行政程序重開的司法審查標準

張子誠

引 言

作為一項特殊的行政救濟制度，行政程序重開源起于德國，原指行政機關在一定條件下依當事人之申請，對已經過法定救濟期限，產生形式存續力的行政行為重新進行行政程序，并決定是否撤銷、廢止或變更原行政行為的制度。該制度最初規定在德國《聯邦行政程序法》第51條。[1]德國《聯邦行政程序法》第51條規定：1. 行政機關在下列情況下,須應相對人申請，決定是否對已具有不可訴請撤銷性的行政行為予以撤銷或變更：（1）行政行為所依據的事實或法律情況事后發生了有利于相對人的變更；（2）相對人提供了新的證據材料，可以導致產生有利于相對人的決定；（3）具有符合《民事訴訟法》第580條的重新受理理由的。2. 相對人無重大過失，而不能在過去的程序中，尤其不能通過法律途徑主張重新進行的理由時，方可接受其申請。3. 申請須在3個月內提出。該期限以相對人得知重新進行的理由之日起算。4. 第3條所列的主管行政機關對該申請做出決定，撤銷或變更所涉及的行政行為是另一行政機關做出的，亦同。5. 第48條第1款第1句和第49條第1款在此處不適用。參見趙宏：《法治國下的行政行為存續力》，法律出版社2007年版，第202頁。此后因該法第48條、第49條規定的“行政機關依職權撤銷、廢止行政行為的制度”對行政行為存續力的改變與第51條類似，故學者亦將其納入行政程序重開的范疇，稱為依職權的行政程序重開，并與前述依申請的行政程序重開并稱為廣義的行政程序重開。在我國，行政程序重開的實踐走在了立法之前。尤其是自2017年最高人民法院對“王建設訴蘭考縣人民政府不履行法定職責案”[2]最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。（以下簡稱“王建設案”）作出裁定以后，涉行政程序重開案件的數量就逐年翻倍增長，不斷出現在行政法理論和實務界人士眼前。[3]根據中國裁判文書網公布的數據，涉行政程序重開文書在2018年僅有3份，而至2020年，已高達18份之多，https://wenshu.court.gov.cn/，2021年12月31日訪問。從這些案件中可以看到，由于缺乏明確的法律規范，各級法院對行政程序重開存在不同程度的誤解。這導致大量涉行政程序重開的矛盾、失當裁判的出現，當事人的合法權益有受侵害之虞。行政程序重開的司法審查正陷入一種由成文法缺位帶來的實踐困局。在這一背景下，展開對行政程序重開的研究，以理論助力實踐的規范化顯得尤為重要。

在學界，張運昊通過對“王建設案”的分析，解決了行政程序重開容許性的問題。他認為法治原則的高階性為程序重開提供了理論根據，義務性規范為程序重開提供了規范依據。[4]參見張運昊：《論行政程序重啟的容許性——基于王建設訴蘭考縣人民政府不履行法定職責一案的分析》，載《行政法學研究》2019年第4期，第133-144頁。高鴻則通過對兩個典型案例的分析，探討了行政程序重開的條件、處理及救濟問題。[5]參見高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第177-185頁。現有的研究雖不多，但也為行政程序重開的實踐提供了相當有益的參考。然而不難發現，學者們對個別案例的研究得出的結論容易失之局限，難以反映實踐全貌。只有將全部的涉行政程序重開案例進行梳理研究，才能真正全面理解法院在對行政程序重開進行司法審查過程中的疑惑，解決現實中縈繞在行政程序重開司法審查周圍的難題。為此，本文擬通過群案分析的研究方法，全面展示我國法院在對行政程序重開案件的多個問題進行司法審查過程中的實踐觀點，并以此為中心，結合相關研究和域外立法，為行政程序重開的司法審查困局尋找破局之道。

一、樣本案例與研究進路

為了從宏觀上把握行政程序重開司法審查的全貌，有必要對涉重開的司法案例進行全面檢索。截至2021年12月31日，筆者在中國裁判文書網上檢索關鍵詞“行政程序重開”，得到裁判文書共39份。從案例的時間來看，發布于2018年的為3份，2019年為9份，2020年則達到18份。涉行政程序重開的文書數量逐年翻倍增長，這表明行政程序重開的實踐應用日趨活躍。從案件發生的地域來看，大部分的涉行政程序重開案件發生在東部和中部地區，東部地區尤多。從樣本案例涵蓋的案件類型來看，涉行政程序重開的案件類型構成復雜，包括土地、工商、勞動、行政處罰以及行政不作為案件等均可涉及行政程序重開。這充分說明行政程序重開在實務中的廣泛應用空間和實踐價值。

