空虛不用之處。以此見天之任德不任刑也?！K陽以成歲為名，此天意也。”“刑罰不中，則生邪氣；邪氣積于下，怨惡蓄于上。上下不和，則陰陽繆戾而妖孽生矣。此災異所緣起也。”（《天人三策》）這種富有崇高、神秘色彩的論述，表明他結合了天人感應、陰陽五行等觀點，將德（禮）刑附會成天的意志和自然界的生長規律，(9)參見何勤華：《歷代刑法志與中國傳統法律文化》，《河南省政法管理干部學院學報》2003 年第2 期。并以此來提升其權威性和正當性，凸顯德刑之間的互補關系。值得注意的是，董仲舒的“引經決獄”推動了“尊尊親親之道”“恕及婦孺”“惡惡及其身”等儒家倫理道德融入法律，(10)參見封志曄：《漢代“春秋決獄”的重新解讀》，《中州學刊》2003 年第5 期。這“為當時的司法實踐注入了一股慎刑、德治和教化的活水”。(11)何勤華：《中國法學史》（第1 卷），北京：法律出版社2000 年版，第193 頁。從這個意義來講，對于老幼親廢疾的矜恤，符合儒家“仁愛”的核心理念。根據這種理念進行裁判，對現實中的具體情況予以考慮，屬于“該寬則寬”的范疇。這種對案件認真對待和仔細審查的主張，使得“慎刑”“恤刑”具備了寬緩對待特定群體的意味。

2.法家的慎刑主張

齊法家客觀認識刑賞效用，主張刑賞適當，晉法家力主重刑厚賞，但慎刑慎賞是齊、晉法家在刑賞觀念上的相同之處。(12)參見楊玲：《先秦法家思想比較研究——以〈管子〉〈商君書〉〈韓非子〉為中心》，浙江大學2005 年博士學位論文，第110—114 頁?！豆茏印分械纳餍趟枷胧紫缺憩F為推崇省法反對濫刑，同時重視刑罰的確定性、強制性和平等性，這與西方近代刑法學之父貝卡利亞提出的“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”(13)切薩雷· 貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：北京大學出版社2008 年版，第62 頁。的含義非常相近。“用賞者貴誠，用刑者貴必”（《管子· 九守》）強調真誠獎賞、嚴格用刑的重要性，“法簡而易行，刑審而不犯”以及“刑賞信必，則善勸而奸止” （《管子·版法解》）則指明省法慎刑的積極作用。“刑罰不足以畏其意，殺戮不足以服其心?！薄靶塘P繁而意不恐，則令不行矣。殺戮眾而心不服，則上位危矣。”（《管子· 牧民》）也就是說，主張“慎刑”的原因在于刑罰的威懾是有限的，刑罰繁重會造成民眾輕易觸犯，是否違背法律就變得毫無意義，民眾也將不再懼怕法律，從而導致法令無法推行。“法者，將用民之死命者也；用民之死命者，則刑罰不可不審；刑罰不審，則有辟就；有辟就，則殺不辜而赦有罪；殺不辜而赦有罪，則國不免于賊臣矣?！保ā豆茏印?權修》）正是因為法律事關民眾生死，所以懲罰必須慎重，否則就會出現徇私枉法，導致無辜的人被殺和有罪之人被赦免。“令而不行，則令不法也；法而不行，則修令者不審也；審而不行，則賞罰輕也；重而不行，則賞罰不信也；信而不行，則不以身先之也。故曰：禁勝于身，則令行于民矣?！保ā豆茏印?法法》）謹慎立法上承立法內容的合理性和權威性，下接法律實施的實際效果。統治者隨意立法卻可不受法律約束，制定的法令就缺乏信度從而難以切實貫徹。 “君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治?！保ā豆茏印と畏ā罚┧裕y治者的謹慎立法和率先垂范，是法律具備公信力并得以順利實施的必要條件。

《商君書》和《韓非子》中的功利思想和重刑傾向雖然更為明顯，但仍然蘊含著一定的“慎刑”因素。 “凡將立國，制度不可不察也；治法不可不慎也?！保ā渡叹龝ら_塞》）君主要建立國家、維護統治，要厘定法律制度；治辦法律須非常慎重?！胺ú徊烀裰槎⒅?，則不成；治宜于時而行之，則不干。故圣王之治，慎法、察務。”（《商君書·壹言》）通過使用“慎法”這一概念，《商君書》提出法律制定時要特別考察民情與時宜，區別法律一般規范與嚴刑的界限。(14)參見王蘭萍：《〈商君書〉法治主義思想新探》，《甘肅社會科學》2020 年第6 期。對于《管子》提出的謹慎立法，《商君書》進一步指明其著力點在于對民情的洞察和對時勢的順應?！俄n非子》注重發揮刑罰的威懾效應，主張輕罪重罰。“行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑。罪重而刑輕，刑輕則事生，此謂以刑致刑，其國必削。” （《韓非子·飭令》）同時，也提倡“簡令謹誅，必盡其罰”（《韓非子·揚權》），并未完全將治國手段限于刑賞，明確反對誅于無辜，設立可避之罰?！笆ト酥螄?，賞不加于無功，而誅必行于有罪者也?！?（《韓非子·奸劫弒臣》） “妄誅，則民將背叛。”（《韓非子·八說》）“明主立可為之賞，設可避之罰。”（《韓非子·用人》） “凡治之大者，非謂其賞罰之當也。賞無功之人，罰不辜之民，非謂明也。賞有功，罰有罪，而不失其人，方在于人者也，非能生功止過者也。是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事?！保ā俄n非子·說疑》）此后，三國時期深受韓非子及先秦法家思想影響的桓范，也主張刑德并重，強調慎刑。(15)參見宋洪兵：《桓范〈世要論〉與“韓學”研究》，《江淮論壇》2016 年第4 期。“古今帝王，莫不詳慎之者，以為人命至重，壹死不生，一斷不屬故也。夫堯、舜之明，猶惟刑之恤也。是以后圣制法……然猶復三判，僉曰可殺，然后殺之，罰若有疑，即從其輕，此蓋詳慎之至也?！保ā妒酪摗罚?/p>

二、慎刑思想的歷史演繹與價值審視

儒法兩家對慎刑思想的深化，為其提供了堅實而充分的理論支撐。經過不同朝代的具體演繹，慎刑思想具化為對刑法的目的與價值，刑事政策，刑法的制定與運用，刑罰的執行等一系列環節的認識，(16)參見呂麗：《中國古代刑法特色研究》，吉林大學2012 年博士學位論文，第10 頁。全面滲透進入整個法律運作進程以及對統治者的德性要求之中，并產生了廣泛而深遠的影響。

（一）慎刑思想的多維歷史演繹

1.作為刑法理念的“慎刑”

