自動化行政處罰的法律風險及其規制路徑

王璐西

（廣西大學,廣西 南寧 530004）

當前大數據、人工智能的發展呈蓬勃之態勢，其輻射范圍之廣，涵蓋了人類經濟社會發展需求的各個方面。我國在把握數字化、網絡化、智能化融合發展的契機下，充分借助自動化系統，打造出多項“智慧城市”“智慧政府”應用。為了進一步積極推進數字政府建設，國務院辦公廳發文提倡“推進人工智能技術在行政執法實踐中的運用”，其中行政處罰相較于其他授益性行政行為，其處罰的方式是減損相對人權益或者增加相對人義務，在無須人力現場參與的行政處罰裁量下，極易侵害相對人的合法利益并相應地產生監督、責任、適用等方面的法律風險，亟待法律規范做出相應的調整與規制。

1 自動化行政處罰的界定與特性

首先從法律定性上來講，自動化行政并非創設新的行政行為種類，其系人工智能在行政執法領域的具體運用，是對原有行政執法方式的創新與拓展；自動化行政處罰，即行政懲罰程序中的部分環節或者所有環節由人工智能或者自動化系統代為處理[1]，行政機關依托人工智能或者自動化系統，按照法定職權和程序對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織給予行政制裁的活動。雖然自動化行政處罰是事實行為，但從形態上自動化行政處罰同時兼具著事實行為與法律行為的特征。事實行為主要表現在自動化行政在對信息的收取與識別上，該行為并未直接設定、變更或者消滅行政法律關系。法律行為的特征則表現在自動化行政在信息的裁量方面將會深刻影響行政相對人的權利義務。

2 自動化行政處罰的級別劃分

在自動化行政處罰中，根據行政機關的執法人員在行政處罰中的參與程度、與人工智能的分工情況、功能角色定位以及自動化適用場景等因素進行考量，可將自動化行政處罰作以下級別劃分。

2.1 部分自動化行政處罰與全自動化行政處罰

部分自動化行政處罰仍需要行政執法人員的參與，自動化系統僅可以獨立處理完成某些特定事務，即自動化系統在行政處罰行為中主要起著輔助作用，涵蓋信息收集、信息識別、信息輸入、信息處理等。部分自動化行政處罰仍是當前自動化行政處罰的主流形態，如在常見的交通違章處罰的應用場景中，電子警察通過測速器與監控設備實現對違章車輛違法證據的固定，通過網絡數字技術將違法證據傳輸至交通管理部門，但最后對違法證據的分析與決定環節仍交由執法人員負責。同樣，部分自動化行政處罰在治安管理領域應用也較為廣泛，自動化行政處罰系統可以根據預設的備選處罰情節對行政相對人具體的違法行為進行逐一確認，輔助執法人員作出相應的符合處罰幅度與情節的行政處理決定。

全自動化行政行為是指借助人工智能預先設定的算法和程序完成全程行政程序，并作出具有個案規范性的且能夠發生行政法律關系的單方行為[2]。在實踐中較為常見的應用場景為“無人干預自動審批”，如在深圳市“落戶”流程中，辦理落戶的申請人從“網上填報信息”至“資格審核”至“引進秒批”直至最后階段的“入戶”，完全由機器進行決策。與其相對應的全自動化行政處罰，即行政處罰的全部環節均由人工智能代為處理，執法人員將不參與至行政處罰的任何程序當中。但我國大多數學者對全自動化行政處罰仍持保留乃至高度謹慎的態度。全自動化行政處罰的模式偏離了圍繞著自然人為主體而設置的權利與義務、權力與責任的傳統法律體系，若未對全自動行政處罰作出理性限制，有恐會對行政相對人的合法權益造成更多不可彌補的侵害，引發更多的“貨車司機金師傅”悲劇，這正是自動化行政處罰所不能承受之殤。

