《民法典》履行抗辯權條款的體系解釋

韓新磊

(中國計量大學 法學院，浙江 杭州 310018)

一、問題的提出

履行抗辯權作為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)權利體系項下的重要內(nèi)容，對于督促合同各方嚴格恪守合同義務，遵守誠實信用原則具有重要的意義。作為一部講究體系科學性的法典，《民法典》在回應履行抗辯權存在的問題上作出了修改。一是修改了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)表述不規(guī)范的地方，如將“履行要求”修改為“履行請求”，明晰了履行抗辯權的權利屬性；在不安抗辯權中，增加了解除合同后請求對方承擔違約責任的內(nèi)容，進一步保障了守約人的合法權益。但《民法典》對于以“履行順序”作為區(qū)分各個履行抗辯權的標準以及不安抗辯權與預期違約制度并立所引發(fā)的爭議問題，卻采回避態(tài)度。這兩個主要的學術爭議，在講究體系性的法典之上不僅難以消解，而且問題愈加突出。

成文法國家通過典章形式而確立的法律傳統(tǒng)，本身需要遵循嚴格的內(nèi)外在體系，否則各個條文在適用上便會出現(xiàn)紊亂。外在體系是以不同層級的抽象概念因涵攝范圍之大小而建構的，旨在實現(xiàn)抽象概念之間的融貫無爭。內(nèi)在體系則以指導思想、基本原則為統(tǒng)領，既彌補外在體系本身的僵硬性弊端，又為具體法律制度的形成提供指引。從外在體系視角觀察，我國民法在履行抗辯權上所構造的“三元體系”與其他大陸法系國家所構造的“二元體系”之間，在抽象概念的界定上是否完全相同？以“履行順序”為核心從同時履行抗辯權中分離先履行抗辯權，則分期付款、所有權保留等具有先后履行順序但應當適用同時履行抗辯權的情形該如何解釋？有無必要進行區(qū)分？大陸法系上的不安抗辯權與預期違約制度的同時存在，兩者除在“毀約者”主觀狀態(tài)上不一致外，法律所規(guī)定的救濟途徑則趨于一致，且默示預期違約與不安抗辯權制度適用情境的重合，使得兩者是否應該同時存在的爭議仍未消解。從內(nèi)在體系的視角觀察，有利于界定我國履行抗辯權制度構造的基本原則。《民法典》既有的履行抗辯權規(guī)則，在處理部分特殊情形時，是否能夠遵循此基本原則。如果先履行一方未履行合同義務反而待后履行一方債務屆至時起訴后履行一方，后履行一方未出庭應訴，法官該如何審判？當雙方債務都已屆清償且均未履行時，負先履行義務一方請求后履行一方履行義務，后履行一方應以何種抗辯權拒絕履行？待先履行一方履行義務之際，后履行一方不予配合而以先履行抗辯權對抗，應依何種請求權基礎保護先履行一方的利益？在由立法論轉向解釋論的研究趨向上，如何通過解釋學的工具解決上述爭議或問題，對于節(jié)約立法成本、準確適用規(guī)則，具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

二、外在體系視域下的履行抗辯權

在概念法學派的眼中，依形式邏輯的規(guī)則建構起來的抽象或一般概念的體系，被稱之為外部體系[1]。外部體系的構建系由不同位階的抽象概念層層遞進而架構起形似“金字塔”般的框架。外在體系著眼于對抽象概念的界定，以及各個概念之間的關聯(lián)關系。實體法意義上的抗辯權乃權利人用以對抗他人請求權的權利。抗辯權之客體應限于請求權范疇，且以債權請求權為主要規(guī)制對象。抗辯權之行使則以當事人請求為前提，在性質(zhì)上屬防御性而非主動性權利。在對履行抗辯權抽象概念的觀察過程中，主要存在兩大核心爭議：一是基于對同時履行抗辯權的認知偏差，對履行抗辯權“二元模式”和“三元模式”的體系構造爭議；二是基于對兩大法系不安抗辯權與預期違約制度的混合繼受而引發(fā)的體系純化和制度存廢的爭議。

(一)同時履行抗辯權與先履行抗辯權的概念疏證

抗辯權的主要效力旨在正面防御、對抗請求權[2]。由此可知，履行抗辯權的立法構造，其旨在阻礙請求權的實現(xiàn)，而并非民法所構造的其他權利體系下的體現(xiàn)人的意志支配力的權利。雙務合同中的履行抗辯權規(guī)則體系，是應對因“授信行為”導致的履行時差而產(chǎn)生的交易風險問題，是債權法上的保障措施之一。大陸法系主要國家，基于履行抗辯權本身的制度價值，均在立法上予以體現(xiàn)，只是在對相關制度的具體構造上存有差異。

《德國民法典》在履行抗辯權的體系構造上采“合同不履行之抗辯權”與“不安抗辯權”的二元體系。該法第320條第1款第1句對合同不履行之抗辯權界定為，“因一個雙務合同而負有義務的人，直至對待給付得到實行時止，可以拒絕履行自己負擔的給付，但其負有先為給付義務的不在此限”[2]。該條款說明，在雙務合同中，除了以同時給付的方式之外，不能要求他人先為給付。如果債務人負有先行給付義務，則排除適用給付拒絕權。《德國民法典》第321條第1款對不安抗辯權進行了規(guī)定，因雙務合同而負有先給付義務的人，以在訂約后可以辨識，其對待給付的請求權因另外一當事人欠缺給付能力而受到危害為限，可以拒絕自己負擔的給付[4]。該條款說明，在對待給付幾乎不可能完成的情況下，要求負有先履行義務的一方仍然履行是不公平的，應當賦予其拒絕給付的權利。《法國民法典》在雙務合同不履行適用的特別規(guī)則中，規(guī)定了同時履行抗辯權與風險理論的二元構造。其確立的是“只要當事人沒有獲得應當向其所為之給付，即可拒絕履行其應為之給付”的規(guī)則，且將協(xié)議中有特殊履行順序約定的排除在外[5]。《日本民法典》與我國臺灣地區(qū)“民法”在履行抗辯權的構造上亦采二元體系，均未單獨確立先履行抗辯權。