刑法理念是指對刑法制定和運用的基本認識，慎刑思想之所以能產生深遠的影響，首先有賴于古代統治者的認同和推行。

受“無為而治”思想和秦朝濫刑速亡教訓的影響，西漢文景兩朝“約法省刑”，開展廢除肉刑的改革。漢成帝曾于河平年間下《議減省律令詔》，詔曰： “今大辟之刑千有余條，律、令煩多……自明習者不知所由，欲以曉喻眾庶，不亦難乎?！薄白h減死刑及可蠲除約省者，令較然易知，條奏?！稌凡辉坪?？‘惟刑之恤哉’其審核之，務準古法?！?（《漢書·刑法志》）此后，針對東漢初期出現繁刑峻法的局面，漢明帝于永平三年正月下詔有司“祥刑慎罰，明察單辭” （《后漢書·刑法志》)?！稌x書·刑法志》亦有關于晉代慎刑思想的體現： “夫律者，當慎其變，審其理”； “夫理者，精玄之妙，不可以一方行也；律者，幽理之奧，不可以一體守也?！?/p>

及至隋唐，隋文帝“恣意決罰”，“用罰益峻不復依準科律”，隋煬帝則“更立嚴刑”，導致“百姓怨嗟，天下大潰”。(17)邱漢平編：《歷代刑法志》，北京：商務印書館2017 年版，第320、322—323 頁。有鑒于此，唐高祖李淵提出“務以寬簡，取便于時”（《舊唐書·刑法志》），唐太宗李世民確立了“以寬仁治天下，而于刑法尤慎”（《新唐書·刑法志》）的指導思想，并在唐律中得到廣泛貫徹?！皣椅┬淌切?，恩弘博愛，以刑者不可復屬，死者務欲生之。”（《唐律疏議·名例律·應議請減條》）

兩宋期間，“太祖、太宗頗用重典，以繩奸慝”，同時也“歲時躬自折獄慮囚，務底明慎，而以忠厚為本”； “真宗性寬慈，尤慎刑辟。嘗謂宰相曰： ‘執法之吏，不可輕授。有不稱職者，當責舉主，以懲其濫’”；仁宗時，“四方無事，戶口蕃息，而克自抑畏，其于用刑尤慎。即位之初，詔內外官司，聽獄決罪，須躬自閱實，毋枉濫淹滯”。對于寬仁慎刑的堅持，使天下百姓“咸樂其生，重于犯法”，“致治之盛，幾于三代之懿”（《宋史·刑法志》）。但自宋神宗以后“刑書益繁”，“刑政紊矣”，及至南宋“刑之寬猛，系乎其人”。即便如此，“祖宗之遺意，蓋未泯焉”。(18)邱漢平編：《歷代刑法志》，第363 頁。

明代統治階級自實踐中意識到，一味嚴刑鎮壓并不能消除社會上的犯罪和違法違紀現象，反而給司法官吏濫施淫威創造了條件。因此，明中葉的統治者開始糾正朱元璋的做法，大力倡導慎刑恤罰的觀念。(19)參見何勤華、錢泳宏等：《法律文明史（第7 卷）：中華法系》，北京：商務印書館2019 年版，第49 頁。清圣祖康熙是忠實的慎刑論者，他曾曉諭三法司“帝王以德化民，以刑弼教，莫不敬慎庶獄。刑期無刑，故讞決之司，所關最重，必聽斷明允，擬議持平，乃能使民無冤抑，可幾刑措之風”。(20)章浸纂、褚家偉等校注：《康熙政要》，北京：中共中央黨校出版社1994 年版，第386 頁。在其所著《慎刑論》中，他認為“圣人之意，以為用刑之道，貴乎明斷相資，而必本之于至慎。……朕嘗謂欲天下之治，必使刑獄清簡者，誠有見于此也。蓋惟刑慎則不濫，善人無誤罹文網之懼，刑慎則必當，不善者無僥幸茍免之心”。(21)章浸纂、褚家偉等校注：《康熙政要》，第389 頁。

2.作為刑制原則的“慎刑”

刑制原則是指懲罰犯罪應當遵循的準則，直接影響到刑事制度的構建和實施。慎刑思想衍生出諸多具備相當科學性與合理性的刑制原則，在歷朝歷代刑法制度中得到廣泛體現，為提升古代刑法的公正性、合理性和人道性發揮了積極作用。

第一，寓教于罰。單就刑法而言，“慎刑”是古人推崇的理想模式，但從整個國家治理層面來看，“慎刑”是追求“明德”的重要手段，而“明德”反對不教而誅和提倡先教后誅，在刑獄處理過程中突出表現為對教化功效的重視?！吨芏Y》設立“鄉八刑”“五刑”和針對罷民的圜土、嘉石制度作為預防犯罪的重要舉措，是慎刑思想的重要體現。(22)參見程政舉：《泛教化主義與慎刑主義之融合——〈周禮〉的理想治國模式》，《中州學刊》2020 年第11 期。在獄治實踐中以不同的方式教化罪犯，是歷代王朝監獄管理的重要手段。(23)參見毛曉燕：《中國傳統恤刑思想與刑獄實踐述評》，《中州學刊》2006 年第4 期。此外，受“無訟”“息訟”“重義輕利”的影響，刑事案件受理前后出現的和解現象，也是寓教于罰的重要表現，即通過當地官員和有德望長者以教化、訓誡的方式處理糾紛，達成和解之后自然無須再動用刑罰。

第二，刑罰世輕世重?！拜p重諸罰有權。刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要?！?（《尚書·呂刑》） “世輕世重”對于慎刑思想的延展，在于要求準確把握社會形勢和治安狀況。只有如此，才能正確評價犯罪行為，確立輕重適中的刑罰力度。這種主張的背后，蘊含著以運動變化的觀點來看待犯罪的危害和刑罰的功效。后世以此為指導，形成了“治世用輕典，亂世用重典”的刑事政策思想并將其付諸實踐。

第三，哀敬和惟良折獄。 《尚書· 呂刑》提出的“哀敬折獄”和“惟良折獄”，是慎刑思想針對案件審理和用刑之人確立的原則，前者要求司法者在折獄過程中努力發現真實，善待訴訟參加者，后者要求司法者具備良好的道德和業務素質。不同朝代刑法規定的“五過之疵”“不直”“縱囚”“出入人罪”等犯罪，即貫徹該原則的鮮明體現。

第四，罪疑惟輕?！白镆晌┹p，功疑惟重；與其殺不辜，寧失不經；好生之德，洽于民心，茲用不犯于有司?！保ā渡袝ご笥碇儭罚?“罪疑惟輕”立足“好生之德”，提出在犯罪事實和法律適用存疑時要對犯罪者慎重處罰，在歷史上主要表現為降等處罰、罪疑從贖和罪疑從赦三種處理方式。慎刑思想反對冤獄，同時也不贊成放縱罪犯，所以在存疑時根據現實情況作出寬緩處理，實際上起到了防止濫用重刑的作用。而罪疑從有雖然也曾在實踐中出現過，但從未有人公開主張過這一模式，在制度上亦無立足之地。(24)蔣鐵初：《中國古代的罪疑惟輕》，《法學研究》2010 年第2 期。