2.2 有裁量能力的自動化行政處罰和無裁量能力的自動化行政處罰

Djeffal（2017）學者認為，若通過人工智能可獲取到更優化的資源配置，比起人的行政更能實現個案正義，那么裁量自動化的應用未嘗不可[3]。也有學者認為，對于人作為個體而言，或許人工智能更能通過預設的算法與程序處理熟練且有經驗地處理行政事務，并且在特定的環境下更能夠保持回避與排除偏見，作出更為客觀的行政處罰裁量。因此，根據自動化行政處罰中是否具備獨立實施行政處罰裁量的能力可將其進行分類。有裁量能力的自動化行政行為是指借助人工智能系統，模仿執法人員作出行政處罰裁量的思考路徑與思維方式，模擬裁量處罰實施過程[4]，能夠實現對常見的行政違法行為的事項與情節進行評估、預警以及研判。目前受限于技術與制度，我國在自動化行政的執法實踐中離真正意義上的有裁量能力的自動化行政處罰還有一段距離，但我國已有運用人工智能做出決策參考的實踐，如利用自動化算法協助行政機關確定特定地區實現交通管制措施[5]。而無裁量能力的自動化行政行為主要應用于對效果裁量要求較低以及裁量結果表現形式較為單一的場景中，如闖紅燈人臉識別自動抓拍系統，系統分別抓拍闖燈前、闖燈中、闖燈后的三張照片進行取證，以此記錄下行人闖紅燈的完整過程，由于其裁量結果表現形式較為單一，轉化至算法代碼，最終可由人工智能機械地輸出結果，無須執法人員進行人為裁量。

3 自動化引入行政處罰的效應

人工智能與行政處罰執法之間存在著較強的可交互性[6]。目前，人工智能的觸角在行政處罰程序中已經延伸至行政處罰立案與調查過程、行政處罰裁量基準以及行政處罰決定階段當中，逐步呈現出覆蓋全面化之態，深刻影響著行政處罰執法方式與手段的變革步履。其效應體現在以下幾個方面：

一方面，能夠極大地提高行政處罰的效率。行政效率是衡量行政活動與其基本價值目標的重要標準，這也是由行政事務的多樣性、復雜性等特性所決定的。人工智能的介入使行政機關在收集信息的數量與質量上都有著質的飛躍，這些數據為行政機關快速、準確決策提供了巨大的信息基礎。

另一方面，隨著行政機關處理、輸出信息能力的大幅提升，行政處罰的執法力度得到保障。以南京市的“環保行政處罰自由裁量輔助決策系統”為例，相較于其他行政違法案件，環境違法案件具有隱藏性、流動性、長期性、專業性等特點，執法人員需要長期地監測、走訪、調查以形成證據因果鏈，并基于此作出相應行政處罰。傳統的環境執法極其依賴執法人員的專業與經驗，而在人工智能系統的幫持下，系統中的裁量基準庫能夠為執法人員提供基準，包括排放去向、排放量、排放濃度、水體環境等，不僅提高了執法人員的執法能力與執法水平，執法成本也隨之降低，并且也在一定程度上保障了現場執法的準確性，產生了良好的社會效應，對構建服務型政府亦有著重大意義。

4 自動化行政處罰的法律風險

4.1 自動化行政處罰致使處罰頻次失序

行政處罰頻次失序具體表現為被處罰的頻率和次數呈雙增加，其正是由上文所述的作為自動化行政處罰優勢的“效率”而引發的。以交通執法場景為例，將人工智能引入行政處罰中，執法工具的升級改變了原有人海戰術以及運動式執法，行政處罰的模式也從“局部抽查”轉化為“全景敞視”的模式。以“杜寶良案”為例，行政相對人在308天中駕駛機動車在同一地點被“電子眼”捕捉到交通違章105次，被處罰款共計10 500元。這也折射出行政機關在管理與服務上失衡的問題。以經濟學角度觀之，若想對普通民眾形成行政處罰的良性導向，必須充分考慮“被處罰力度”與“被處罰的概率”之間的關系。在這種模式下，全天候、全方位監控執法使得交通違法行為被處理的概率和次數大幅提高，但被處罰的力度卻仍與傳統執法模式下的懲罰力度維持一致。長久而言，這種模式從整體上會致使行政處罰密度失衡，形成執法畸重的局面[7]，也會致使執法的實際效果背離立法的初衷，進而行政處罰的公正性也會因此大打折扣。