從案例內容來看，樣本案例充分地展現了法院裁判的矛盾與失當。首先，就行政程序重開的同一問題，不同法院在司法審查過程中表達了矛盾的觀點。例如，就行政機關對重開申請的不作為是否具有可訴性的問題，就有認可其可訴性與否定其可訴性兩種截然不同的裁判。[6]參見吉林省高級人民法院行政裁定書，（2018）吉行再26號；最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。其次，法院對行政程序重開存在的誤解導致失當裁判的出現。例如，在沈輝訴江蘇省通州灣江海聯動開發示范區綜合執法局責令限期拆除案（以下簡稱“沈輝案”）中，法院以依申請重開的條件限制行政機關依職權重開，混淆了二者的區別。[7]參見泰州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇12行終103號。這致使依職權重開與依申請重開無法發揮本應有所區別的功能，進而引發其功能的虛置，挑戰重開的制度根基。[8]詳細論述可參見下文“依職權重開的啟動條件”部分。此說明了裁判的失當。綜合來看，上述現象都源于成文法的缺位。在沒有法律規定的情況下，我國絕大多數法院對行政程序重開較陌生，又缺乏可供參考的同類案件和相關文獻資料，因此只能根據自己的理解對行政程序重開案件進行裁判。顯而易見，這必然帶來不良后果。缺少成文法的規范，行政程序重開的司法審查極易“失控”，將造成司法不公，損害司法權威，行政程序重開司法審查的困局由此形成。破解這一困局，有必要對本文的研究對象“行政程序重開的司法審查”進行性質界定。

由于法律并未規定行政程序重開，因此法院對行政程序重開的司法審查涉及到法官對法律漏洞的填補。“法律漏洞是以整個現行法秩序為標準的法律秩序的‘違背計劃的非完整性’。”[9][德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第347-349頁。而這種漏洞又是“通向法官立法的大門”。總體來看，行政程序重開于行政法體系中居于舉足輕重的地位，該種地位可以從法理上推斷。由于行政行為缺乏中立性和終局性，其存續力對行政機關的約束力便弱于既判力對法院的約束力。[10]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第206頁、第300頁。自1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）頒布伊始，我國便已建立了突破既判力的行政訴訟再審制度，舉輕以明重，行政法更需要一個類似訴訟法上再審的制度以彌補行政行為的天然缺陷。再加上現實中已經出現的重開實踐，行政法不能不予以回應。因此，行政程序重開制度的闕如構成一種法律漏洞。法官對重開請求權的肯定，則可理解為通過“權利推定”的方式填補該種漏洞的表現。權利推定的形式是多樣的。就對當事人重開請求權的推定而言，法官可能通過依法行政原則進行推定，亦可能通過憲法中的獲得救濟權進行推定，還可能通過公民申請再審的權利進行推定。[11]參見郭道暉：《論權利推定》，載《中國社會科學》1991年第4期，第179-186頁。因此，雖然并未有任何法律規定行政程序重開，但法官肯認當事人重開請求權并不應當被認為是違法裁判。不論是漏洞填補還是權利推定，都是行使司法裁量權的范疇。法治社會并不排斥司法裁量權的行使，但它要求裁量權的規范化行使。人民法院在審判工作中統一裁判標準，是建設中國特色社會主義法治體系、保證法院依法公正行使審判權、維護國家法制統一的要求。[12]參見《最高人民法院關于完善統一法律適用標準工作機制的意見》，法發〔2020〕35號。在行政程序重開的司法審查中，各級人民法院過分地發揮主觀能動性是引發裁判的矛盾與失當的直接原因。因此，面對行政程序重開司法審查的實踐困局，統一司法審查標準無疑成為最顯著有效的出路。

基于這一判斷，本文在對樣本案例進行梳理的基礎上，將行政程序重開的司法審查分為三類。第一類是對重開啟動條件的司法審查。在此，法院主要審查某一行政行為是否因符合特定條件而得以啟動重開。第二類是針對行政機關對重開申請的審查處理進行的司法審查。在此，本文將依據行政機關對重開申請的審查程序，分“對重開申請的審查義務”，“重開決定的類型”和“重開決定的限制”三方面展開討論。第三類是對重開決定可訴性的審查。在此，法院主要審查行政機關駁回申請決定、撤銷、廢止或變更原行政行為決定以及維持原行政行為的決定是否具有可訴性的問題。在上述分類的基礎上，本文將分別探究各種司法審查的標準，以期全面覆蓋行政程序重開司法審查中可能遇到的問題。

二、重開啟動條件的司法審查

是否滿足啟動條件既是行政機關判斷是否重開行政程序時首先審查的關鍵問題，也是法院在司法審查中首先審查的關鍵問題。依據行政程序重開的制度本旨，行政程序重開因申請而啟動者與依職權而啟動者條件有別，故本部分分別討論之。在德國法上，依申請重開行政程序的情形包括事實或法律變化、新證據的出現和符合再審條件，此外尚有期限限制和無重大過失的要求。就案例呈現的情況來看，我國法院雖初步繼受了域外法對啟動條件的建構，但仍存在差別。因此，有必要初步辨明司法實踐與域外立法之短長。就依職權重開的條件而言，我國法院不區分依申請與依職權重開的條件，這將危及行政程序重開的制度根基，亦有必要予以匡正。

（一）依申請重開的啟動條件

由于行政行為形式存續力的要求，法院對行政程序重開持謹慎態度，限制行政程序重開的啟動條件。在“王建設案”中，最高人民法院首次闡釋了依申請的行政程序重開的啟動條件，認為僅當“作為行政行為根據的事實或法律狀態發生變化，行政行為作出后出現了足以推翻行政行為的新的證據”時，當事人始得申請行政程序重開。[13]參見最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。這一觀點明顯受到德國法的影響，在公開之后被各級法院多次引用，儼然成為了權威觀點。該觀點中“行政行為根據的事實發生變化”和“出現新證據”并不難理解，但“法律狀態發生變化”，則因法的溯及力問題而易生疑義。法不溯及既往，除非存在特別規定，對既往的一次性行政行為，新法均不產生溯及效力。但對當事人權利義務產生持續性影響的行政行為，卻作為一種例外而免受該規則的約束。因此，所謂法律狀態發生變化，應是針對持續性行政行為而言的。[14]參見高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第180-181頁。不同于域外立法，除“事實或法律狀態變化”和“出現新證據”之外，尚未從現有案例中發現我國法院在司法審查中對行政程序重開之啟動條件有額外的限制，似可推斷法院認為“新事實”和“新證據”是行政程序重開的全部啟動條件。