第五，對犯罪和罪犯區別對待。根據對不同犯罪和罪犯不同情況的具體認識，我國古代刑法結合常情常理，規定了諸多針對犯罪和罪犯進行區別對待的內容。例如，對故意與過失、一貫與偶犯進行區分，“敬明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚災，適爾，既道極厥辜，時乃不可殺”（《尚書·康誥》）；又如，《周禮》提出的“三宥三赦”，對“不識”“過失”“遺忘”的寬宥和對“幼弱”“老旄”“蠢愚”的赦免，是根據罪犯的年齡和身體、精神狀況作出的區分；再如，唐律中大量出現的“罪止”，指示立法針對犯罪行為設定量刑上限，根據犯罪行為的不同情節規定確定的刑種與刑等，并將刑等累加的計算標準一并規定于條文當中，表現出明顯的慎刑理念；(25)劉曉林：《唐律中的“罪止”：通過立法技術表現的慎刑與官吏控制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第4 期。等等。

3.作為審理機制的“慎刑”

審理機制是審理刑事案件采取的形式和遵循的流程，“慎刑”機制是實現循實斷案和妥當處罰的重要保障。從審理程序的橫向層面來看，“慎刑”機制表現為多方共同參與案件審理和監察權對于刑事案件的監督，“以三刺斷庶民獄訟之中”（《周禮·秋官司寇·小司寇》），“遇有疑獄，會眾詳讞”（《大學衍義補·慎刑憲·謹詳讞之議》），這其中以諸多朝代設置的會審機制和御史制度最為典型。從審理程序的縱向層面來看，“慎刑”機制表現為皇帝和中央、地方各級官員在不同階段參與案件的偵辦、審理和復核，如“轉審”“京控”“錄囚”等機制。值得注意的是，作為慎刑思想對待死刑問題的基本立場，“慎殺”機制在死刑適用上體現得尤為明顯，從死刑的判決到推勘、復核，都規定了嚴格的程序，包括“九卿議刑”制和死刑執行前應經皇帝復核的“五復奏”制度等。(26)林明：《論慎刑理念對古代司法運行機制的影響》，《法學雜志》2012 年第4 期。

4.作為司法倫理的“慎刑”

慎刑思想的歷史演繹不僅呈現于理念、原則和機制層面，而且對于官員的內心修養和職業操守也產生了影響。作為我國古代基本司法倫理的“慎刑”，在晁迥所撰的《勸慎刑文》《慎刑箴》和丘濬所著《大學衍義補·慎刑憲》中得到集中體現。

《勸慎刑文》列舉了“慎刑”善報、濫刑惡報的諸多事實，希冀通過樹立因果報應的觀念，強化官員心中對于“慎刑”的恪守。 《慎刑箴》進而指出： “慎刑之至者，既如其幽圄可恤，當視所治之人，皆如己子，在乎始末，疚心而軫念焉！無怠忽，無苛留，報應之的，其福稱是。理貫神明，灼然無疑?！贝搜约粗鲝垟喟钢俗约喝粝氆@得福報，就需要以悲憫仁愛之心對待罪犯和處理案件，因為這與神明報應的標準相符，具體做法是在“聽訟折獄，至于評刑次第之間”，秉持“公清”“明察”“仁恕”和“平允”四德。(27)參見馮卓慧：《中國古代關于慎刑的兩篇稀有法律文獻——〈勸慎刑文〉（并序）及〈慎刑箴〉碑銘注譯》，《法律科學（西北政法學院學報）》2005 年第3 期。

丘濬的《慎刑憲》對我國封建正統法律思想進行了系統總結，(28)參見馬小紅：《中國古代法律思想史》，北京：法律出版社2004 年版，第204 頁；侯欣一主編：《中國法律思想史》，北京：中國政法大學出版社2012 年版，第205 頁；武樹臣：《中國法律思想史》，北京：法律出版社2017 年版，第200 頁。可謂“集儒家慎刑思想之大成”，(29)陳應琴：《儒家刑法思想的新詮釋——丘濬〈大學衍義補· 慎刑憲〉篇研究》，中山大學2006 年博士學位論文，第111 頁。尤其是對司法官員的道德修養有較多論述，主張掌握司法權力的官員首先要具備“好生之德”。(30)參見崔永東：《明代丘濬〈慎刑憲〉中的慎刑思想》，《中國刑事法雜志》2012 年第4 期。“天地之大德曰生，人得天地之德以為生，莫不好生?！保ā渡餍虘棥た傉撝菩讨x下》“好生之德”上順天意，下行仁政，以此為支撐的“刑”便為“慎刑”，展現了“仁政”與“慎刑”的貫通，即“慎刑”既為施行“仁政”的外在表現，也是“仁政”本身的重要組成。丘濬不僅強調司法官員在“慎刑”中的重要作用，也意識到“仁心”對于司法官員的重要意義。他們只有具備“仁心”，才能“真誠知獄之為重”，才能“不濫不縱”，不“訖于威”，不“訖于富”，才能“不偏于此，亦不倚于彼，一惟其情實焉”。

（二）慎刑思想的歷史價值審視

慎刑思想源于西周統治者從夏殷滅亡中總結出的“敬天保民”。(31)參見馮卓慧：《中國古代慎刑思想研究——兼與20 世紀西方慎刑思想比較》，《法律科學（西北政法學院學報）》2006 年第2 期。相比于單純的“天命”觀和神秘的“神罰”觀，“敬天保民”表明統治者開始重視民心對于穩固統治的重要意義。在此基礎上，儒法兩家的接納和深化，為慎刑思想成為古代主流法律思想提供了堅實的理論基礎。慎刑思想以認真對待刑獄之事為總體立場，以循實斷案、不冤不縱和懲罰適中為基本內涵，要求制刑用刑以準確把握社會形勢為前提，推崇在處理案件和對待罪犯過程中發揮教化作用。它體現了統治者對民眾權益的重視，迎合了民眾對于樸素正義觀的希冀，將刑法定位為緩解而非激化社會矛盾的手段。雖然受到各種因素的局限，慎刑思想在我國古代未能完全抵消重刑主義造成的影響，但其歷史貢獻卻是不容忽視和值得肯定的。