而以“履行順序”作為判別不同類別履行抗辯權的立法，為我國所獨創(chuàng)。基于此立法理念，學界普遍將同時履行抗辯權界定為在“沒有先后履行順序”下，雙務合同之一方當事人在未為對待給付之前拒絕履行的權利[6]。而先履行抗辯權則被認為是，在“有先后履行順序”下，負有先履行義務一方在沒有履行或履行不符合規(guī)定時，后履行一方享有拒絕相應履行之權利[7]。從司法實務來看，我國法院將合同義務存在先后的履行順序，作為先履行抗辯權成立的必要條件(1)參見大連通泰物業(yè)管理有限公司與大連宏發(fā)投資發(fā)展有限公司建設項目轉讓合同糾紛案民事判決書【最高人民法院(2005)民一終字第100號】。從二者之抽象概念可知，二者適用之大環(huán)境相似，即均適用于雙務合同范疇；二者均基于雙務合同之牽連性而生，為履行上與存續(xù)上之牽連性的必然結果。二者的不同之處則在于，有無履行順序的先決條件的規(guī)定。

以是否有先后履行順序而區(qū)分為先履行抗辯權和同時履行抗辯權的體系構造，使得《民法典》的外在體系出現(xiàn)紊亂。首先，容易引致對同時履行抗辯權與先履行抗辯權概念或性質(zhì)的認知偏差，進而形成學術上的無休爭論。在同時履行抗辯權的性質(zhì)認知上，至少形成兩種不同的學說：有學者認為其應是請求權否定主義，即在雙務契約中如果當事人未完成對待給付而要求對方先為給付的，則相對方可以主張其沒有該請求權；持抗辯權主義理論者則認為，當事人享有請求的權利，只是他方得提出抗辯。而先履行抗辯權在傳統(tǒng)民法上并不是一種獨立的抗辯權，因履行在先的一方不履行債務而等到對方履行期限屆至時，無權請求后履行一方履行，這是自然而然的道理[8]。由此引發(fā)的爭議在于，先履行抗辯權制度的存在，究竟是為了保護先給付義務人還是后給付義務人而設？如果要保護先違約之人，該制度設計的法理基礎又何在？

其次，是否具有先后履行順序作為履行抗辯權區(qū)分的標準之一，有可能使得履行抗辯權的規(guī)則出現(xiàn)法律漏洞。漏洞表現(xiàn)在部分本應涵攝在同時履行抗辯權調(diào)整規(guī)制下的情形，出現(xiàn)了無規(guī)范可適用的窘境。(1)如果有先為給付的一方在履行給付前，其請求對方履行的權利已經(jīng)發(fā)生，其是否享有同時履行抗辯權？這個時候，雙方債務均屆期，負有先給付義務的人是否可以援引同時履行抗辯權？(2)在分期付款的所有權保留買賣中，在買受人尚未支付全部價款之前，標的物所有權未曾發(fā)生物權變動。出賣人負有先移轉占有的先給付義務，但在所有權移轉和價款支付上則適用同時履行抗辯權。這個時候就會出現(xiàn)這種可能，即雖然在履行順序上有差異，但仍有適用同時履行抗辯權規(guī)則的可能。如果嚴格按照我國《民法典》的構造，它是不能適用同時履行抗辯權的，但其在部分義務的履行有可能出現(xiàn)履行時間不分先后順序的情形，此種情形如何調(diào)整亦存在問題。

(二)不安抗辯權與預期違約的概念疏證

不安抗辯權系大陸法系抗辯權體系下之立法構造，預期違約則歸屬于英美法系拒絕履行體系下之立法構造，本屬涇渭分明之制度，在我國卻出現(xiàn)雜糅繼受的立法現(xiàn)狀。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，與我國立法上采功能主義與規(guī)范主義雙重進路息息相關。就不安抗辯權而言，學界普遍認為其是在雙務合同中，應先履行債務的一方，有確切證據(jù)證明后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務能力的事由時，中止履行其債務的權利[9]。對于不安抗辯權的抽象概念，大陸法系諸國的相關認知趨同。不同之處在于對行使不安抗辯權的法效果之上，德國民法采用的是“拒絕履行”，而我國立法采用的是“中止履行”(《民法典》第五百二十五條、第五百二十六條)。何為中止履行？何為拒絕履行？從文義解釋的角度來看，中止履行當是暫時停止履行的法律措施，而拒絕履行則是能履行而不履行的狀態(tài)。中止履行權利的行使并不必然需要當事人請求權的行使，所以其嚴格意義上講應是一種主動性的權利。而傳統(tǒng)學說認為抗辯權是與請求權相對立的“反對權”的一種被動性權利[10]。由此可以發(fā)現(xiàn)，我國在構造抗辯權制度時，背離了其上位概念抗辯權的基本內(nèi)涵或特征，違背了抗辯權為防御性權利的邏輯前提。與傳統(tǒng)大陸法系國家將不安抗辯權單純界定為抗辯權不同的是，我國《民法典》上的不安抗辯權兼具抗辯權和形成權的雙重屬性。從《法國民法典》第1613條、《德國民法典》第321條以及《奧地利民法典》第105條等規(guī)定的內(nèi)容來看，都僅僅是賦予特殊情況下先履行義務人拒絕履行的權利，而我國《民法典》卻賦予其中止履行并在一定情形下解除合同的權利。