上述觀點體現了一種不成熟的審查進路，其負面效果十分顯見。例如，在張樹林訴儀征市民政局、儀征市青山鎮人民政府民政行政管理案中，原告于2019年請求行政機關撤銷2002年的婚姻登記，認為相關登記材料均非其本人書寫制作。但原告認可其與該案第三人長期共同生活，不可能直到2019年才知悉重開事由，若參考域外立法對行政程序重開期限的限制，則已無法重開程序。該案中法院卻并未考慮期限，而是轉而指出“行政行為只有達到重大且明顯違法程度，才能重開行政程序”，“結婚登記未達到重大且明顯違法程度，不符合行政程序重開的條件”。[15]參見揚州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇10行終311號。重開行政程序是否要求重大明顯違法尚需商量，法院僅著眼于對重開的客觀條件限制，忽視從期限的角度限制重開的啟動，這似乎是一種不必要的迂回，甚至錯誤，不符合行政救濟制度規律。

法律不保護在權利上的睡眠者。如果當事人對其重開請求權漠不關心，法律將更傾向于維護法的安定性利益。行政程序重開針對的是已具形式存續力的行政行為，法安定性的維護實在不容過度退讓，否則，行政秩序將長期處于動蕩不安的狀態，有悖于行政法治的價值目標。當事人對重開權利的漠視主要有兩種表現：第一，長久地不行使重開請求權；第二，可以在行政行為未生存續力時通過復議、訴訟主張救濟，而故意或因重大過失不主張。在此二種情形之下，法律限制當事人的重開請求權具有正當性。德國和我國臺灣地區法均為行政程序重開設定了期限限制，并要求當事人非因重大過失而未在復議、訴訟中主張救濟。就其中的期限限制而言，德國法規定，當事人須在知悉重開事由之日起3個月內申請行政程序重開。我國臺灣地區則規定當事人須在知悉重開事由之日起3個月內，且在法定救濟期間經過后5年內申請。[16]我國臺灣地區“行政程序法”第128條第3款規定：“前項申請，應自法定救濟期間經過后三個月內為之；其事由發生在后或知悉在后者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過后已逾五年者，不得申請。”從立法規律來看，德國和我國臺灣地區設置的重開期限均較再審期限更為寬松，這似乎是為了更加落實對當事人權利之保障。在我國，行政訴訟再審期限為6個月，此期限已經足夠寬松，在對重開之啟動條件展開司法審查時，似無再予放寬的必要。我國臺灣地區法律設置了5年的最長保護期限，若當事人在行政行為作出之日起5年后才得知重開事由，亦喪失申請重開的權利。這一做法與其訴訟法上再審的規定相通，既能充分調和公共利益與個案正義的緊張關系，也規避了舊案重翻帶來的取證上的困難。因此，在我國的司法審查中，可以考慮確定當事人須在知悉重開事由之日起6個月內，且在行政行為作出之日起5年后申請重開，這既汲取了域外法的相關制度經驗，也承繼了我國行政法之相關制度實踐。

（二）依職權重開的啟動條件

在振興駕校訴興化市自然資源和規劃局土地行政處罰案（以下簡稱“振興駕校案”）中，法院闡釋了行政機關依職權主動重開行政程序的條件，認為“程序重開的最終目的是清除違法行政行為，故而原則上程序重開的條件需要從行政行為的違法情形中進行篩選。具體來說主要包括行政行為所認定的基本事實不能成立、行政行為適用法律錯誤、行政行為所賴以存在的事實發生了變化、行政行為所依據的法律規范發生了變化。[17]泰州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇12行終103號。”有趣的是，這與高鴻提出的依申請啟動行政程序重開的條件完全一致。[18]參見高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第180頁。在同樣涉及行政機關依職權重開行政程序的“沈輝案”中，法院則援引了最高人民法院在“王建設案”中對行政程序重開條件的表述。[19]參見南通市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇06行終695號。這顯示出我國法院大多沒有對依職權與依申請重開行政程序的啟動條件作區分，認為兩種重開的啟動條件完全相同。不僅實務觀點如此，有學者亦認為“關于當事人申請程序重開的條件，對行政機關依職權重開行政程序同樣適用”[20]高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第181頁。。

與上述觀點相反，在德國《聯邦行政程序法》上，依申請與依職權重開行政程序的啟動條件不同。概括來說，該法第48條和第49條對行政機關依職權重開行政程序作出的限制主要是不得侵害公共利益和不得違背信賴保護，而出現新事實或新證據等依申請重開的條件則在此處不彰。[21]參見趙宏：《法治國下的行政行為存續力》，法律出版社2007年版，第140-141頁，第179-180頁。為了將我國實踐觀點與德國立法例比較，有必要探明德國法區分兩種重開條件的原因。破解其原因的關鍵在于反思“廣義行政程序重開”這一概念。