1.慎刑思想是古代貫徹德法合治原則的典型體現

儒家思想被確立為官方正統思想以后，對于政權合法性和官吏稱職性的評價，發揮著根本性的支配作用。法家雖然“隱居幕后”，但由于統治者并未輕視法律在治國理政中的基本作用，所以其思想主張實際上一直受到青睞?！懊鞯律髁P”把德與法聯結在一起，開辟了我國古代德法合治的進路。(32)參見張晉藩：《論中國古代的德法共治》，《中國法學》2018 年第2 期。這種進路的背后是儒家和法家兩家思想糾纏交匯的外化，既展現了儒家的禮法觀念和“法中求仁”的刑罰理念，也保持著法家的形式主義法理觀念以及對于刑罰變革應該貼合社會現實的務實態度。(33)參見李德嘉：《傳統歷史敘事中的法理觀念——以〈晉書· 刑法志〉為中心》，《政法論壇》2021 年第6 期。一方面，慎刑思想是儒家仁愛觀的體現，只有做到“愛人”才能以“敬”“慎”的態度對待刑獄之事，貫徹體恤弱者、以和為貴、注重教化的觀念和不偏不倚的中庸之道；另一方面，慎刑思想也是法家刑賞觀和歷史觀的體現，注重刑法制定、實施的時代性與有效性。自古至今，以德治國和以法治國相結合在觀念層面被普遍認可，但在實踐層面卻難以完全實現兼顧協調，而慎刑思想及其歷史演繹卻體現了兩種治理路徑的妥當結合。

2.慎刑思想是約束專制嚴苛統治的有力工具

慎刑思想之所以未能實現對古代重刑濫刑現象的全面壓制，究其原因是刑法僅被古代君主當作維系統治的工具，未如現代法治社會這般被賦予限制國家懲罰權力和保護公民合法權益的基本精神。即便如此，慎刑思想在觀念層面仍然對約束古代嚴苛的專制統治發揮了積極作用。慎刑思想與“民惟邦本，本固邦寧”（《尚書·五子之歌》）的民本思想，都是由“敬天保民”延伸而成的。對于專制君主而言，若想實現兵強國富，就必須善待民眾，得到民眾擁護，讓民眾能夠安心從事生產，不能在刑獄之事上激化社會矛盾。而且，由作為刑法理念的“慎刑”可以發現，朝代的盛衰治亂和君主的治國成效，與對“慎刑”的貫徹程度密切相關，這對后世朝代和君主必然會產生示范或警示作用。

對于施政官吏而言，慎刑思想同樣可以發揮有力的內心約束作用。一方面，通過考察對儒家典籍的掌握而簡拔的官吏，在很大程度上會自覺或不自覺地“法中求仁”。另一方面，“執法官吏個人的福報觀念對于司法的影響關系甚大”，“古人認為災異不是自生的自然現象，而是神靈對于人類行為不悅的反應?！┩鞑黄街z，其怨毒之氣可以上連云霄，激起神的憤怒”。(34)瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京：商務印書館2010 年版，第297、292 頁。所以，作為司法倫理的“慎刑”，為古代官吏“法中行善”以求善報提供了指引。

3.慎刑思想是推動傳統法制繁榮的重要動力

“在人類歷史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性……它們實際乃為一個獨特民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向……乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識?！?35)弗里德尼?！?卡爾· 馮· 薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，北京：中國法制出版社2001 年版，第7 頁。一國法律制度能否得到民眾普遍的內心認同并取得良好的實踐效果，是其指導思想是否符合本國文化土壤與歷史傳統的檢驗標準?！八枷胧切袨榈南葘?，思想也是制度與法律的文化基礎?！?36)張晉藩：《中國古代監察思想、制度與法律論綱——歷史經驗的總結》，《環球法律評論》2017 年第2 期。一種法律思想能否為法律制度的構建與運行提供源源不斷的精神動力，是判斷其理論價值和實踐意義的基本標尺。慎刑思想對于推動我國古代法制繁榮的意義在于，它將儒家的仁愛觀具化為一系列恤刑憫囚制度；根據社會總體形勢和罪犯不同情況，為實現“中罰”效果，將區別對待的立場發展為一系列犯罪認定與刑罰裁量制度；為實現“認真對待刑獄之事”，通過案件審理機制的設計和司法倫理道德的內化來促進對裁判過程的敬畏、審慎、嚴格。慎刑思想的多維歷史演繹，展現了其植根于我國歷史文化傳統的品質，以及內容的豐富性與延展性，從多個層面推動了我國傳統法制的精細化、合理化和人道化。

三、慎刑思想與域外謙抑理念的比較考察

雖然慎刑思想在我國古代社會占據主流法律思想之地位，但是伴隨傳統中華法系的崩潰解體，慎刑思想的往昔“榮光”已不復存在，甚至在當下僅被作為域外謙抑理念的本土“注腳”。這種認識不僅在結論上難以經受詰問，而且其生成的背景也發人深省。

（一）比較考察的問題背景與相關爭議

現代法治的基本面貌是伴隨著西方社會現代化進程塑造的，對照我國社會晚近二百年歷經的曲折動蕩，便很容易在“西方法律理想圖景”面前失去重拾和發掘傳統思想的動機與勇氣。換個角度來看，引進和移植在很大程度上也是一種開拓，而且實際操作起來似乎“事半功倍”，所以結合社會現實情況對自有傳統資源進行創造性轉化，在當下更是一種艱難創新。但這仍然是有必要的，因為在未曾斷絕的文明之中，民眾對法律的內心認同和普遍遵守，需要依托與之契合的價值內核和表達方式。更何況西方文明在治理和傳播過程中展露的危機，也使我們不得不面對所謂“普世價值”被逐漸祛魅的現實。在這種情況下，如果繼續輕視自身的內生力量，長此以往便難以支撐起中國法治的主體性思考。

慎刑思想淪為謙抑理念本土“注腳”的處境，正是基于上述問題背景的一個典型表現。謙抑理念又被稱為刑法的謙抑性，在當下已然成為指導我國刑事法治的重要原則。這在很大程度上是因為，謙抑理念源于域外法治發達國家，相對于我們這個傳統深厚的古老國度看起來具有天然優越性，而且這種優越性恰好又落在“重刑主義”這一痛點之上，因而得到了普遍認同與接受，成為審視刑法立法活動、刑事司法實踐以及刑法理論研究的重要標尺。與此同時，為了使謙抑理念在我國能夠順利“落地”，出現了從傳統法律文化中找尋對應思想淵源的理論嘗試。由于慎刑思想“用刑審慎矜恤”的含義與謙抑理念要求刑法“謙讓且抑制”的含義相近，所以出現了諸多將前者作為后者的古代淵源或者本土萌芽的說法。