預期違約，又稱之為先期違約，乃英美法系國家根據(jù)判例建立起來的制度，其建立在“效率違約論”的基礎之上。預期違約制度適用的情境在于，合同已成立但履行期限尚未屆至，一方當事人明確其將不履行或客觀上判定其將無法履行。故其嚴格意義上講應是“預期毀約”而非“預期違約”。易言之，可以通過一種評判機制分析出后履行一方將不再履行其義務。所以，我國《民法典》將其置于合同編“違約責任”章節(jié)之下，其體系安放本身的合理性即存疑。預期違約本系英美法系典型制度，現(xiàn)已被《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》(以下簡稱PICC)等采用。預期違約制度存在的法理基礎應是“保護當事人所預見的期待利益”，其指涉合同當事人一方在合同履行期到來之前明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務[11]。根據(jù)預期違約適用之情境不同，其可分為明示與默示兩類。二者除在“毀約者”主觀狀態(tài)上不一致外，法律所規(guī)定的救濟途徑則趨于一致。在功能分析上，明示預期違約與大陸法系上拒絕履行的功能相似，且均可導致合同解除、賠償?shù)姆尚Ч欢绢A期違約則與不安抗辯權在適用上存有交叉，均為對違約方可能不履行之實際行為的規(guī)制。除此之外，英美法系的預期違約并不包含履行期已經(jīng)到來但尚未屆滿的情形，因為其允許非違約方在履行期到來之前起訴違約方。但從《民法典》第五百七十八條規(guī)定內(nèi)容來看，我國的預期違約包含了履行期尚未到來以及履行期雖已到來但尚未屆滿的情形(2)《民法典》第五百七十八條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿前請求其承擔違約責任。”。我國對預期違約制度的擴張適用，導致了其與不安抗辯權制度之間功能的進一步重疊，兩者均可適用于債務履行期已到來但尚未屆滿的情形，且默示的預期違約與不安抗辯權適用條件趨于一致。問題在于，在發(fā)生一方有不能履行之嫌時，另一方是應當先通知違約方且在其不提供擔保后方可解除合同，還是依據(jù)預期違約規(guī)范直接解除合同[12]？這涉及《民法典》第五百二十八條與第五百七十八條之間的體系協(xié)調(diào)問題。問題產(chǎn)生的根源在于，我國既有立法未對不安抗辯權與預期違約制度的具體適用條件、適用范圍等作出明確的界定，因此會在司法實務中產(chǎn)生巨大的適用困境。在對二者既有抽象概念認知不充分的基礎上，形成了“廢除不安抗辯權說”“廢除預期違約說”“兩者并存說”等學說爭議。

三、內(nèi)在體系視域下的履行抗辯權

外在體系本身容易產(chǎn)生規(guī)范僵硬化弊端，且僅從表象進行觀察難以解決所有法律規(guī)范的隱蔽問題，因而對法律規(guī)范內(nèi)在體系的研究成為一種有益補充。正如有學者所言，“實際上，用以建構外在體系的概念并非無源之水，它們是立法者在對各種利益沖突進行分析評判的基礎上逐漸抽象出來的，通過利益法學的方法所得出的解決利益沖突的體系就是內(nèi)在體系”[13]。而這種解決辦法，以塑造《民法典》的價值體系為依托，通過私法上具體原則的確立達到相應的目的。從履行抗辯權的制度構造來看，其價值內(nèi)核是權衡各方利益的公平原則。因為這一制度存在的目的并不在于終局消滅權利義務，而在于促使當事人積極履行自己的義務，從而達到維護交易安全的目的。

(一)履行抗辯權公平原則的確立

在《民法典》的諸多基本原則的場域中，有所謂公平原則的身影。與平等原則強調(diào)形式意義上的平等所不同的是，公平原則旨在實現(xiàn)實質(zhì)平等或結果平等。關于公平原則本身的含義，其在學界中并未形成通說，至少存在利益均衡說、機會平等說、合同正義說等觀點。既有觀點雖在界定公平的屬性上具有一定的意義，但未能完全揭示公平的實質(zhì)。我國學界實際上未區(qū)分公平與正義的邊界，因而從學者對正義的界定中可以窺視公平的實質(zhì)。羅馬法學家烏爾比安認為，正義是使每個人獲得應得的東西的永恒不變的意志。因而，公平的實質(zhì)應當是在民事生活領域，應使“個人得其應得”的觀念求取最大程度的實現(xiàn)[14]。易言之，應當使得雙方在允許的規(guī)則前提下，實現(xiàn)自己所追求的私法效果的最大化，不能使一方的利益獲得受損。

在分析履行抗辯權的價值內(nèi)核或基本原則時，我們且以《民法典》現(xiàn)有“三元模式”為基調(diào)。同時履行抗辯權源于日耳曼普通法上的“給付同時交換制度”，體現(xiàn)的是雙務契約交換性的現(xiàn)實需求，目的在于衡平當事人間的權利與義務。一般認為，同時履行抗辯權乃基于誠信原則而立，在構造上應維持雙方利益的平衡，彼此尊重對方之利益不得濫用權利損害他人利益[15]。但在同時履行抗辯權中，因為其法理基礎是雙方的對待給付義務，建立在這種對待給付義務之上的應是平衡當事人之間利益的公平原則，以使得雙方在此機制上，實現(xiàn)實質(zhì)上的結果公平。先履行抗辯權的內(nèi)核與其一致，以公平原則維護后履行一方的期限利益。不安抗辯權所體現(xiàn)的制度價值同樣在于“基于公平之立場而有限度地承認情勢變更原則地使用”[16]。出現(xiàn)一方無可能履約之情形，使得非違約方得以從“泥潭”中脫身，并依靠該規(guī)定得以救濟，是不安抗辯權制度的設計初衷，其同樣符合公平原則的價值涵攝范圍。