行政程序重開本僅指依申請重開，晚近以來，德國學者有主張將《聯邦行政程序法》第48、49條規定的“行政機關依職權對行政行為予以撤銷、廢止的制度”也納入行政程序重開之范疇，其理由在于，行政機關既然得依職權撤銷違法行政行為或依法廢止合法行政行為，其中就必然包含相關行政程序重開之決定，除第51條之外，應承認行政機關在其職權范圍內加以裁量，并撤廢一已具形式存續力的行政行為同屬行政程序重開。[22]參見黃錦堂：《行政程序重開之研究——德國法之比較》，載《稅務旬刊》第2330期，第6頁。有學者對此問題持有相異的觀點，認為這種主張將引發誤解，導致行政機關撤銷或廢止原行為后，再度重開另一程序。[23]參見傅玲靜：《論行政程序重新進行——以遺產稅之核課與剩余財產差額分配請求權價額之扣除為例》，載《月旦法學雜志》第147期，第104-105頁。事實上，將行政機關依職權撤銷或廢止行政行為的制度納入行政程序重開范疇之觀點本身沒有錯，它看到了撤銷、廢止與重開之間的內在聯系。問題僅在于這一觀點容易引人誤解——人們會想當然地認為撤銷、廢止與重開本質是一回事。事實是，此三者規范取向存在根本不同：撤銷是行政機關消滅違法行政行為的效力；廢止是行政機關終止合法行政行為的效力；最原初意義上的行政程序重開則是一種特殊的救濟途徑。毛雷爾認為“撤銷和廢止的法律制度主要針對沒有或不能再訴請撤銷的行政行為，但有時也可能包括可訴請撤銷的行政行為”[24][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第274頁。，也就是說，對于第48、49條而言，行政行為是否具有形式存續力并不重要。從規范的解釋論角度可以得知，第48、49條可能包含兩種行政行為的撤銷或廢止：一種是行政行為尚未產生形式存續力時的；另一種是行政行為已產生形式存續力時的。準確地說，僅后者得稱為廣義的行政程序重開。因此，在特定情況下，撤銷、廢止和重開均產生改變行政行為存續力的效果，這時才將撤銷與廢止納入行政程序重開的范疇。依申請與依職權重開行政行為存在規范取向上的本質不同，將其統稱為行政程序重開，其周延性和妥當性本就可質疑，故二者規范構造當然不同。

其次，依職權行政行為與依申請行政行為的目的存在差異，這使得依職權重開必然具有裁量性，不可能用依申請重開的條件限制之。在依職權行為，其目的在于維護公共利益，行政機關負有積極執行的義務；在依申請行為，大多是涉及申請人自身權益之保護或義務之減免，無申請則無行為。[25]參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2019年版，第251頁。在依當事人申請重開的場合，為防止相對人僅為個人利益計算而盲目申請，須設置相關條件進行限制。但在依職權重開的場合，實現個案之正義以促進公共利益本身就是行政機關之職責，因此無需再設置新證據等條件去保證重開目的是為實現個案正義，而是將是否重開交由行政機關裁量。質言之，依職權重開行政程序本質上是行政機關裁量權的行使。由于依職權重開鮮明的裁量性，德國學者甚至將第48條稱為“自由撤銷原則”。[26]參見趙宏：《法治國下的行政行為存續力》，法律出版社2007年版，第144頁。是故，混同依申請與依職權重開啟動條件的觀點顯然是值得商榷的。更為重要的是，如果依申請重開的條件可以拘束依職權重開，那就意味著行政機關在滿足特定條件的情況下必須重開行政程序，此時當事人在事實上失去了選擇是否申請重開的權利。行政程序重開作為一項特殊救濟制度的權利救濟功能將名存實亡。綜上所述，在審查依職權重開的啟動條件時，應當考慮摒棄用依申請重開的條件拘束依職權重開的不當做法。

依職權重開之啟動雖然是裁量權行使的結果，但仍有相應限制，概括而言，依職權重開須限于為了公共利益的目的，且若當事人因原行政行為產生的信賴利益大于所欲保護的公共利益，行政機關也不得擅自依職權重開行政程序。而在對依職權重開的審查上，我國《行政訴訟法》第70條規定的撤銷行政行為之情形可作為審查的指引。亦即，當行政行為出現了主要證據不足、適用法律錯誤等情形時，可以認為重開之啟動是有依據的。但仍應注意，之于行政行為之撤銷而言，《行政訴訟法》第70條之規定只是為司法審查提供參考指引，而不是限制。[27]參見楊登峰：《行政行為撤銷要件的修訂》，載《法學研究》2011年第3期，第37頁。依職權重開亦然。并不能因為不符合上述情形就簡單地否認行政機關重開的合法性，而是應當遵循個案衡量的原則。

三、重開審查處理的司法審查

行政程序重開的審查處理是指行政機關對滿足重開條件的重開案件進行的審查。雖然滿足重開條件，但由于成文法上行政程序重開制度闕如，行政機關尚須首先審查確定其對某一申請確實負有審查處理的義務。其次，行政機關經過審查認為可以重開，即應作出實體處理，亦即作出撤銷、廢止或變更的重開決定。最后，行政機關將考量該重開決定是否應受限制。法院對行政機關審查處理的審查也圍繞這三個方面展開。因此，本部分將依次檢討行政機關對重開申請是否負有審查處理義務，行政機關得作出的重開決定類型，以及重開決定，特別是依申請作出的重開決定應受到的限制。

