人工智能在歐洲專利局新規則下獲專利權的機遇
——兩障礙判斷法與COMVIK判斷法

安 蕾

（國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心，北京 100160）

隨著全球人工智能技術的興起及廣泛應用，其已成為產業創新發展的內在動力，在多方面對現行專利制度帶來新的挑戰。涉及人工智能的專利申請量迅猛增長，應當給予哪些專利申請授予專利權保護成為全球知識產權機構的焦點問題。近年來，全球各知識產權局均密集修訂或制定針對人工智能相關專利的特殊判斷標準。2022年3月，歐洲專利局（EPO）發布的2022年《歐洲專利局審查指南》（下稱《EPO審查指南2022》）中基于司法判例為計算機實施發明建立并命名了2個新的特殊審查法則——兩障礙判斷法和COMVIK判斷法，對歐洲計算機實施發明創造性審查標準予以進一步明確，引發廣泛的社會關注。

在世界范圍內較為領先的我國人工智能技術，不僅希望得到中國專利保護，也急需獲得海外專利保護，而歐洲是我國人工智能技術創新主體追求的最大經濟市場。歐洲專利局（EPO）在人工智能相關發明專利保護上的立法和司法探索已歷經了40余年，建立了較為深入、完善的體系。其中21世紀前主要聚焦于適格性規則；而21世紀則聚焦于創造性規則。在歐洲，人工智能相關專利申請都符合適格性，創造性成為創新主體獲專利權的主要障礙。本文基于歐洲最新審查指南的修訂，從專利審查實踐的角度，通過創造性判斷標準和典型案例的解析，明晰歐洲涉及人工智能發明的最新專利確權標準，以助力我國創新主體在歐洲海外獲權。

1 人工智能的定義

人工智能（Artificial Intelligence，AI）目前沒有公認的定義，歐洲專利局將人工智能定義為：人工智能和機器學習是基于分類、聚類、回歸和降維的計算模型和算法，如神經網絡、遺傳算法、支持向量機、K均值算法、核回歸和判別分析。

2 歐洲人工智能專利基本要求

2000版歐洲專利公約（EPC）第52條關于“可授予專利的發明”的法條原文如下。

（1）歐洲專利應授予在所有技術領域的任何發明，只要其具備新穎性、創造性和實用性。

（2）特別是下列各項不應被視為第1款所述的發明：（a）發現、科學理論和數學方法；

（b）美學創作；

（c）進行智力行為、運動、游戲或者經營業務的計劃、規則和方法，以及計算機程序；

（d）信息的呈現。

（3）第2款的規定，只有在歐洲專利申請或者歐洲專利涉及該規定所述的主題或者活動本身的限度內，才排除該主題或活動的可專利性。

EPC第52條第1款表達了對所有技術領域的任何發明享有專利保護的一般權利的基本原則，在該原則下所有技術領域的人工智能發明都可以獲得歐洲專利。屬于發明（滿足適格性要求），且具有新穎性、創造性、實用性的人工智能均可授予專利權。

EPC沒有定義“發明”的含義，但是第52條第2款包含了一個“非發明”（即不能被視為第52條第1款意義內的發明）的非窮舉列表，該列表上的項目都是抽象和/或非技術的。人工智能的計算模型和算法本身具有抽象的數學性質，例如“支持向量機”“推理引擎”或“神經網絡”等術語可能僅僅指抽象的模型或算法。人工智能發明通常是由計算機實施的，并且可能以某種方式依賴于數學方法和計算機程序。EPC將僅涉及數學方法和/或計算機程序“本身”的“非發明”排除在專利保護之外。

當一項人工智能發明執行的任務或過程服務于技術目的、作出技術貢獻時，人工智能發明符合“發明”的定義。例如，在心臟監測設備中使用神經網絡以識別不規則心跳就作出了技術貢獻；基于底層特征（例如圖像的邊緣或像素屬性）對數字圖像、視頻、音頻或語音信號進行分類是分類算法的進一步典型技術應用。