更準確地講，履行抗辯權中的內(nèi)在體系，應當是公平原則中的“交換正義”。交換正義是雙務合同中相互性和牽連性的內(nèi)在要求，其要求符合“汝與則吾與”的等價交換原則，且對風險負擔進行合理分配。交換正義要求當事人在市場經(jīng)濟活動中各盡所能、各得其所、各安其分、自主選擇、利益均衡、和諧相處[17]。而當這種利益失衡時，就需要法律通過強行性規(guī)范對其進行矯正，以矯正正義的手段實現(xiàn)最終的結果公平，保障履行抗辯權關系中各方當事人利益之間的平衡。

(二)公平原則下合同履行抗辯權的審視

在合同履行抗辯權制度中，有關公平原則探討的空間主要集中于“同時履行抗辯權”與“先履行抗辯權”分立對當事人各方利益的影響方面。因為不安抗辯權與預期違約制度之間的爭論，多在于二者制度的重疊構造問題，并不涉及違背公平原則的問題，因而在此不予贅述。根據(jù)獨立說的觀點，先履行抗辯權最重要的理論支撐在于保護后給付義務人的順序利益[18]。負有先履行義務的一方屆期未履行或履行嚴重不符合要求，則后履行方為保護自己的期限利益得中止履行合同。但立法者并不能僅著眼于后給付義務人利益的保護，而應實現(xiàn)當事人雙方之間的利益平衡。在將先履行抗辯權獨立后，仍有如下不周亟待解決。

1.如果先履行一方未履行合同義務反而待后履行一方債務屆滿時起訴后履行一方，后履行一方未出庭應訴，法官該如何審判？法院在裁判時可能會有兩種選擇：一是判決原告勝訴；二是裁定駁回起訴。判決原告勝訴的理由可能在于，既然被告沒有行使抗辯權，那么其抗辯權應歸于消滅(類似于訴訟時效上的抗辯)，否則與“法律不保護躺在權利上睡覺的人”的理念格格不入。但如果法院判決原告勝訴，則對履行抗辯權公平原則這一內(nèi)在體系造成巨大的沖擊，也會誘導交易主體不遵循誠信原則，而均待雙方義務期限屆滿時向法院起訴。但是，從《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)中，又找不到駁回起訴的依據(jù)。因為根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，只有在違反程序要件時才可以裁定駁回起訴。程序性要件主要是指當事人訴訟能力資格、受訴法院的審理資格等，并不包含被告不出庭參與的情形。而根據(jù)《民法典》第五百三十五條的規(guī)定，當事人既享有訴權，又享有實體上的請求權，這就形成了履行抗辯權制度上的一個重大漏洞。在這種情形下，法院在進行裁判時進入兩難境地，難以作出合理的裁判結論。

2.當雙方債務都已屆清償期且均未履行時，負先履行義務一方請求后履行一方履行義務，后履行一方應以何種抗辯權拒絕履行？其是否得以同時履行抗辯權抗辯？負先履行義務的一方是否有權拒絕履行？我國法院在適用履行抗辯權時，多依據(jù)其是否具有先后履行順序來區(qū)分不同的抗辯權。如最高人民法院在再審申請人甲因與被申請人乙股權轉讓糾紛一案中，明確從雙方的履行順序來確定其享有的履行抗辯權是否存在(3)再審申請人甲因與被申請人乙股權轉讓糾紛案【最高人民法院民事裁定書(2014)民申字第713號】。再如重慶市高院在其司法實務中明確指出，“先履行抗辯權的認定以合同雙方當事人互負債務有先后順序為前提條件”(4)重慶中人實業(yè)(集團)有限公司、重慶強發(fā)實業(yè)集團有限公司與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛二審民事判決書【(2014)渝高法民終字第00100號】。這就產(chǎn)生了邏輯上的疑問，雙方債務均期限屆滿后還是否具有先后履行順序？根據(jù)意思表示的規(guī)范解釋，不能將雙方債務均已到期的情形視為雙方達成的新合意，如此解釋違反默示的一般規(guī)定。此時，后履行義務人是根據(jù)抗辯造成的順延而以履行期限尚未屆滿主張抗辯，還是以同時履行抗辯權主張抗辯？立法上對此未有明確，學界則存在較大爭議。有學者認為，根據(jù)同時履行抗辯權的規(guī)范構成，原本存在先后履行順序的雙方給付義務，在后給付義務期限屆滿后，按《民法典》第五百二十四條第一句轉化為兩個屆期的、同時的、即時的給付義務，先給付義務不復存在[19]。筆者贊同此種觀點，此時本來依據(jù)一般的常識就可以認定后履行義務人享有的抗辯權利，復雜為需要將其從先履行抗辯權規(guī)則轉化為同時履行抗辯權后的權利享有。問題又在于，后履行一方請求先履行一方履行義務，先履行一方可否予以拒絕？如若賦予先履行一方以抗辯權，則會鼓勵當事人去違約，也會影響其承擔遲延給付的損害賠償責任，故在公平價值指引下應以其無抗辯權為要。但我們的立法，卻恰恰忽視了先履行抗辯權帶來的適法困境。