（一）行政機關對重開申請的審查義務

[23] 參見傅玲靜：《論行政程序重新進行——以遺產稅之核課與剩余財產差額分配請求權價額之扣除為例》，載《月旦法學雜志》第147期，第104-105頁。

由于法律并未規定行政程序重開，因此行政機關是否有義務對重開申請進行審查亦成為行政程序重開的司法審查中需要解決的問題。行政機關的作為義務主要來源于法律規定，故在對“王建設案”進行研究時，有學者提出，可通過“特定性判斷標準”將義務性規范解釋為公法上請求權之依據，并由此使行政機關對重開申請之裁量收縮至零。[28]參見張運昊：《論行政程序重啟的容許性——基于王建設訴蘭考縣人民政府不履行法定職責一案的分析》，載《行政法學研究》2019年第4期，第139-141頁。但特定性義務規范僅能為個案提供請求權依據，無法為行政程序重開申請提供普適性的規范依據。在建立行政程序重開制度之前，為個案尋找特定的規范依據意義有限。當前，應首先為“行政機關對重開申請的審查義務”尋找更為抽象的一般性規范依據，而非徑直追求壓縮行政機關之裁量權。本文認為，《中華人民共和國憲法》第41條第2款規定的公民申訴權將為行政機關的審查義務提供規范支撐。該款前句規定了兩方面的內容，一是公民在認為其合法權益遭受侵害時進行申訴的權利，二是國家機關對該申訴查清事實、負責處理的義務。學理上一般承認，所謂申訴者既包括向法院申訴，也包括向行政機關申訴。[29]參見胡錦光、韓大元著：《中國憲法》（第4版），法律出版社2018年版，第284-285頁。對此申訴權的性質，學界雖稍有爭論，但考慮到救濟權對基本權利體系架構的重要意義，并為了滿足多元化糾紛解決的需要，亦應以“獲得救濟權”說為是。[30]參見章志遠、顧勤芳：《中國法律文本中的“申訴”研究》，載《法治研究》2011年第8期，第34頁。申訴權的權利性質近似于訴權，獨立于其他實體權利，當事人行使申訴權時并不以擁有任何實體權利為前提。當事人向行政機關申請重開以獲得權利救濟的行為可以被理解為行使申訴權的表現。對應公民的申訴權，憲法同時課以了國家機關查清事實、負責處理的義務，即使僅僅從文義解釋的角度，也可以得出行政機關負有對公民申請重開的申訴進行審查處理義務的結論。然而，觀察司法裁判，可以看到法院對此仍有困惑。

困惑聚焦于如下問題，即：當事人的申請不滿足重開條件時，行政機關是否仍有審查義務？在趙祥梅訴吉林省人力資源和社會保障廳不履行法定職責案（以下簡稱“趙祥梅案”）中，法院并未對申請人之申請是否符合行政程序重開條件作評述，而是肯認了當事人申請行政程序重開之權利，并認為省人社廳工作人員口頭拒絕其重開申請的不作為行為不合法。[31]參見吉林省高級人民法院行政裁定書，（2018）吉行再26號。在張昌生訴白河縣人力資源和社會保障局不履行法定職責案（以下簡稱“張昌生案”）中，法院更是在明確當事人沒有提交任何足以推翻原行政行為的證據的情況下，對行政機關的不作為作出了確認違法的判決。[32]參見白河縣人民法院行政判決書，（2020）陜7101行初157號。亦即認為，即使當事人申請不滿足重開條件，行政機關也應當履行對重開行政程序申請的審查義務。但最高人民法院在“王建設案”中卻表達了不同觀點。最高法認為，“申請人王建設兩次申請既非基于新的事實和法律狀態，也未提出新證據，故行政機關不予答復的不作為并無不妥[33]最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。。”也就是說，當事人之申請不符合重開條件時，行政機關沒有審查義務，甚至可以不予答復。

應當指出，在依申請重開行政程序的場合，行政機關對當事人之申請須進行二階段的審查：首先須審查并決定是否重開行政程序；其次須審查并選擇作出撤銷、廢止、變更原行政行為的決定。行政機關進行第一階段的審查時，考量的因素固然包括是否符合“新事實”或“新證據”等重開條件，但不滿足重開條件卻不影響當事人作出申請，也與行政機關是否應當履行審查答復的義務無關。正如起訴時，即使原告不符合起訴條件，法院也應裁定不予受理一樣，行政機關在發現當事人之申請不符合重開條件時也應當至少作出不予受理的決定，而非不予答復。由此引申的問題似乎更有討論空間，即：在當事人申請不符合法定的依申請重開條件時，行政機關是否有義務進行第二階段的審查？對此問題不能簡單一否了之。依職權的重開，與依申請重開一樣，均具有主觀公權利的性質。這意味著，在不符合重開條件的情況下，當事人雖不能要求行政機關重開行政程序，但卻有權利要求行政機關無瑕疵地作出裁量決定。這種請求權，在學理上被稱為“無瑕疵裁量請求權”。[34]參見王貴松：《論無瑕疵裁量請求權》，載《學習與探索》2010年第5期，第123-127頁。若發生行政機關裁量收縮至零的特定條件，則當事人也享有相應于依申請重開的請求權，行政機關即有進入第二階段審查并最終作出重開決定的義務。這些特定條件包括行政機關于類似情況下曾作出重開決定，或行政行為違反公序良俗或誠實信用而“令人難以忍受”等。[35]參見黃錦堂：《行政程序重開之研究——德國法之比較》，載《稅務旬刊》第2330期，第8頁。此等情況下行政機關雖有義務進行第二階段的審查，但當事人之申請卻未必符合法定的重開條件。