4.2 自動化行政處罰致使正當程序失靈

在行政處罰的法律關系中，行政機關與行政相對人的關系往往處于相對緊張的狀態之中。正當程序的貫徹能夠確保公共行政中的利益分配或者負擔施加是處于“受制”的狀態下，申言之，正當程序能夠一定程度限縮行政機關的權力，并對行政相對人的權利在必要時給予法律救濟，同時正當程序也給行政行為的確定性與合法性附上“背書”。但是在自動化行政處罰下，專業且密集性極強的算法無不在擠壓傳統人工執法中告知、說明理由、當事人陳述申辯等具體程序制度的空間，行政處罰中的程序與環節在算法的操持下已被無縫銜接起來。如上文提及的“杜寶良案”正是因為執法人員未履行告知義務，最終累積了105次違章。自動化行政處罰帶來高效的同時，也在壓縮著行政活動的程序環節，難免有架空行政正當程序之嫌，無疑會遭受更多“以罰代管”“為罰款而執法”之非議與惡劣影響。再以“田志鵬案”為例，該案中原告田志鵬以被告陜西省西安市公安局站前分局在處理違章時未出具簡易處罰決定書，違反道路交通安全法程序為由，將其訴諸法院。最終法院對田志鵬的主張不予采納，認為田志鵬可依據操作說明在處理大廳通過自主系統打印出處罰決定書。然而這種縮減是否是必要的？此時是否可以將行政主體的義務轉化為行政相對人的權利[8]？

4.3 自動化行政處罰致使裁量空間縮減

行政機關在執法過程中使用的自動化行政處罰裁量設備又被稱為“輔助決策系統”，該系統的基本模型為“收集數據—匹配條件—作出決策”[9]，其設計的初衷是減輕執法人員的個人主觀因素，突破執法人員以往專業經驗，避免執法人員作出倚輕或倚重的“關系罰”，減少權力尋租的空間。但是在實際的操作中，自動化行政處罰的裁量功能卻對執法人員施加了諸多限制[4]。如執法人員的調查權范圍限為算法中裁量因子相關事實；又如執法人員尚無對裁量結果的變更權，若出現錯誤信息錄入或者算法錯誤的情況，極易損害公眾的信賴利益，同時這也對執法人員提出了更高的要求。在自動化行政處罰擠壓人工裁量空間的情形下，甚至會出現行政主體隱藏在算法背后的情形。長此以往，執法人員難免會對機器產生依賴，縮減其人工裁量的能力與積極性。

4.4 自動化行政處罰致使責任模糊

在大數據的加持下，自動化行政處罰改變了原有傳統人工行政行為的工作模式。在自動化行政處罰的應用中，除了執法人員以外還涵蓋了大量從事算法計算、維護系統運作、日常監督等的非行政工作人員。甚至機器算法設備會外包給政府供應商，如新疆某科技有限公司打造的“智慧綜治職能分析平臺”產品。此種情形下，若自動化處罰系統發生故障從而引發信息輸入錯誤、識別發生偏差、程序漏洞，致使行政相對人合法權益受到減損，就給責任承擔帶來了新的難題。如在“陳明春、方育鴻案”中，原告陳明春與方育鴻認為被告杭州市蕭山區住建局因未履行合同網絡備案手續致使自身需額外支付購房貸款及其利息，遂訴諸人民法院。在本案中，合同網絡備案手續是由系統自動識別完成，這會觸發自動化行政處罰系統錯誤致使主體權責模糊的問題。再進一步討論，假定行政相對人的損害已然產生，并且損害正是由自動化系統錯誤所致，那此時產生的行政賠償原因究竟是“人的行為”還是“物的瑕疵”呢[7]？若未對主體責任進行厘清，有恐會引發行政相對人對自動化系統乃至對行政機關的信任降級，進一步將會鉗制住自動化行政處罰的發展。

5 自動化行政處罰的規制路徑

5.1 建立自動化行政處罰動態調整機制

為了將行政處罰頻次回復到均衡狀態，減少因自動化行政處罰系統機械化操作而引發的重復處罰問題，可以建立自動化行政處罰數據的動態化處理。首先，要對自動化系統中數據收集的固定指標進行升級與拓展。在傳統的行政處罰中，在設定行政處罰額度時，不應再拘泥于適用條件、違法行為、違法情節、處罰幅度、處罰結果等固定化指標，應該吸納處罰概率、處罰頻數、經濟發展狀況等動態可變指標[1]。其次，應對執法的頻率與違法的頻率及程度進行等級分類。除了實現指標的動態化調整外，裁量基準庫的定期更新也同等重要。行政處罰裁量基準庫相較于行政處罰法律規范而言具有靈活度高、適應性強的特點，其修訂成本也遠低于后者，從而能夠用花費較小的力量去平衡好行政處罰的靈活性與確定性。