3.待先履行一方履行義務之際，后履行一方不予配合而以先履行抗辯權對抗，應依何種請求權基礎保護先履行一方的利益？對此，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院根據(jù)雙方約定的協(xié)助義務認為，“先履行義務一方已經(jīng)提出履行，因后履行義務一方的原因致使合同不能圓滿履行的，后履行義務一方不再享有先履行抗辯權”(5)參見南寧航洋實業(yè)有限公司與廣西壯族自治區(qū)工業(yè)和信息化委員會建設施工合同糾紛案再審民事判決書【廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2015)桂民再字第3號】。司法實務中承認因后履行一方造成履行不能的，后履行一方喪失抗辯權。現(xiàn)有《民法典》立法未對該類情形予以規(guī)定，若根據(jù)誠實信用原則，要求后履行一方負有協(xié)助先履行一方完成先履行義務的義務，如其不協(xié)助則喪失先履行抗辯權，似乎是其解釋路徑。但民事權利的剝奪必須依照民事法律并經(jīng)法院依法判決進行[20]。在未有法律明確規(guī)定的情況下，依據(jù)基本原則直接剝奪另一方當事人的抗辯權是否妥當，有何救濟措施等則仍待商榷。

四、履行抗辯權體系的解釋方案

《民法典》在體例結構上既然采潘德克吞體系，就需要在外在體系與內(nèi)在體系融貫的基礎上形成科學的規(guī)范安排。這是因為規(guī)范之間并非無關聯(lián)的獨立存在，而是彼此間有著千絲萬縷之聯(lián)系，可謂“牽一發(fā)而動全身”。體系化思維要求立法者盡可能制定出上下有序、邏輯清晰、完美無缺的法律體系[21]。通過對外在與內(nèi)在體系的觀察，我國的履行抗辯權存在兩大癥結亟待解決：一是先履行抗辯權從同時履行抗辯權中單獨抽離導致的法律漏洞的產(chǎn)生，造成的對履行抗辯權內(nèi)在、外在體系的沖擊，進而引發(fā)對先履行抗辯權存廢的爭議；二是不安抗辯權與預期違約作為混合繼受的產(chǎn)物，擴張意義上的不安抗辯權和限縮后的預期違約制度，在體系上存有雜糅之嫌，在適用上存有解釋困境，進而引發(fā)的兩大制度之間的協(xié)調(diào)或者存廢爭議。

(一)同時履行抗辯權與先履行抗辯權規(guī)范漏洞的解釋方案

1.先履行抗辯權是否具有存在的必要。無論從外在體系，抑或是內(nèi)在體系視角，將先履行抗辯權單獨構造的立法，都會使得法律規(guī)范的適用存在諸多難題，這就有必要再次對其必要性進行論證。“三元模式”與“二元模式”的核心爭議在于，先履行抗辯權是應獨立還是被統(tǒng)合于異化的同時履行抗辯權之中。“三元模式”支持者認為：(1)其充分貫徹了意思自治理念，尊重了當事人自我分配利益、風險的意思表示；(2)對先期違約下的救濟和《合同法》第一百零七條規(guī)定的違約進行了界分；(3)免去境外民法在適用同時履行抗辯權需要復雜解釋的麻煩；(4)體現(xiàn)了公平原則的實質(zhì)內(nèi)涵，維護了后履行一方的期限利益[22]；(5)發(fā)展和完善不同適用情境下的抗辯權體系。反對者則認為：(1)西法東漸過程中對同時履行抗辯權的誤譯導致先履行抗辯權理念的提出；(2)無法解釋負有先履行義務的一方當事人行使請求權時，相對人不行使抗辯權的利益保護問題[23]；(3)存在對抗辯、抗辯權與中止履行等基本民法理論的誤解。爭議的背后，折射出的是對既有立法的反思，也是對民事法律制度體系的思考。

借助體系化的思維，則能由外而內(nèi)地審視履行抗辯權制度目前存在的缺憾。就外在體系而言，同時履行抗辯權的抽象概念在我國繼受的過程中出現(xiàn)了兩次錯誤，導致我們僅從邏輯的外在周延性角度出發(fā)，肯定先履行抗辯權的必要，進而以“履行順序”為標準對其予以分立。而這二者在其他大陸法系國家，一般被置于“合同不履行的抗辯”或純化后的“同時履行抗辯權”之下。“合同不履行的抗辯”概念最早源于中世紀的羅馬法。但直至中世紀商法所確立的權利互惠原則，要求對待給付，才建立起現(xiàn)今合同不履行抗辯的法理基礎。隨后法國、德國、瑞士等大陸法系國家，包括英國等，均在此基礎上形成了“履約抗辯權”，使其具有明顯的普適性。傳統(tǒng)的合同不履行的抗辯，不區(qū)分履行的先后順序，而著眼于債務的“不履行”。但后經(jīng)我國臺灣地區(qū)的移植，異化出“同時履行抗辯權”概念，將著眼點從債務的“不履行”引至“履行順序”上來。我國在借鑒PICC和我國臺灣地區(qū)“民法”時又根據(jù)表面詞意認為同時履行抗辯權不包括異時履行之情形。如果將先履行抗辯權獨立出來而形成“三元模式”，能達到與傳統(tǒng)制度一樣的功能，其實也無可非議。但從外在體系上，其抽象概念無法涵攝“存在分期給付”的情形，從而造成立法意圖的落空。在分期給付中，當后履行一方債務屆期而未履行時，如若后履行一方請求先履行一方履行給付義務，先履行一方得否以同時履行抗辯權拒絕履行？在我國既有立法中，這是不允許的，因為其不符合“履行順序”的要求。