例如，有的論者認為謙抑理念在我國古代雖然沒有被明確提出，但蘊含著慎刑、恤刑思想，(37)參見王明星：《刑法謙抑精神研究》，北京：中國人民公安大學出版社2005 年版，第16—17 頁。是其在我國封建時代的體現；(38)參見熊永明、胡祥福：《刑法謙抑性研究》，北京：群眾出版社2007 年版，第8—9 頁。儒家“明德慎罰”“哀矜折獄”“省刑恤殺”的主張，體現了刑罰謙抑的精神；(39)參見韓春光：《中國傳統的“慎刑”思想及其現代價值》，《當代法學》2002 年第4 期。慎刑思想倡導刑法的緊縮與清簡，刑罰的慎用與節制，與近現代意義上的刑法謙抑精神有相通之處；(40)參見呂麗：《中國傳統慎刑觀對“制刑之義”的闡釋》，《法制與社會發展》2012 年第6 期。更有甚者認為，中國古代法的“刑”與今日“刑法之刑”雖有諸多不同，但古人“慎刑恤刑”的原則與今天刑法的謙抑原則是相同的。(41)參見齊延平、孟雯：《中國法文化傳統與現代法治》，《法學雜志》2012 年第8 期。除此之外，最早提煉概括出謙抑理念的日本刑法學界也存在著類似說法：關于謙抑理念起源的“古代中國法”說，便是指我國古代的慎刑、恤刑思想，即“謙抑主義在根本上是可從中國的尚書舜典中看到的東洋刑法思想的無意識表現”。(42)劉淑珺：《日本刑法學中的謙抑主義之考察》，載陳興良主編《刑事法評論》（第22 卷），北京：北京大學出版社2008 年版，第289 頁。這些說法其實都是作為多數觀點的“相通論”的表現，即認為二者的核心含義并不違和，在歷史源流上存在傳承。與此同時，還有作為少數觀點的“區別論”，認為“慎刑”的意義在于維護統治階級的統治秩序，二者的出發點、理論根據和作用不同，把刑法謙抑的萌芽追溯到古代的觀點并不可取。(43)參見吳富麗：《刑法謙抑實現論綱》，北京：中國人民公安大學出版社2011 年版，第1—2 頁。

筆者認為，以上兩種立場各自的問題在于，“相通論”僅看到“慎刑”與“謙抑”之間的相同或類似之處，忽視了二者精神、內涵和功能的差異，而“區別論”雖然主張二者并非同一事物，卻也否定了繼承發揚慎刑思想的價值。對“謙抑”的拔高與對“慎刑”的矮化，反映出二者在內涵上的糾纏與定位上的分歧。

（二）謙抑理念的內在意蘊與現實窘境

關于謙抑理念的具體內涵，日本學者平野龍一以“補充性”“不完整性”和“寬容性”作出過經典概括：其一，刑法在其他手段不能或不足以充分保護法益的情況下才能介入；其二，刑法在調控范圍上僅需處罰對值得保護的法益造成重大侵害的行為；其三，在已經實施犯罪的情況下，如果用刑對于實現刑法目的并非必需就應不作處罰。日本在“二戰”之后，提升了對“謙抑”的重視程度，體現于“刑法機能的理性認識”和“犯罪論體系的理論建構”兩個方面。(44)參見劉淑珺：《日本刑法學中的謙抑主義之考察》，第297—298 頁。謙抑理念傳入我國之后，以張明楷教授的表述最具影響： “凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法?！?45)參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，《法商研究（中南政法學院學報）》1995 年第4 期。在得到廣泛認可的情況下，作為引進產物的“謙抑”被視為當代中國刑事法治應當堅持的品質。由于謙抑理念在域外主要以“除罪化”“非刑罰化”“輕刑化”潮流發揮現實作用，所以為了貫徹謙抑理念，我國也出現了跟隨上述潮流的主張。此外，隨著經濟水平提升和社會形勢變化，我國刑法立法呈現持續活躍態勢，圍繞新發頻發的嚴重危害行為，時常引起應否予以入刑的探討，此時立足謙抑理念的論證就成為了反對入刑者重要的理論支撐。以上兩種嘗試的共同指向，在于努力為我國刑法塑造“克制”的形象，改善深厚的重刑傳統，以避免刑法過度干涉社會生活和公民自由而影響社會活力。這些嘗試的出發點是值得肯定的，但卻不能掩蓋其面臨的詰難。

首先，謙抑理念在理論層面似是而非?！叭绻橄蟮貜暮暧^上討論刑法的謙抑性, 恐怕沒有人會對此表示反對?！?46)張明楷：《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，《人民檢察》2014 年第9 期。在理論層面提倡和貫徹謙抑理念的典型邏輯，是認為運用非刑事手段就可以對某種危害現象實現妥善處理，繼而以謙抑理念為支撐得出刑法缺乏介入的必要性這一結論。但問題在于，其他手段是否存在“現成的”解決方案，以及在“現實”中究竟能否實現妥善處理，是超越了刑法理論研究層面的。在贊成入刑論者看來，主張采取嚴厲打擊的立場是“不謙抑”的；但在反對入刑論者眼中，贊成入刑論者卻也成為不夠“謙抑”的被批判的對象。所以，沒有提供切實可行的解決方案，僅在理論層面假設非刑法手段或輕緩處罰是有效的，那么得出刑法（嚴厲打擊）缺乏介入必要性的結論就是必然的。正如有論者所言，“一旦被貼上‘不謙抑’的標簽，往往就會陷于無從辯解的尷尬境地”。(47)簡愛：《一個標簽理論的現實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會發展》2017 年第3 期。

其次，謙抑理念在實踐層面難以貫徹?！霸谥袊鴼v史傳統中，‘政府’歷來是廣義的，承擔著無限責任。黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關以及法院和檢察院，在廣大群眾眼里都是政府。”(48)《構建黨統一領導的反腐敗體制 提高執政能力 完善治理體系》，《人民日報》2017 年3 月6 日。這種歷史傳統的存在，意味著“廣義政府”在面對民眾犯罪治理吁求的時候必須作出反應。在這種情況下，作為“廣義政府”分支的立法機關和司法機關，如果對待犯罪治理過于克制，就很可能會面臨“不作為”的質疑。所以，在民眾對政府提出的硬性治理要求面前，作為軟性引導的謙抑理念并不具有充分的說服力和吸引力。它既不能全面深入立法者和司法者的內心深處，也不符合我國民眾對于“廣義政府”及其“無限責任”的一般性認識。(49)實際上，這種認識不僅符合民眾的認知，也符合黨和政府對于自身定位的認識。所以，認為將刑法作為“社會管理法”是“不謙抑”的表現，并沒有認識到擁有“無限責任”的“廣義政府”各分支，其實都在發揮著管理社會的作用，只不過分工不同而已。關于刑法作為“社會管理法”是“不謙抑”的論述，具體可參見劉艷紅：《當下中國刑事立法應當如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，《環球法律評論》2012 年第2 期。因此也就不難理解，現實中出現了諸多背離謙抑理念的立法成果和司法實踐。