2.1 新規則1：兩障礙判斷法

在歐洲專利局審查實踐中，判斷請求保護的主題是否屬于第52條第1款意義內的發明，與判斷其是否具備新穎性、創造性和實用性是獨立而分開的。將計算機實施發明分為2個步驟審查的方法最早起源于2000年歐洲專利局技術上訴委員會的判例T931/95，該判例將專利適格性判斷與創造性判斷加以分割，否定了21世紀以前采取“貢獻判斷法”作為專利適格性的判斷原則，從該案開始，歐洲專利局對軟件專利的實體審查建立“兩步判斷法”。“兩步判斷法”的第一步為專利適格性判斷，判斷權利要求是否有技術性，在這一步不使用任何現有技術進行對比，只要有一個技術特征就符合要求。第二步則為創造性判斷，判斷權利要求是否對現有技術有技術貢獻，在這一步要使用現有技術進行對比，采用“問題—解決方案”判斷法（類似于我國專利審查創造性的“三步法”），非技術特征在創造性判斷時不予考慮。

2021年3月10日，歐洲專利局擴大上訴委員會對于軟件專利在實體審查上做出了一項轟動全球的決定——判例G1/09。判決將“兩步判斷法”發展為“兩障礙判斷法”（實際上有3個步驟），否定了只有符合第一步判斷的“技術特征”才能參與第二步的創造性判斷。歐洲專利局對于軟件專利的創造性判斷有了更為明晰的評判標準，2022年3月1日，歐洲專利局將兩障礙判斷法納入《EPO審查指南2022》。

《EPO審查指南2022》指出，根據第52條第2款對可專利性的排除在評價專利適格性和創造性2方面均發揮了作用，因為專利保護僅為包含“技術教導”的發明而保留，所謂“技術教導”，即：向技術人員提供關于如何使用特定技術手段去解決特定技術問題的指導。這種雙重評價被形象地稱為兩障礙判斷法。

兩障礙判斷法的規定如下。

第一道障礙，也稱為專利適格性障礙，要求請求保護的主題作為一個整體不得屬于第52條第2款和第3款中定義的“非發明”。第52條第2款所指被排除在可專利性之外的主題和活動被第52條第3款限制在：僅指權利要求請求保護這些主題和活動“本身”。這種限制阻礙了對非發明的廣義解釋。這意味著權利要求中只要有一個技術特征就足以滿足適格性；如果請求保護的主題是針對或使用技術手段的，則其是第52條第1款意義上的發明。該評價在不參考現有技術的情況下進行。

第二道障礙，此處進行創造性評價。除技術特征外，權利要求還可以包括非技術特征。在這種情況下，術語“非技術特征”是指根據第52條第2款，其本身將被視為“非發明”的特征。對于包含技術特征和非技術特征的混合型權利要求，創造性評價使用COMVIK判斷法。COMVIK判斷法是“問題—解決方案”判斷法（類似于中國專利審查指南中的“三步法”）的特殊應用，包括確定本發明的哪些特征對其技術性有貢獻（即通過提供一種技術效果對解決一個技術問題的技術方案有貢獻）。一個特征如果對發明的技術性有貢獻，則其能夠支持創造性的存在。評價任一特征是否對發明的技術性有貢獻，應當考慮發明的整體內容。

由此可見，“兩障礙判斷法”對“兩步判斷法”的完善主要在于：在傳統的2個步驟之間增加了一個“中間步驟”。即在第一步專利適格性判斷之后，進一步檢查“每個特征是否對發明的技術性有貢獻”，凡是符合通過了這一步的特征均可以參與第二步創造性的判斷。正如G1/19判決詞中所述，“這個額外的中間步驟可以作為一個過濾器，濾出那些從最接近的現有技術來看對解決技術問題的技術方案有貢獻的特征。只有那些區別特征能夠對創造性帶來貢獻”。這個“中間步驟”正是根據COMVIK判斷法制定的。