2.分立模式引致規(guī)范漏洞的具體解釋方案。《民法典》在履行抗辯權上采分立模式的立法，使得其出現(xiàn)兩大體系問題：一是在外在體系上本應適用同時履行抗辯權的情形，因存在履行順序上的情形，而缺少可適用的規(guī)范條文；二是在內(nèi)在體系上，導致負有先后履行義務的主體在特定情境下出現(xiàn)違背公平原則的可能。解決該問題的進路有三：一則可通過刪除先履行抗辯權，將其還原至傳統(tǒng)合同不履行的抗辯權體系狀態(tài)；二則是對現(xiàn)有并存模式造成的漏洞進行填補、完善；三則通過法教義學上形成的理論共識，通過解釋學工具彌補既有缺憾。考慮到我國的立法受到了PICC的影響，我們從其規(guī)范著手進行分析。1994版PICC在第7.1.3條(6)PICC(1994)第7.1.3條規(guī)定：“(1)當事人各方應同時履行合同義務的，任何一方當事人提供履行前停止履行。(2)當事人各方應相繼履行合同義務的，后履行的一方當事人可在應先予履行的一方當事人完成履行之前拒絕履行。”規(guī)定了兩款內(nèi)容，包括一般情形下同時履行義務和有履行順序下后履行一方停止履行的權利。在其注釋中明確指出：“本條須與第6.1.4條(履行順序)(7)PICC(1994)第6.1.4條規(guī)定：“(1)在合同當事人能夠同時履行的限度內(nèi)，則雙方當事人應同時履行其合同義務，除非情況有相反的表示。(2)僅在有一方當事人需要在一段時間內(nèi)履行的限度內(nèi)，則該方當事人應先行履行其義務，除非情況有相反的表示。”結合起來理解。本條涉及的是救濟手段，這實際上是與大陸法的不履行合同的抗辯的概念相一致的。”對比發(fā)現(xiàn)，我國的先履行抗辯權和同時履行抗辯權與之最大的不同在于嚴格區(qū)分了“履行順序”的先后，而在此并列存在的兩大制度間就會發(fā)生體系漏洞。PICC和傳統(tǒng)大陸法系如德、法、日則是在“不履行的抗辯”的大概念下涵括“同時履行”和“異時履行”情形，這樣就不會出現(xiàn)不履行之外未能調(diào)整的漏洞。在《民法典》已然頒布的現(xiàn)實情境下，完全刪除先履行抗辯權而回歸到大陸法系國家慣常立法例上，既不現(xiàn)實也無必要。

管見以為，最為可行的方式是通過法教義學的路徑或解釋學工具進行解決。具體可通過修正異化的“同時履行”概念，輔之以“異時履行”內(nèi)容的辦法，將所有可能之情形涵攝進去。同時履行抗辯權的立法意旨，不在于追求雙務合同中的履行同時性，而在于“避免授予信用”及“增施履行激勵”[24]。因而，“有無先后履行順序”不應成為同時履行抗辯權的必要構成要件，它僅僅是在強調(diào)將有先給付義務的情形排除在其適用情境中。據(jù)此刪除“履行順序”這一構成要件，可達致擴大其適用范圍的目的。有鑒于此，將既有《民法典》第五百二十五條解讀為“當事人互負債務，在對待給付被履行前，可拒絕其所應履行的給付。在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕相應的履行要求”(8)《民法典》第五百二十五條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。”。通過將沒有先后履行順序解讀為“對待給付”的方式，達到將后履行一方債務屆期后，先履行一方可行使履行抗辯權歸置于調(diào)整范圍的目的。對于《民法典》第五百二十六條，可將其解釋為“當事人互負債務且一方有先履行給付義務的，后履行的一方當事人可在應先予履行的一方當事人完成履行之前拒絕履行”(9)《民法典》第五百二十六條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。”。淡化履行順序對既有履行抗辯權體系的不利影響，僅將負有先給付義務的一般情形排除在同時履行抗辯權調(diào)整范疇之外，先履行義務人只有在其履行債務之后，方可要求后履行人履行債務，否則后履行人有權拒絕履行。由此，可在未來的民法典相關司法解釋中明確規(guī)定：“《民法典》第五百二十五條所規(guī)定的同時履行抗辯權是指，當事人互負債務，在對待給付被履行前，可拒絕其所應履行的給付。在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕相應的履行要求。”“《民法典》第五百二十六條所規(guī)定的先履行抗辯權是指，當事人互負債務且一方有先履行給付義務的，后履行的一方當事人可在應先予履行的一方當事人完成履行之前拒絕履行。”

通過該解釋，亦可以解決先履行抗辯權分離后，造成的在內(nèi)在體系上產(chǎn)生的違背公平原則的情形。在負有先履行義務的一方不履行而待后履行一方義務屆期時，不區(qū)分先后履行順序，則后履行一方自然擁有一種事實上的抗辯權，無須主張即可保護自身權益。當雙方債務均屆清償時，后履行一方義務人就可以依托同時履行抗辯權規(guī)則行使抗辯權。而針對負有后履行義務的一方不履行合同附隨義務的，則要區(qū)分具體情形。如果因后履行一方原因致使先履行一方無法完成履行義務的，則應當負有先履行義務人同時履行抗辯權，而非剝奪后者的既有權利。但新產(chǎn)生的同時履行抗辯權規(guī)則，則使得后履行義務人原先的權利落空。

(二)不安抗辯權與預期違約規(guī)范沖突的解釋方案

1.不安抗辯權與預期違約制度之間的爭論。不安抗辯權本屬大陸法系履行抗辯權體系內(nèi)容，預期違約則是英美法系違約責任體系內(nèi)容，在我國卻出現(xiàn)混合繼受現(xiàn)象，進而引發(fā)的爭論自《合同法》出臺以來就一直未有停歇。認為兩制度應并存的學者從性質(zhì)、適用的前提條件、依據(jù)的原因、構成要件和救濟制度等方面，論證兩者乃是不同的、不能相互替代的制度[25]。而與此觀點不同的學者則認為兩種制度雖存在差別，但其差異甚微，且其制度價值是一樣的：預期不履行的救濟在大陸法系民法的現(xiàn)有框架(拒絕履行制度、同時履行抗辯權、不安抗辯權)內(nèi)即可得到適當處理，就沒有必要再引進英美法上的預期違約制度[26]。