基于上述分析，本文認為謙抑理念雖然對于改善我國刑法的重刑傳統和干涉傾向具有一定的作用，但也存在著內容比較抽象，難以契合我國歷史傳統和文化認同的短板。過度強調謙抑性的法治意義，以居高臨下的姿態來看待民眾樸素的正義感，一旦出現政府或民眾的認知與之不符便遺憾搖頭甚至痛心疾首，只能說是一種法律精英主義意識作祟下的“自我感動”。

（三）慎刑思想的認知超越與應然定位

堅持中國特色社會主義法治道路，對中華優秀傳統法律文化和國外法治有益成果要“兩手抓，兩手都要硬”。正確處理二者之間的關系，既需要防止過度解讀或拔高前者，也需要避免片面理解或矮化后者。所以，在系統闡釋慎刑思想歷史演繹及其價值的基礎上，只有理性看待謙抑理念的內涵、價值及其局限，明確各自的價值定位和作用范圍，厘清二者之間的差異，才能超越將本國歷史傳統附會于域外引進思想的狹隘認知，才能為慎刑思想在當代中國的“涅槃重生”和“發揚光大”掃除觀念障礙。

其一，從淵源層面來看，“慎刑”與“謙抑”之間并不存在歷史聯系。考慮到中日法律文化交流在不同時期的“攻守之勢”，慎刑思想自近代之后基本上不可能再對外產生影響。日本雖然是我國傳統法律文化的“輸出國”，但其自明治維新后全面轉向學習西方法治思想，隨后成為我國法律走向近代化的“啟蒙者”。(50)參見張中秋：《繼受與變通：中日法律文化交流考察》，《法制與社會發展》2003 年第2 期。正如有論者所言，謙抑理念是“近代歐洲啟蒙思想的產物”，(51)參見徐衛東、西原春夫、關哲夫等：《刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇》，《當代法學》2007 年第1 期。而且在“二戰”后是朝著德國輔助原則發展的。(52)參見王世洲：《刑法的輔助原則與謙抑原則的概念》，《河北法學》2008 年第10 期。

其二，從內涵層面來看，二者雖有部分相似之處，但“慎刑”更具辯證性。首先，就用刑立場而言，“謙抑”主張盡量實現“去刑”和“輕刑”，而“慎刑”不僅包括“輕刑”“寬刑”，也包括合理的重刑；(53)參見孫光妍、隋麗麗：《“慎刑”新釋》，《北方論叢》2008 年第6 期。其次，“慎刑”的“輕重”主張，是立足社會實際情況來區別對待的，但“謙抑”并不包含這種認識；最后，對于刑法與其他手段之間的關系，“謙抑”表現出“非此即彼”的割裂態度，即主張其他治理手段如果能夠勝任，就不應運用刑法，而“慎刑”更傾向于“協同運用”其他手段，即在用刑時中注重教化，在教化時以刑法為保障。

其三，從價值層面來看，二者既有重合之處也有各自追求。二者的重合之處在于都表現出對“寬容”“人道”的認同?！爸t抑”因反對刑法過度干涉和盡量以其他手段代替刑法而表現出對“自由”和“效率”的追求，但并不蘊含對“公正”的追求。(54)現代西方刑法對于“公正”的追求，更多是由“平等適用原則”和“罪刑均衡原則”承載的。與之相比，“慎刑”中的“敬慎庶獄”“不冤不縱”“世重世輕”，則把“公正”尤其是“實質公正”擺在突出位置，而且其內蘊的中庸之道也透露出對“和諧”的追求。

其四，從功能層面來看，“慎刑”更為豐富和全面。謙抑理念的指導意義，主要圍繞刑法的制定和運用而展開。但從慎刑思想的歷史演繹來看，它不僅可以指導制刑用刑，而且對“審理機制”和“用刑之人”也提出了一系列要求。

由上可見，“慎刑”和“謙抑”雖然都有倡導人道、寬容、輕緩的內容，以及抑制國家動用刑罰的意味，但近代以后中華法系的境遇和日本法律的轉向表明，“謙抑”的提出與近代歐洲刑法抵制恣意性和干涉性的傾向是一脈相承的，它并非慎刑思想在近代日本“出口轉內銷”的產物。如果僅將“慎刑”作為“謙抑”的本土“注腳”，不僅忽略了中日法律文化交流在不同歷史時期的“攻守之勢”，也掩蓋了謙抑理念的本土適應性與可借鑒程度。謙抑理念雖然在“重刑主義”面前更具針對性，但它未能顧及對社會情勢的考慮，而且在刑法與其他手段的選擇判斷中，只是秉持了一種比較單純的“效用比較”的功利主義立場，因而導致其呈現一定的機械性和片面性。伴隨經濟發展和科技進步，新生或高發的新型犯罪、熱點犯罪層出不窮，堅持將謙抑理念作為刑事治理的優先指導理念，看似緊跟先進潮流，卻未必緊密貼合本國的文化土壤和現實需求。正如孫國祥教授所言，它并不能承擔引領我國刑法現代化的重任，更不能成為評判刑事立法和司法的最高價值。(55)參見孫國祥：《新時代刑法發展的基本立場》，《法學家》2019 年第6 期。慎刑思想在起源上是本土內生的，在內涵上注重結合社會現實情況，主張輕刑與重刑之間、刑罰與其他手段之間協同運用，在不輕視“形式公正”的同時追求“實質公正”，而且涉及刑法的制度、體制和倫理等多個層面。慎刑思想不僅具備不同于謙抑理念的獨特性，而且其精神和立場更具辯證性和多樣性。所以，慎刑思想的正確定位應當是一種有別于域外謙抑理念的，契合本土文化且擁有豐富歷史實踐的，對于我國刑事法治具有全局性指導意義的優秀傳統法律思想。

四、慎刑思想的當代提倡與傳承轉化

黨的十九屆六中全會通過的《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》，再次著重強調“推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展”。當代中國法律體系和法學理論，有相當多的成分是由域外移植、借鑒而來的，但中外歷史發展差距在觀念層面凸顯的“先進性”，并不等同于實踐層面的“合理性”。中華法系作為一種民族文化的積淀，如同基因那樣，無聲無息地深植在今天的社會生活中。(56)參見郝鐵川：《中華法系的創造性轉化》，《東方法學》2022 年第1 期。慎刑思想在當代可能產生的貢獻，絕不止于歷史敘事價值。一方面，它以“認真、審慎、敬畏對待刑獄之事”作為核心要義，以實現“契合社會形勢的適當處罰”作為現實追求，通過一系列理念、原則、機制和倫理來踐行德法合治，可以有效助力“良法善治”的實現。另一方面，它的理論敘述方式與我國歷史傳統和民眾文化觀念相契合，這對于改善當前過度依賴外國理論的現狀，啟迪我國刑法理論本土意識的“覺醒”，塑造“自生的”而非“譯制的”思維邏輯和表達方式來支撐、解釋我國刑事法律制度的生成與運行，同樣具有積極作用。