綜上所述，法院在判斷行政機關是否有義務對重開申請進行審查時，應明確行政機關對重開申請的審查義務。這是因為，公民的申訴權要求行政機關在相對人提出重開申請后負責查清事實、作出處理，而對請求進行審查是處理的前提，更何況“無瑕疵裁量請求權”的存在使行政機關不能因表面上不符合條件而輕易否定行政程序重開的可能。

（二）重開決定的類型

法院在行政程序重開的司法審查實踐中，雖存在一定有待商榷的實踐觀點，但亦非未有任何值得肯定的做法。在對行政機關得作出的重開決定的類型進行司法審查時，法院的觀點就頗值得肯定。為了避免域外立法誤導日后的司法審查實踐，偏離當前正確軌道，因此有必要在此加以分析。

依德國《聯邦行政程序法》第51條，依申請重開行政程序后可作出的重開決定類型包括撤銷、廢止和變更。若認為該法第48條和第49條系依職權重開行政程序的全部規范依據，則不難發現，該法僅規定依職權重開后可以撤銷或廢止，而并未規定變更。然而，在我國實踐中，行政機關依職權變更原行政行為的現象較為普遍，且為人民法院所肯認。例如，在秦敏訴高縣人民政府行政復議案的判決書中，法院就寫道：“行政機關在利害關系人已喪失訴權的情形下，依職權作出變更或者撤銷行政許可的行為，屬于行政程序重開。”[36]四川省高級人民法院行政判決書，（2020）川行終980號。就此疑竇，本文認為，明確區分依申請與依職權重開雖有重要意義，但并非在重開決定的類型上也要強調這種區分。雖然德國法不賦予依職權重開行政程序的行政機關變更權的做法的確令人費解，但若著眼于中國實踐，則似乎不必費力思索其背后原因。因為，至少就目前的實踐而言，法院沒有理由不認可行政機關這種做法。

首先，縱使沒有行政程序重開制度，行政機關依職權變更行政行為的實踐也已經存在。例如《中華人民共和國海關法》第77條即規定：“上級海關認為下級海關作出的處理或者決定不適當的，可以依法予以變更或者撤銷。”行政實務中，由于法律的修改、廢止等原因，行政決定的變更也時有發生。[37]參見章劍生：《現代行政法總論》（第2版），法律出版社2019年版，第159頁。可見行政機關依職權變更行政行為并非沒有法律依據。其次，依職權重開行政程序是行政機關在行政管理活動中自行糾錯的制度，行政機關自行裁量并決定以變更行政行為的方式彌補行政行為之瑕疵，這符合依職權重開的制度本旨。況且較之撤銷與廢止，行政行為的變更對行政行為存續力的改變更弱，更多扮演行政行為存續與撤廢之間的“緩沖劑”。[38]參見范文舟：《行政行為變更的特質》，載《法學雜志》2011年第11期，第64頁。最后，依職權重開行政程序未必不會因當事人行使無瑕疵裁量請求權而啟動，若當事人的請求即為變更行政行為，且變更行政行為成為唯一的無瑕疵裁量，法律若不規定變更，勢必造成“二律背反”的困局，即：如果不賦予行政機關變更權，則重開決定必將違法；如果行政機關變更原行政行為，則又缺乏明確的法律依據。綜上可見，在司法審查中，宜確認行政機關通過依職權重開變更原行政行為之做法的合法性，如此方符合我國實際和行政程序重開制度的法理。這樣，不管是依申請還是依職權重開，法院在審查時均應肯定行政機關得依當事人申請或依其裁量，作出撤銷、廢止、變更乃至維持的決定。

（三）重開決定的限制

行政程序重開決定亦屬于一種行政行為，法院應當審查其是否滿足主體合法、有充足的事實和法律依據、程序正當、無明顯不合理等法定要求，自不必多言。從案例展現的情況來看，重開決定是否應受禁止不利變更原則的限制這一問題似乎更有探討價值。在大陸法系國家，禁止不利變更主要指二審中，法院不得作出較一審判決對上訴人更為不利的判決。學者認為，若將該原則引入行政救濟領域，則一審、二審、復議均應適用之。[39]參見梁君瑜：《行政訴訟變更判決的適用范圍及限度》，載《法學家》2021年第4期，第95頁。足見該原則在行政救濟領域的廣闊適用空間。就行政機關重開行政程序后作出的決定是否受禁止不利變更原則約束這一問題，德國學界仍存在觀點分歧。多數觀點認為，《聯邦行政程序法》第51條系完全基于申請人之利益而設計的制度，因此須受“禁止不利變更原則”的約束。但也有學者認為第51條容許更為不利之決定，因為其并不考慮當事人信賴保護的問題，程序重開的首要目的僅僅只是再度進行程序，而非通過程序重開獲得更優的地位，因此重開決定應當包含著包括更為不利決定在內的各種可能。[40]參見洪家殷：《論行政處分程序之再度進行——以德國一九七六年行政程序法第五十一條之規定為中心》,載《政大法學評論》第45期，第323-324頁。