在反對者之中，又形成了兩種理論：一是建議直接取消預期違約制度，二是建議刪除不安抗辯權的相關規(guī)定。作為近代民法發(fā)展較晚的國家，我國在制度移植過程中有更大的選擇空間，但往往容易忽視制度移植與本土化、混合繼受與制度功能重疊的體系問題。預期違約制度和不安抗辯權兩大制度雖價值理念有所不同，但在立法目的上卻極為相似。如果僅僅從制度設計對解決問題的優(yōu)劣角度考慮，忽視不同法系自身的體系特征、構建方式，極易出現(xiàn)兩大制度重疊的現(xiàn)象。從不同法系國家自身的法律體系出發(fā)，尋找到自身體系建構的“密碼”，才能保證整個體系之間的協(xié)調(diào)，進而保證法律制度的穩(wěn)定與正常適用。

2.我國法上不安抗辯權的擴張與預期違約的限縮。(1)不安抗辯權的擴張。以德國為例，《德國民法典》第321條規(guī)定不安抗辯權的適用條件為：“其對待給付請求權因另一方欠缺給付能力而受到危害。”德國學者認為此應是當事人的財產(chǎn)狀況發(fā)生重大減損，并危及對待給付的請求權[27]。此為德國新民法的規(guī)定，擴大了舊民法財產(chǎn)明顯減少從而危及合同履行的范圍限制。我國《民法典》第五百二十七條規(guī)定在四種情形下可以行使不安抗辯權：“(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(二)轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；(三)喪失商業(yè)信譽；(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。”我國法上之不安抗辯權的適用范圍與英美法系的默示預期違約適用范圍相似。我國法上之不安抗辯權的適用范圍，除了客觀的財產(chǎn)減少情形外，尚包括相對人積極減少財產(chǎn)的行為，如上述第(二)(三)項之規(guī)定。除此之外，在借鑒英美法系預期違約制度基礎之上，我國法上也取消了先履行一方須在債務屆期時方能行使不安抗辯權的限制，突破了抗辯權消極防御的功能，肯定在一定條件下解除合同的權利，進而對傳統(tǒng)的不安抗辯權進行了擴張。

(2)預期違約的限縮。以美國為例，《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定的預期違約中的默示預期違約情形，其有4款內(nèi)容，分別是“有理由相信對方不能正常履行時要求對方提供擔保；商人間的事務根據(jù)商業(yè)標準確定；接受不適當?shù)穆男谢蚋犊睿粨p害受損害方要求對方提供擔保之權利；違約方超過30日未提供擔保，視為其毀棄合同”。第2-610條是對明示預期違約的規(guī)定，“在違約方明確不履行的情形下，受損害方可以選擇繼續(xù)等待對方履約，或者尋求救濟以至于最終解除合同”。我國《民法典》第五百七十七條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”第五百七十七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”由此可見，我國的預期違約制度，與英美法系國家的預期違約制度是存有差異的。在默示預期違約中，只規(guī)定了“以自己的行為表明不履行合同義務”的情形，遠不及《美國統(tǒng)一商法典》上的“有理由相信”情形廣泛；在救濟途徑上，僅規(guī)定可在履行期滿前要求對方承擔違約責任，卻沒有對承擔何種責任予以說明，且相較之于《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定的當事人具有可選擇之權利，我們在貫徹“意思自治”和“效率契約”上仍有較大差距，且我們也未對權利人可否撤銷抗辯主張予以規(guī)定，在體系上存有漏洞。

(3)不安抗辯權與預期違約的制度沖突。從體系設置上來看，不安抗辯權被置于合同履行章節(jié)，而預期違約則放在違約責任章節(jié)之中，本來應是并行不悖的兩大制度，但在不安抗辯權擴張和預期違約限縮的情形下，二者并存導致了法律體系內(nèi)部的緊張與沖突。其中非常明顯的矛盾在于，當債務人違約之時，守約方應當依《民法典》第五百二十八條通知違約方提供擔保無果后方能解除合同，還是依第五百六十三條第二項立即解除合同呢？在司法實務中，凡是有確切證據(jù)證明屬于《民法典》第五百二十八條規(guī)定之情形的，則一般均適用不安抗辯權。如宜賓三立礦物有限公司訴成都市錦江區(qū)宇星機電公司合同履行不安抗辯權案(10)參見宜賓三立礦物有限公司訴成都市錦江區(qū)宇星機電公司合同履行不安抗辯權案民事判決書【四川省宜賓市中級人民法院(1999)宜賓經(jīng)初字第799號】，上海匯鼎印刷有限公司與上海格梅帝亞廣告?zhèn)髅接邢薰境袛埡贤m紛上訴案(11)參見上海匯鼎印刷有限公司與上海格梅帝亞廣告?zhèn)髅接邢薰境袛埡贤m紛上訴案民事判決書【上海市第二中級人民法院(2004)滬二中民四(商)終字第824號】等。只有在其范圍之外，才適用預期違約相關規(guī)定，使得預期違約成為一種“候補性”制度。問題的根源即在于上述規(guī)定存在交叉重疊內(nèi)容，兩大制度的核心矛盾在于默示預期違約與不安抗辯權的重疊。這種重疊的規(guī)定，在救濟的法律效果上相同，但卻規(guī)定著不同的救濟路徑規(guī)則：不安抗辯權在相對人未提供擔保之后方能解除合同，而預期違約則可徑自要求解除。在請求權基礎出現(xiàn)競合時，當事人往往會選擇更加便利的后者，從而架空前者。但這又與司法實務中法官的裁判思路相左，呈現(xiàn)出矛盾的樣態(tài)。