（一）倡導慎刑思想有助于消弭不同刑法觀之間的分歧

刑法觀念即刑法觀，是指刑法介入社會生活的總體立場和根本看法。對于我國應采取何種刑法觀，目前存在積極刑法觀與消極刑法觀兩種立場。在當下提倡慎刑思想，有助于消弭兩種觀念之間的分歧，通過塑造“謹慎刑法觀”來凝聚刑法觀念的共識。積極刑法觀認為，要通過積極的刑事立法擴大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會生活事實的需要，并以此來盡可能地實現刑法在個案處理中的妥當性、合理性，逐漸培植刑法的權威。(57)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019 年第1 期。消極刑法觀認為，積極刑法觀不符合刑法謙抑性原則，批評近些年頻繁的刑事立法活動擴大了犯罪圈，消解了刑法的安定性、穩定性，存在過度干涉社會生活的傾向，所以要盡可能縮小刑法的處罰范圍。(58)參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現代法學》2020 年第5 期。

兩種觀念的并存與對立，體現了刑法適應社會形勢與堅守傳統理念之間的張力。一方面，一定時期內的社會環境，存在著與之對應的犯罪現象，我國當前新生高發的犯罪層出不窮，為了保證刑法有效應對中國當下的社會情勢，回應民眾的犯罪治理需求，就需要刑法拓展介入社會生活的范圍，增強打擊犯罪的力度。另一方面，刑法在現代法治社會被定位為一種必要的“惡害”，懲治犯罪乃是“以惡制惡”，如果不能將刑法限制在適當的作用范圍內，就會造成國家權力過度擴張和公民權利的過度限縮，違背現代法治“限制公權力，保障公民人權”的基本意蘊。實際上，兩種刑法觀都是西方社會在不同時期形成的刑法觀念，消極刑法觀伴隨著現代化進程，而積極刑法觀則與“后現代社會是風險社會”的論斷密切相關。我國作為后發國家，由于面臨傳統、現代與后現代特征三重疊加的局面，所以對“積極”抑或“消極”難以完全作出“涇渭分明”的取舍。

歸根結底，秉持怎樣的刑法觀并不在于跟隨哪種域外潮流，而是在于能否適應本國的國情和觀念。積極刑法觀并不排斥謙抑理念，消極刑法觀也不主張放縱犯罪。兩種刑法觀共同體現了慎刑思想中的“世輕世重”，“公約數”在于“準確”發揮刑法的社會功能，而“準確”的前提恰恰在于“謹慎”把握犯罪的具體情勢和治理需求。所以，不如通過確立“謹慎刑法觀”來跳脫出這種爭論，將慎刑思想中的“世輕世重”進一步深化為“事輕事重”，即以個別化、類型化的視角來確立刑法對待不同種類犯罪的立場，并以謹慎、務實、具體的態度來討論刑法介入社會生活的廣度和深度，避免陷入不同刑法觀之間的宏觀爭論之中。

（二）倡導慎刑思想有助于確立刑法與道德的本土認識

對于刑法與道德倫理之間的關系，不必如西方法律理論那樣視道德如“洪水猛獸”，而是要以道德倫理來約束法律的制定和運行，要以實現教化來控制國家刑罰權的啟動。“刑法的正當性判斷，應建立社會倫理道德基礎之上?！?59)時延安：《刑法的倫理道德基礎》，《中國刑事法雜志》2019 年第3 期。西方國家大都把道德教化的事務交給教會，所謂“上帝的事歸上帝，凱撒的事歸凱撒”。(60)郝鐵川：《中華法系的創造性轉化》，《東方法學》2022 年第1 期。法學在歐洲中世紀只能作為神學的分支，而西方法律的現代化進程，正是由擺脫神學桎梏而開始的。我國自古以來都一直保持著世俗社會的“底色”，道德教化的施展與社會治理的評價密切相關。慎刑思想之所以成為我國古代的主流法律思想，在很大程度上有賴于儒家思想的主流思想地位，即法律要反映和服務于“禮”和“仁”的實現。道德倫理的內容雖然具有一定的模糊性，直接運用刑法規制違反道德倫理的行為并不妥當，但不應因此弱化道德倫理對刑法的控制作用?！靶淌铝⒎ㄊ紫纫裱幏秱惱?，要受到法律內在道德的制約與立法良知的制約。這是刑法成為良法的基本前提?！?61)孫萬懷：《刑法修正的道德訴求》，《東方法學》2021 年第1 期。此外，近些年發生的陸勇代購印度仿制藥被判銷售假藥案、王立軍無證收購玉米被判非法經營案、趙春華擺射擊攤被判非法持槍案等刑事案件，之所以引發了廣泛關注和巨大爭議，主要原因便在于法官的專業判斷與民眾的道德直覺出現了脫節。一旦社會公眾不認同裁判結果，法律和司法機關的公信力和權威必然受到影響。 “為什么中華文明能經受住各種沖擊而堅守根基？其中的原因很多，但很重要的一條是法治和德治相結合的中國政治文化基因?！?62)徐顯明：《堅持依法治國和以德治國相結合——學習習近平總書記關于法治與德治關系的重要論述》，《求是》2017 年第6 期。在分工日益精細、管理日益專業的今天，為了切實推進依法治國與以德治國相結合，保證刑事立法、司法的合情理性，有必要在慎刑思想的指引下重新審視刑法與道德之間的關系。

（三）倡導慎刑思想有助于推動刑法參與社會協同治理

關于刑法與其他社會治理手段之間的關系，不必過分強調二者的先后次序，而是要注重考察如何協同發揮各自作用。謙抑理念強調的“先后次序”是一種歷時性視角，意味著“非此即彼”，即只有運用其他治理手段處理無效或不足以處理的情況下才能啟動刑法。如果僅從刑法自身的視角來考察社會治理問題，沒有同時關注其他治理手段在現實中是否可以、是否足以解決社會問題，那么基于不同的考慮，便可分別得出刑法“可用”或“不可用”的結論。慎刑思想內蘊的“協同治理”是一種共時性視角，意味著“各顯所長”，即在處理社會問題的過程中，需要刑法和其他手段共同且適當發揮各自作用?！靶虨槭⑹浪荒軓U，而亦盛世所不尚?！保ā端膸烊珪偰刻嵋ふ悺し钪畬侔凑Z》） “慎刑”代表了儒家思想對（刑）法的認識和態度，其終極追求是“禮”和“仁”。而“禮”和“仁”的貫徹推行不僅依靠懲罰，更要借助教化。所以，“慎刑”之“慎”在為制刑用刑提出總體要求的同時，也為教化手段的協同運用留出了“余地”。如果說世事變化應該對刑罰輕重產生影響（即刑罰世輕世重），那么社會、個人的情況差異同樣也會影響懲罰與教化之間的“此消彼長”。這種“此消彼長”所追求的，就是以二者之間的動態平衡實現“禮”“仁”外部效應的最大化。