2.2 新規則2：COMVIK判斷法對“問題—解決方案”判斷法的應用

根據第52條第1款、第2款和第3款，第56條規定的創造性需要對解決技術問題采取“非顯而易見”的技術方案。人工智能專利申請通常上是由技術特征和非技術特征混合而成，在評價這種混合型發明的創造性時，所有對本發明技術性有貢獻的特征都被考慮在內。上述特征還包括那些單獨考慮時是非技術特征，但在本發明的上下文中對為達到技術目的而產生的技術效果有貢獻，從而對本發明的技術性有貢獻的特征。然而，對本發明的技術性無貢獻的特征則不能支持創造性的存在。例如，如果一個特征僅對解決非技術問題有貢獻，這種非技術問題是被排除在可專利性之外的領域中的問題，上述情形便可能出現。

“問題—解決方案”判斷法以上述方式適用于混合型發明，以確保不會基于對本發明的技術性無貢獻的特征來認可創造性，同時正確認定所有確有貢獻的特征并在評價中予以考慮。為此，如果權利要求涉及在非技術領域實現的目的，該目的作為要解決的整體技術問題中的一部分，特別是作為必須滿足的約束條件，可以允許出現在客觀技術問題的表述中（參見表1中的步驟（3）③）。

2.2.1 判斷流程對比

COMVIK判斷法與“問題—解決方案”判斷法的對比見表1。經對比可見，COMVIK判斷法的實務操作特殊性在于：對“問題—解決方案”的每一步驟都加上了“認定對本發明的技術性有貢獻的特征”，因此其被歐洲專利局視為是對“問題—解決方案”判斷法在人工智能發明的特殊應用。

表1 COMVIK判斷法與“問題—解決方案”判斷法對比

對于表1右側的COMVIK判斷法，步驟（1）中，歐洲專利局要求審查員確定對本發明技術性有貢獻的特征應當針對權利要求的所有特征來進行。然而，在實踐中，由于上述確定步驟的復雜性，審查員通常可以僅在初步判斷的基礎上執行步驟（1）中的確定，并于步驟（3）開始時以更細致的方式進行分析。在步驟（3）中，通過與所選最接近的現有技術的區別確定所實現的技術效果。結合這些技術效果分析上述區別對本發明技術性的貢獻程度。這種限于上述區別的分析能夠比在步驟（1）中執行的分析更詳細、并具有更具體的依據。因此，步驟（1）中初步判斷對發明技術性無貢獻的某些特征很有可能在經過仔細檢查后，被揭示出其確實對發明的技術性有貢獻，反之亦然。在這種情況下，可能需要修改步驟（2）中最接近的現有技術的選擇。

2.2.2 判斷對象對比

盡管COMVIK判斷法用文字描述篇幅很長，其實質關鍵在于對通過第一步專利適格性判斷的整體權利要求再次審視各個特征是否有資格參加創造性判斷。正如判例G1/19中所述“評價計算機實施發明的‘兩障礙判斷法’實際上需要3個步驟。‘確定一個特征是否對發明的技術性有貢獻’構成了評價（1）本發明是否具備EPC第52條規定的適格性和（2）本發明是否相對于最接近的現有技術具備創造性之間的中間步驟。這個額外的中間步驟可以作為一個過濾器，濾出那些從最接近的現有技術來看對解決技術問題的技術方案有貢獻的特征。只有那些區別特征能夠對創造性帶來貢獻”，經過這樣過濾后，COMVIK判斷法實質是重構了一個技術方案，其創造性判斷對象就是混合型權利要求中對發明的技術性作出技術貢獻的所有特征的集合，其包括2類特征：技術目的的技術特征和技術目的的非技術特征。而傳統“問題—解決方案”判斷法的創造性判斷對象是整個權利要求中的所有技術特征。從外在表現看，前者排除了部分特征，判斷對象比原始權利要求范圍縮小；但由于被濾過的是非技術性的特征，因此，從內在屬性看兩者一致，都是純“技術方案”。