本文認為，就行政程序重開而言，是否受禁止不利變更原則的約束不能一概而論，而是應當區分依申請與依職權重開分別把握。從中國的實踐來看，法院并未禁止行政機關通過依職權重開作出對當事人更為不利的決定，在“振興駕校案”中，行政機關根據檢察建議，以非法占用土地面積丈量錯誤為由重開行政程序，將原本3330元的罰款改為113175元。法院認為由于土地面積丈量錯誤，原行政行為認定的基本事實已經不能成立，而程序重開的最終目的是為了清除違法行為，故行政機關重開行政程序并作出對當事人更為不利的行政處罰屬于合法行為。[41]參見泰州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇12行終103號。法院的判斷基本正確。由于規范意旨的不同，依職權之行政程序重開的救濟功能薄弱，更多的是行政機關出于依法行政或公共利益的需要而重新進行行政程序。從域外立法來看，依職權重開也并未像依申請重開那樣，以事實或證據發生“有利于當事人的變更”為前提。因此在德國，接受重開決定得對當事人更為不利者，也大多是基于《聯邦行政程序法》第48條和49條而作考慮的。[42]參見洪家殷：《論行政處分程序之再度進行——以德國一九七六年行政程序法第五十一條之規定為中心》,載《政大法學評論》第45期，第323-324頁。可見，依職權重開應當無須受禁止不利變更原則的約束。

依申請重開則因其本質作為一項救濟制度而與上述情況不同。在救濟程序中約束公權力是禁止不利變更原則被確立的重要動因。學理上認為，獲得救濟權是憲法規定的基本權利，該項權利又主要通過包括行政法在內的普通法上的救濟途徑來實現。[43]參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，商務印書館2017年版，第242頁。而為了基本權利的落實，保證當事人不因申辯而獲得更不利地位，就必然要在救濟制度中確立禁止不利變更原則。因此，在依申請的行政程序重開中確立禁止不利變更原則，有著保護當事人尋求救濟的積極性，充分發揮程序重開的權利救濟機能，而不悖行政救濟本旨的作用。我國《行政訴訟法》第77條第2款和《中華人民共和國行政復議法實施條例》第51條均已然在訴訟和復議中確立了禁止不利變更原則，即使是僅出于體系化的考量，在司法審查過程中法院也應承認依申請的重開決定的作出應受此原則約束。

四、重開決定可訴性的司法審查

在本部分，需要檢討的唯一問題就是，各種行政程序重開決定是否都具有可訴性。案例顯示，法院均承認行政機關重開行政程序并改變、撤銷、廢止原行政行為后，當事人有權通過訴訟獲得救濟[44]參見南通市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇06行終695號；防城港市中級人民法院行政判決書，（2020）桂06行初66號。，但對于行政機關對當事人申請不予審查的案件，即行政不作為案件是否可訴，有較大分歧。在“王建設案”中，最高人民法院旗幟鮮明地表達了其觀點：“如果當事人僅僅是沿襲之前的主張，行政機關作出的拒絕重開或者不予審查在性質上就系駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為，不屬于行政訴訟的受案范圍[45]最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。”。此后，“重復處理行為”便成為各級法院駁回當事人的起訴或再審申請的常用理由。唯一不同的是，以此理由駁回當事人申請的案件，并非與“王建設案”性質相同的行政不作為案件，而多為因不符合重開條件而被駁回的案件。[46]參見天津市高級人民法院行政裁定書，（2020）津行申343號；揚州市中級人民法院行政裁定書，（2020）蘇10行終311號。地方各級法院在行政不作為案件中表達的觀點與最高法院相反。在“趙祥梅案”中，法院受理了案件并肯定當事人的起訴符合法律規定的起訴條件。[47]參見吉林省高級人民法院行政裁定書，（2018）吉行再26號。在“張昌生案”的判決書中，法院寫道：“原告張昌生的申請事項屬于被告白河縣人社局的職權范圍，無論原告張昌生的申請是否成立，被告白河縣人社局均應作出相應行政行為而未作出……故確認被告白河縣人社局不履行法定職責的行為違法”[48]白河縣人民法院行政判決書，（2020）陜7101行初157號。。最高人民法院將行政機關不履行法定職責的行為也認定為重復處理，有極大的商榷空間。重復處理行為外在表現為作為，而不履行法定職責則表現為不作為，二者顯然有鮮明的界分，因此無須過多討論。

值得關注的是因不符合重開條件而被駁回的案件是否可訴的問題。這類案例中有代表性的如廣東廣晟南方建設有限公司訴道縣住房和城鄉建設局撤銷行政許可案。該案中，法院在肯定行政程序重開這一實踐之存在的同時，援引《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條的規定，認為行政機關駁回當事人申請的行為系重復處理行為，不具有可訴性。[49]參見湖南省永州市中級人民法院行政裁定書，(2020)湘11行終212號。

我國法院肯定行政機關重開行政程序后撤銷、廢止、變更原行政行為的決定之可訴性而否認駁回重開申請決定可訴性的原因，是認為后者沒有對當事人的權利義務造成新的影響，從而屬于重復處理行為。這一實踐觀點似乎源于法院對當事人享有申請行政程序重開之權利這一事實的猶疑。因為，在學理上，重復處理行為是指當事人喪失其他救濟途徑，并向行政機關申請再次處理后，行政機關作出的與原行為一致之行政行為。[50]參見黃學賢、廖振權：《行政重復處理行為探究》，載《行政法學研究》2008年第4期，第34頁。當事人喪失救濟途徑是行政機關作出重復處理行為的重要前提。但是，包括最高人民法院在內的各級法院多次在判決中肯定當事人可以申請行政程序重開，這無疑是確認了當事人在復議、訴訟和國家賠償之外的第四條獨立的救濟路徑。因此，認定行政機關駁回重開申請為重復處理行為的觀點殊值商榷，因為其并不滿足“喪失救濟途徑”這一前提。