3.不安抗辯權與預期違約制度的協(xié)調(diào)解釋。我國的不安抗辯權借鑒吸收了英美法系的預期違約制度，預期違約制度上卻又做了削減，致使我國的不安抗辯權和預期違約制度存在體系矛盾、重復、沖突之嫌。除了在合同履行上是否具有先后順序的顯著差異，其他在適用范圍、救濟途徑上均存在巨大雷同性，特別是不安抗辯權和默示預期違約之間幾乎內(nèi)容一致。解決爭議的路徑有兩條：一是刪除源于英美法系的預期違約規(guī)定，并改造大陸法系之不安抗辯權；二是對現(xiàn)行并存制度進行改造完善，剔除矛盾之處，主要是在二者的適用范圍上進行清晰的界定。基于立法成本的考量，在選取第二種解決路徑時，可通過教義學解釋的方式，將二者的適應范圍予以區(qū)分。

從體系化的思維來看，就內(nèi)在體系而言，英美法系的預期違約基于效率違約理論，目的在于盡快解決爭議，使雙方從僵局中解脫出來。而大陸法系國家的抗辯權體系，則基于公平的價值理念，實現(xiàn)雙方權利義務的平等。由此可以肯定的是，預期違約制度系賦予當事人的一種積極性權利，而不安抗辯權的制度設計則是一種暫時性的消極抗辯權利。因而在預期違約中可以徑行解除合同，而在不安抗辯權中則須有中止履行的前置條件。兩者在解除合同的適用情境上，基于“喪失履行能力之高度確定”的法律后果終會重疊。由此產(chǎn)生的問題在于，當事人行使權利時是基于選擇權還是要受到限制？當事人選擇某種權利行使后的風險負擔由誰承擔？問題關鍵轉化為，究竟如何區(qū)分兩者的適用條件或者界定兩者的規(guī)范范圍？

首先，應當明確的是，在債權人無先給付義務和負有先給付義務的人沒有給付或給付不完全的情形下，并不存在不安抗辯權與預期違約制度的區(qū)分適用問題，因為此種情形下當事人不得行使抗辯權[28]。有問題者，則在于后履行義務人基于先履行義務人“喪失履行能力之高度確定”的場合如何行使權利。而爭議的核心則在于《民法典》第五百二十七條、第五百二十八條、第五百六十三條第二款以及第五百七十八條在解除合同上的重疊適用難題。易言之，《民法典》第五百二十七條第一款第二項下的“轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務”的情形，是否屬于《民法典》第五百六十三條第一款第二項下的“以自己的行為不履行主要債務”，《民法典》第五百七十八條所規(guī)定的明示與默示預期違約是否均可適用《民法典》第五百六十三條之規(guī)定。

通過解釋學的工具進行分析，應當能夠明確的是《民法典》第五百七十八條規(guī)定的兩種情形應均可適用《民法典》第五百六十三條有關合同解除的規(guī)定，這是基于抽象概念等外在體系下對處于同階概念適用相同規(guī)則的要求。于是，爭議問題就可以進一步限縮到主觀意義上的不安抗辯權與默示預期違約之間是否重合。從文義解釋的角度出發(fā)，則《民法典》第五百七十八條第一款第二項下的“轉移財產(chǎn)”“抽逃資金”等“逃避債務”行為，均體現(xiàn)出債務人不履行債務的主觀惡意，應當屬于“當事人以自己的行為表明不履行合同義務”的情形。在無法通過立法修改的方式解決這一難以消解的爭議問題時，當通過法律漏洞填補方式之目的解釋方式對其進行漏洞填補。目的解釋的方式又被稱之為目的修正，需要通過對立法目的的解釋對既有的規(guī)范問題進行修改或完善。因而，通過解釋學的工具，從不安抗辯權作為一種特殊的“情勢變更”規(guī)則而平衡雙方履行義務之目的，應將“轉移財產(chǎn)、抽逃出資，以逃避債務”解釋為債務人客觀上已經(jīng)完成了財產(chǎn)的移轉與抽逃出資的行為且滿足“喪失履行能力之高度確定”的客觀情況。不能將其解釋為不安抗辯權適用情形的例外，由此從主觀與客觀兩個構成要件區(qū)分兩大制度的適用范圍。在未來民法典的相關司法解釋中可規(guī)定：“《民法典》第五百七十八條第一款第二項所規(guī)定的‘轉移財產(chǎn)’‘抽逃出資’等‘逃避債務’行為，如其滿足喪失能力之高度確定的情形，則不適用不安抗辯權的規(guī)則，應由《民法典》第五百七十八條(預期違約)調(diào)整。”

五、結語

履行抗辯權內(nèi)在體系與外在體系，共同賦予了履行抗辯權鮮活的存在意義。外在側重概念、內(nèi)在側重原則，為塑造科學的履行抗辯權制度提供了科學的研究方法。公平原則作為履行抗辯權體系的價值內(nèi)核，對整個體系的合理構建提供了思想指導和判斷標準，也折射出先履行抗辯權與同時履行抗辯權分立引致的體系漏洞，進而引發(fā)法律適用的不可控風險。在保障法律穩(wěn)定性的前提下，在一個相對穩(wěn)定的法源體系之下，可通過法教義學、法解釋的研究路徑，消解既有的爭議問題，彌補出現(xiàn)的法律漏洞。通過弱化履行順序的解釋路徑消除其對履行抗辯權的不利影響，通過嚴格限定不安抗辯權與預期違約制度的適用條件的路徑，實現(xiàn)兩種制度的并行不悖。經(jīng)檢驗后的法教義學理論如形成共識，則可在條件成熟之際，通過出臺明確的司法解釋或者以指導案例的方式，從根源上解決履行抗辯權既有立法存在的問題。