2.2.3 門檻高度對比

COMVIK判斷法對創造性的門檻高度是“請求保護的解決客觀技術問題的技術方案對于本領域技術人員而言是顯而易見的”，除去“對發明的技術性無貢獻的特征”后，該門檻高度與“問題—解決方案”判斷法中的“判斷請求保護的發明對于本領域技術人員是否顯而易見”相同，都是審查判斷對象“對于本領域技術人員是否顯而易見”。

2.2.4 判斷結論對比

由于COMVIK判斷法的判斷對象是重構的技術方案，因此其依序進行了新穎性、創造性判斷，有可能的結論是缺乏新穎性、缺乏創造性和具備創造性。傳統“問題—解決方案”判斷法的判斷對象是原始權利要求，專屬于創造性判斷，其結論只有2種：缺乏創造性和具備創造性。

2.2.5 小結

經過上述分析，COMVIK判斷法對“問題—解決方案”判斷法的變更主要在于“判斷對象”，其判斷流程、門檻高度和判斷結論都僅僅相應于“判斷對象”發生了變更。

3 我國人工智能尋求歐洲專利保護的機遇

3.1 權利要求撰寫技巧

第一，習慣中國專利規則的創新主體需要準確理解中歐人工智能專利適格性判斷標準的不同。在中國，人工智能專利申請采取的技巧是在權利要求中要體現算法特征或商業規則和方法特征與技術特征彼此相互支持、存在相互作用關系。而在歐洲新規則下，只需要記載技術特征本身即有資格成為專利保護客體。

第二，習慣中國專利規則的創新主體需要準確理解中歐人工智能專利創造性判斷對象的不同，歐洲專利規則中在審查創造性之前會重構技術方案。

第三，歐洲新規則所帶來的機遇主要在于對認定非技術特征的謹慎態度，歐洲專利局對審查員過濾掉非技術目的的特征時提出了嚴格的限制，即“在進行COMVIK判斷法步驟（1）和（3）的分析時，審查員在分析過程中以自己的語言來重現對權利要求主題的理解時，必須注意避免遺漏任何可能對請求保護的主題的技術性有貢獻的特征。”創新主體需要準確把握這一機遇，對以人工智能為核心發明構思的專利申請而言，下述3點非常關鍵：一是權利要求的主題一定要寫成“技術主題”而不能是EPC第52條第2款所列的“非發明”本身；二是要將體現其獨創性的算法特征或商業規則和方法特征明確寫入權利要求中請求保護；三是要寫清楚人工智能對權利要求主題的技術性有貢獻，體現出其獨創性的算法特征或商業規則和方法特征是出于技術目的，具有技術效果，從而最大化列入創造性考查對象。

第四，歐洲新規則所帶來的機遇還在于對“技術性”的進一步開放，上述“技術主題”是指，除了EPC第52條第2款列出的主題“本身”以外的任何主題，不再局限于物理實體。上述“對權利要求主題的技術性有貢獻”是指，服務于技術目的而產生技術效果，不要求與物理實體直接關聯。例如，新規則明確了不與物理實體直接相連的“計算機模擬”本身仍然能夠解決技術問題，不是“非發明”。在這種“純數值”模擬中，基礎模型和算法可以通過其對特定技術實現的適應，或通過對模擬結果數據的預期技術用途而有助于發明的技術性。一項人工智能發明在計算機上運行時，還可以通過如下方式服務于技術目的。