及至當代，“無限責任”的“廣義政府”依托于“人民當家作主”，服務于“為人民服務”。(63)《憲法》第27 條第2 款規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務?！边@就要求黨和政府需要尊重人民的主體地位，以切實的態度解決群眾關心的問題。與此同時，作為黨和國家防治嚴重治安違法行為和犯罪活動的基本方針，“社會治安綜合治理”正是建立在對犯罪原因復雜性的科學認識之上，強調協同運用各種社會治理手段，努力取得“標本兼治”的效果。所以，在剔除專制因素之后，慎刑思想內蘊的“以民為本”和“協同治理”，與“以人民為中心”的立場和“綜合治理”方針高度契合，具有強大的生命力和積極的傳承價值。

（四）倡導慎刑思想有助于強化制度和理論的本土表達

為拓展我國的刑事法律制度及其理論，不應只注重借鑒域外，還需要尋求符合歷史傳統和文化觀念的本土思想作為支撐。在理論層面，“本土智識”的“描述功能”“操控功能”和“正當性賦予功能”，使其成為中國特色刑法學知識體系的“可用”甚或“必用”資源。(64)參見馬榮春：《中國特色刑法學知識體系的建構機理》，《山東警察學院學報》2019 年第1 期。在制度層面，建設適用于我國實際的法律體系，不能只依賴西方的個人權利邏輯，還需要立足對歷史的清醒認識，同時考慮到中國自己的道德準則和現代革命傳統的適用，并采用中國長期以來的實用性思維。(65)參見黃宗智：《中西法律如何融合？道德、權利與實用》，《中外法學》2010 年第5 期。慎刑思想在古代推動了傳統法制的繁榮，在當下也可以支撐現行制度、詮釋刑法理論和推動法治創新，從而提升制度和理論的可理解性和可接受性，助力“中國話語”構建和發聲。例如，現代刑事法律中的罪責刑相適應原則、疑罪從無原則、教育刑、非監禁刑以及程序保障等內容，不僅可以通過域外理論予以詮釋，也可以借助慎刑思想的“中刑”“恤刑”“寧失不經”“寓教于罰”“復奏”“錄囚”“三刺”等相關內容。又如，我國當前大力推進社會主義核心價值觀入法入規、認罪認罰從寬、少捕慎訴慎押等富于“中國特色”的法治創新舉措，更要立足慎刑思想等本土資源。再如，以往的死刑改革因注重借用西方人權話語，出現了與民眾觀念相背離的現象，對此可以運用“慎殺”“人命關天”“好生之德”等傳統觀念予以疏導。

（五）倡導慎刑思想有助于深化司法人員倫理建設

“小大之獄，雖不能察，必以情”，是實現“忠之屬也，可以一戰” （《左傳·莊公十年》）的必要條件。中國人民自古以來都把統治者能否正確適用刑罰看成國家強弱盛衰，社會治亂以及政治修明與否的重要標志。(66)參見周密：《中國刑法史》，北京：群眾出版社1985 年版，第247—248 頁。“道德的基礎是人類精神的自律”，(67)《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），北京：人民出版社1995 年版，第119 頁。而自律是他律的基礎和保證?！胺ㄊ撬?，德是自律，需要二者并用?！?68)習近平：《嚴格執法，公正司法》，載《十八大以來重要文獻選編》（上），北京：中央文獻出版社2014 年版，第722 頁?！巴椒ú蛔阋宰孕小?（《孟子·離婁上》），法律并不會自動實施，而是依賴于人的執行，即法律的落實有賴于執行者的思想和行為。所以，擁有良好道德修養的法律專業人員，是由“良法”實現“善治”的“紐帶”。也就是說，要通過道德倫理來約束司法人員，再通過受約束的司法人員來正確實施法律，最終通過法律的正確實施實現良好治理。

作為司法倫理的“慎刑”，對于當前推進司法倫理建設仍然具有重要的啟示價值。一方面，它有助于引導司法工作人員“行為世范”。司法工作人員是否擁有良好的道德修養，能否模范遵守法律規定，是司法公信力的重要保證?！吧餍獭痹诠糯鞘┬小叭收钡膬仍谝?，“仁政”是“仁愛之心”的外化，是否擁有“仁愛之心”是君子與小人的本質區別，君子則是人們自古至今追求的理想人格目標。“君子喻于義，小人喻于利。”（《論語·里仁》） “君子周而不比，小人比而不周?！?（《論語·為政》）所以，只有品德修養高尚之人才能懷“仁愛之心”，行“仁義之舉”，獲“君子之名”；對于為官者而言，就表現為踐行“慎刑”和實施“仁政”。另一方面，它有助于引導司法工作人員以正確的心態和操守處理案件。在司法倫理層面倡導慎刑思想，最重要的就是要求司法專業人員以認真、審慎、敬畏的態度對待刑事案件，正如《慎刑箴》所提出的，踐行“慎刑”需要秉持“公清”“明察”“仁恕”“平允”四德，只有司法工作人員保持維護公平正義的動力和積極性，才能最終實現對案件的公正處理。

結 語

習近平總書記指出： “要注意研究我國古代法制傳統和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養、擇善而用?！?69)習近平：《在十八屆四中全會第二次全體會議上的講話》，載中共中央文獻研究室編《習近平關于全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻出版社2015 年版，第32 頁。慎刑思想深厚的理論內涵與豐富的歷史實踐，展現了其作為中華傳統優秀法律文化的“風采”，但其在古今流變中的懸殊境遇，也可謂中華傳統文化興衰變遷的“縮影”。闡釋西周“慎刑”的思想淵源、古代實踐及歷史貢獻，是在當代傳承慎刑思想的前提；破除將“慎刑”附會于“謙抑”的狹隘認知，則是推動慎刑思想“創造性轉化”的關鍵。立足以上兩種認識，本文對慎刑思想在當代值得提倡和深化的“亮點”進行了探討，并以此來揭示其對推動良法善治和啟發本土話語的積極作用。中華法系給我們留下了偉大而不朽的紀念碑，它凝聚著先輩探索、試驗、抉擇法律生活秩序的經驗與智慧。傳統是先輩創造的結果，也是后輩繼續創造的起點，它為我們提供許許多多潛在的可能性，期待著我們對它的發聲。(70)參見趙明：《中華法系的百年歷史敘事》，《法學研究》2022 年第1 期。善待中華傳統優秀法律文化，不僅需要觀念和知識的繼受，更需要在“治理現代化”的時代命題中展現其思想的力量。這不僅是中國歷史學人的重要任務，更應成為中國法律學人自覺肩負的光榮使命。