5.2 構建自動化行政處罰的程序規制

為了保證自動化行政處罰中不再呈現說明理由、陳述和申辯等程序重心向后偏移的趨勢，勢必要合理構建自動化行政處罰的程序規制。首先，必須在觀念上對自動化行政處罰的性質予以擺正，自動化行政處罰尚未改變行政處罰其本身屬性。自動化行政處罰帶來的高效率并未減輕行政相對人的負擔，自然也不能縮減行政相對人本身所享有的權利，正當程序不應被算法技術所俘獲。其次，明確自動化行政處罰程序限縮的邊界，必須以保障行政相對人知情權為底線，并且此種知情權應是涵蓋整個行政行為的。此處可借鑒德國在電子政務上的相關經驗，德國在《聯邦行政程序法》中明確規定，電子行政行為與書面行政行為都應滿足形式上的最低限度要求。在作出自動化行政處罰之后，無論行政相對人是以默示或者明示的方式確認通知行為，行政機關都需要承擔說明解釋義務。這點充分考慮到了行政相對人的可接受度與可選擇性，也契合行政機關在行政處罰中的主導地位。最后，須完善自動化行政處罰信息公開制度。公開既是行政法治的基本原則，亦是行政相對人合法權益保障的基礎。自動化介入行政處罰中，不僅讓輸入、識別信息更高效，同時也讓政務信息的公開化更為便捷?？蓪⒆詣踊姓幜P的執法過程分階段進行公示，內容包括對職權依據的公開與對認定事實的公開，充分保證行政相對人能夠知悉自動化行政處罰的事前、事中、事后的動態信息。這不僅能夠確保自動化行政處罰程序的正當性，以期克制執法人員權力行使的恣意，也能增強行政相對人對自動化行政處罰的接受度與認同感。同時，行政處罰機關在執法過程中除了依法明示收集、公開信息外，還應當根據信息的涉密性、敏感性、公共利益性進行分級化管理。

5.3 合理分配人工決策與機器決策之間的權限

機器總是具備僵硬死板的潛在特性，自動化介入行政事務中并不能帶來絕對的“完美執法”。原因在于執法人員在作出行政處罰裁量判斷時依靠的是生理思維活動[4]，即使再智能的機器也無法復刻，機器的算法路徑更多的是圍繞法律適用過程的形式模仿，并且機器算法對于不同形式信息之間的關聯性表現不佳[10]。為了避免行政機關在自動化行政處罰下的裁量空間被不加理性地縮減，需要合理分配人工決策與機器決策之間的權限，確定自動化行政處罰的適用邊界，在對待裁量結果多樣化、影響因子復雜化、主體多元化等特定事項的行政處罰裁量上保留機器算法模型，確保人的主體性與算法的有限理性[11]。一方面，可對案件的裁量因子進行組合應用，增加可選項以此突破原有的調查范圍。此項在自然資源破壞案件與生態環境污染案件中作用明顯，調查范圍的拓展更有利于執法人員發現隱藏性、潛伏性的破壞生態環境的因素，也有利于后續的生態環境治理工作。另一方面，由于機器無法做到裁量的最優化，系統應準允執法人員具有補充、變更自動化處罰裁量結果的權限。在擴大自動化行政處罰中人工裁量空間的同時，為保持與系統設計初衷的一致性，應同步建立人工審核人員的責任追究機制，追求行政機關的權責相統一。

5.4 明晰自動化行政處罰的責任歸屬

欲探討自動化行政處罰中的責任歸屬問題，首先應當對自動化行政處罰作出定性。正如上文所述，自動化行政處罰并未改變其本身屬性，機器算法系統在行政法律關系中充當的是載體的角色，真正參與行政法律關系的主體仍是行政機關。由此，行政機關當然要對行政相對人承擔必要的責任，并在此之后可以依據合同向其他主體予以追償。至于該行為產生的損害賠償究竟是屬于“物的瑕疵”還是“人的行為”，筆者認為現有的兩種類型下的構成要件與救濟程序都不能準確涵蓋因自動化行政處罰產生的損害賠償。鑒于自動化行政處罰的特殊性，可以突破傳統類型將其進行單獨類型化，確定專門的責任構成要件以適配自動化行政處罰應用的廣泛性。此外，關于責任承擔的問題可以借鑒域外的相關經驗。美國在電子政務相關立法中規定，行政相對人在行政行為活動中由于政府應用自動化決策而致使自身權益受到損害的，行政相對人享有被通知和聽證的權利，同時還可以提交“補救申請”的方式主張因瑕疵指令而獲法律救濟。在德國立法中則規定了自動化行政處罰的公法責任，行政相對人可以要求對自動化行政處罰中的程序進行個別審查[12]。