（1）對計算機或者其操作的適配產生技術效果（例如，更好地利用存儲空間或帶寬）。

（2）具有潛在的技術效果（例如，專門針對技術用途的輸出數據、明確或隱含的數據進行技術性使用）。

（3）出于對某類計算機內部功能的考慮而設計的、適于在該類計算機上運行的算法。

（4）體現存在于計算機之外的技術過程（例如，使用人工智能進行醫學數據分析、圖像處理、語音處理或控制）。

（5）幫助解決計算機之外的技術問題（例如，控制技術系統或流程）。

（6）解決計算機本身的技術問題（例如，加密編碼數據以實現可靠高效的傳輸或存儲）。

（7）從技術意義上定義一種新的計算機操作方式（例如，人機交互）。

第五，應當避免在權利要求中將人工智能應用于股票市場分析、金融科技、行政和語言處理，這些主題目前仍然明確是非技術目的，在創造性判斷時不考慮。

第六，需要始終明確的是，技術效果必須擴展到權利要求的整個范圍，任何未被技術效果涵蓋的特征，無論技術特征還是非技術特征，都會在COMVIK判斷法中被濾掉而無法進入到創造性的判斷過程。

3.2 說明書撰寫建議

對人工智能發明專利申請而言，由于其內部運行的特殊性，在發明包含算法特征或商業規則和方法特征時，第一，應當注意的是歐洲專利局對說明書充分公開的要求，應當把清晰描述發明的功能放在首位，而不僅是詳細記載實體結構、算法特征或商業規則和方法特征；第二，應當描述抽象算法與技術領域的結合過程，使得本領域技術人員能夠確認；第三，在說明書中應當將算法特征或商業規則和方法特征與技術效果的因果關系詳細解釋，以確認這些特征服務于技術目的、有助于發明的技術性；第四，最好不從用戶角度來驗證技術效果，例如用戶設定、用戶選擇，歐洲專利局不易認可；第五，必須始終注意不能依靠編程語言的程序清單作為發明的唯一記載。說明書應當用正常語言編寫，并可能附有流程圖或其他有助于理解的輔助工具，以便具有一般程序設計技能的技術人員理解發明，因為“本領域技術人員”不是任何特定程序設計語言的專家。

3.3 案例分析

3.3.1 案例1

該案為《EPO審查指南2022》新增案例，權利要求涉及一種計算機實施的方法，用于確定建筑物表面有增加凝結風險的區域，其包括以下步驟：

（1）控制紅外線攝影機捕捉表面溫度分布的影像；

（2）接收建筑物內過去24 h量度的氣溫及相對空氣濕度的平均值；

（3）根據上述平均空氣溫度和平均相對空氣濕度計算表面有凝結危險的凝結溫度；

（4）將圖像上各點的溫度與所述計算的冷凝溫度進行比較；

（5）識別溫度低于計算冷凝溫度的圖像點為表面冷凝風險增加的區域；

（6）修改圖像，將步驟（5）中識別的圖像點涂上特定顏色，以顯示對用戶而言有增加凝結風險的區域。

歐洲專利局認為，主題名稱中包含“計算機”，屬于技術主題。特征（1）明顯屬于技術特征，特征（2）—（5）單獨看是算法，特征（6）單獨看是信息呈現，均屬于“非技術特征”。結合說明書中記載的目的和權利要求上下文來看，特征（2）—（5）是用于預判實體（建筑物表面）的物理狀態（冷凝），因此服務于技術目的，對技術性有貢獻；特征（6）限定的對用戶呈現信息的特定方式取決于用戶的個人喜好，因此對技術性無貢獻，在判斷創造性時不予考慮。由于現有技術未公開或教導特征（2）—（5），權利要求1具備創造性。

3.3.2 案例2

該案為確立COMVIK判斷法的里程碑式判例T 641/00，主請求的權利要求1為：

“1．GSM型數字移動電話系統中的方法，其中用戶單元（MS）由用戶身份模塊（SIM）控制，其特征在于，所述用戶身份模塊（SIM）被分配至少2個身份（IMSI 1、IMSI 2），其上的信息存儲在系統的中心數據庫中；所述至少2個身份可選擇性地使用，其中用戶在使用用戶單元（MS）從所述中心數據庫中選擇性地激活所需身份時，一次只能激活一個身份（IMSI 1或IMSI 2）；其中，選擇性激活用于分配業務費用和私人呼叫費用或在不同用戶之間分配費用。”