將行政機關駁回重開申請的行為認定為重復處理行為，也未看到該行為對當事人實體權利產生的實質影響。在程序工具主義理論看來，程序沒有獨立的保護價值。因此在我國，“過程性行為”被旗幟鮮明地排除在行政訴訟的受案范圍之外。通說認為“這些行為中行政機關有意思表示，但它不會產生如行政決定中意思表示的法效力，所以，在比較法上有‘觀念通知’‘準行政行為’之說。”[51]參見章劍生：《現代行政法總論》（第2版），法律出版社2019年版，第415頁。顯而易見，程序工具主義理論的影響反映在了將行政機關駁回重開申請的行為認定為重復處理行為的觀點之中。但必須指出，即使是認為駁回重開申請屬于“觀念通知”，亦應該區分是否屬于終止行政程序效果的通知。例如，《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第3條即明確，如果行政機關在行政許可過程中的告知補正材料等程序性告知行為導致了行政程序的事實上終止，則應屬于行政訴訟的受案范圍。在程序重開亦同理，行政機關駁回重開申請的行為顯然不屬于一般意義上的“觀念通知”，而是產生了終止當事人重開行政程序的效果。這種導致重開程序事實上終止的駁回行為對當事人的權利產生了實質影響，因此不能理解為重復處理行為。

我國臺灣地區就此問題雖有爭論，但相關學說也已明確，行政機關駁回當事人重開申請之決定雖未進行實質審查，貌似屬于重復處理行為，但此行為在程序上產生了拒絕重開行政程序的法律效果，因此屬于一個新的行政行為。這與德國通說觀點也一致。[52]參見謝碩駿：《行政程序重新進行》，載《月旦法學教室》第183期，第11頁。而不論行政機關重開行政程序后是撤銷、廢止、改變還是維持原行為，其本質上均無差別，均屬于進入實質審查后，在實體法上再次作成的“第二次裁決”，即使結果與原行政行為內容并無二致，仍應該認定為一個新的行政行為。[53]參見傅玲靜：《論行政程序重新進行——以遺產稅之核課與剩余財產差額分配請求權價額之扣除為例》，載《月旦法學雜志》第147期，第113頁。

沒有救濟就沒有權利。若各種行政程序重開決定的可訴性得不到承認，則行政程序重開本身都將變得毫無意義。在行政程序重開的司法審查過程中，有必要承認行政機關作出的駁回申請決定、撤銷、廢止或變更以及維持原行政行為的決定均具有可訴性，以保障行政程序重開真正發揮其權利救濟機能。

余 論

通過對涉行政程序重開的本土司法案例的研究，本文檢討了行政程序重開司法審查實踐中的幾個關鍵問題。為了破解行政程序重開司法審查的實踐困局，必須統一司法審查標準。首先，應當完善對行政程序重開啟動條件的認定。一方面，引入期限限制，要求當事人非因重大過失而未在復議和訴訟中主張救濟，將再審理由納入重開啟動理由均是可資參考的審查路徑。另一方面，由于依職權重開的鮮明裁量性，不宜將依申請與依職權重開的條件混同。其次，應當明確行政機關對重開申請的審查義務，即使重開申請不符合條件，當事人無瑕疵裁量請求權的存在也使行政機關未可輕易否定重開的可能。同時應當規范行政程序重開決定的類型和內容。對類型的規范主要通過賦予依職權重開行政程序的行政機關變更原行政行為權力的方式進行。對內容的規范主要通過以禁止不利變更原則約束依申請重開決定的作出完成。最后，在肯認當事人行政程序重開請求權的基礎上，應當承認包括駁回申請決定、撤銷、廢止或變更原行政行為決定以及維持原行政行為的決定在內的各種重開決定的可訴性，以全面保障當事人的重開權利。

毋庸諱言，統一司法審查標準并不能一勞永逸地解決行政程序重開司法審查的實踐問題。只有建立行政程序重開制度，將審查標準統一于法律條文方為長久之計。事實上，即使拋開急迫的現實需求不談，正如前文所述，作為與行政訴訟中的再審制度相對應的特殊救濟制度，行政程序重開制度的闕如也違背法理。更何況，建立行政程序重開制度在促進行政爭議多元化解決，乃至法治政府的建設上均具有深遠意義。

令人欣喜的是，2021年印發的《法治中國建設規劃（2020-2025年）》明確將研究制定行政程序法納入未來五年的法治建設規劃。[54]《法治中國建設規劃（2020-2025年）》：“加強對權力運行的制約和監督，健全規范共同行政行為的法律法規，研究制定行政程序法。”可以想見，作為行政程序法上的一項重要制度，行政程序重開的建立必將成為制定行政程序法時繞不開的問題。因此，本文提出的司法審查標準對行政程序重開制度的構建亦具有一定參考意義。當然，制度的構建必然是一個漫長的過程，日后我國開展行政程序法典的制定工作之時，仍然需要理論界與實務界同仁協力，進一步推動行政程序重開制度的建立及完善。