歐洲專利局技術上訴委員會認為，主題名稱中包含“GSM型數字移動電話”，屬于技術主題。權利要求1與D8的區別在于：①用戶身份模塊被分配至少2個身份，②所述至少2個身份可選擇性地使用，③選擇性激活用于分配業務費用和私人呼叫費用或在不同用戶之間分配費用。區別①中包含“用戶身份模塊”，屬于技術特征；區別②和③單獨看屬于商業方法，均屬于“非技術特征”。基于說明書中的記載，與區別②和③相關的目的是消除因分配業務費用和私人呼叫費用或在不同用戶之間分配費用所造成的不便，這不是技術目的而是財政或商業目的。客觀技術問題被重新表述為如何在實施GSM系統時，允許用戶選擇區分不同用途或不同用戶的呼叫。從權利要求上下文來看，用戶選擇取決于用戶的個人喜好，因此對技術性無貢獻，在判斷創造性時不予考慮。由于特征①是作為GSM系統專家的本領域技術人員均知曉的公知常識，在允許接入GSM網絡之前，必須對用戶身份模塊進行個性化設置，為了區分來自同一個移動站的不同電話呼叫，就需要分配不同的IMSI號碼。最終權利要求1不具備創造性。

3.3.3 案例3

該案為歐洲專利局技術上訴委員會知名判例T 0154/04，第一輔請求的權利要求1為：

“1.一種使用數據處理器（U1，U2）估算產品在銷售點的銷售活動的方法，包括從多個第一銷售點（S1—S5）接收該產品的銷售數據；提供銷售點的數據庫（205），所述數據庫包括來自所述第一個銷售點（S1—S5）和至少1個其他銷售點（U1，U2）的地理數據和特征數據；操作數據處理器來使用所述地理數據確定所述其他銷售點（U1，U2）與所述多個選定的第一銷售點（S1—S5）之間的距離dsu；操作所述數據處理器來為每一個所選的多個所述第一銷售點和所述其他銷售點制定一個權重因子，所述權重因子是所述距離和所述特征數據的函數；以及操作所述數據處理器來使用所選第一個銷售點（S1—S5）的銷售數據和所述權重因子估計所述其他銷售點（U1，U2）的銷售。”

歐洲專利局技術上訴委員會認為，主題名稱中包含“數據處理器”，屬于技術主題，單獨看所有特征均為技術特征。權利要求1與D1的區別在于至少有一個不產生銷售數據/產品分布和/或不耦合到中心站的其他銷售點；系統提供的市場分析不同；根據本申請中的方法和算法，對銷售、地理和其他特征數據進行處理，以估計至少1個其他銷售點的銷售/產品分布/銷售量。基于說明書中的記載，上述區別的目的是采用一種新算法來處理銷售數據和創建有關不報告銷售點的所需信息，這不是技術目的而是商業研究目的。客觀技術問題被重新表述為如何使用該已知系統進行一項新市場分析。市場分析屬于算法、商業方法，對技術性無貢獻，在判斷創造性時不予考慮。因此權利要求1對D1未作出任何技術貢獻，不具備創造性。

4 結束語

歐洲專利局對專利適格性放寬，體現出其對“技術”的開放態度，并認為這是順應科學進步、技術發展和社會變化的需要，為人工智能在歐洲專利局獲權提供了新機遇。在未來，人工智能想要獲得歐洲專利的重點在于證明其在新發展的判斷規則下具備創造性，在撰寫申請文件時的關鍵技巧在于其發明構思必須要與技術主題交互關聯，服務于技術目的，才能在創造性時被納入考量范圍。此外，應當持續關注歐洲專利局對“技術”定義的發展演變，對于每一項權利要求而言，構建技術性的判斷對象很必要。