法律預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)條件*

□ 周 赟

內(nèi)容提要 法律的主要功能在于預(yù)測。這意味著，人們可以根據(jù)法律預(yù)測自己行為的后果，也可以預(yù)測他人的行為及其后果。當(dāng)然，根據(jù)法律不可能達(dá)致物理學(xué)意義上的那般準(zhǔn)確預(yù)見，最多只能達(dá)到“夠用”的程度。為了更好地實(shí)現(xiàn)法律的預(yù)測功能，其直接條件是法律本身必須具有足夠的準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性。法律總是需要通過語言符號來表達(dá)，因此，法律也必定遵循著語言的規(guī)律。這也意味著法律的預(yù)測性歸根結(jié)底并不取決于法律本身，而取決于其所賴以運(yùn)行的“語言之語”——推而廣之，取決于其背后的一套共享法律觀念體系。型塑這樣一套法律觀念體系的關(guān)鍵是，一個(gè)社會存在一個(gè)健康的法律職業(yè)共同體。

從社會學(xué)的角度講，法律的主要功能在于為有關(guān)主體提供預(yù)測，包括對自己行為后果的預(yù)測，以及對其他主體行為及其后果的預(yù)測，進(jìn)而降低交往成本。在這個(gè)意義上，盡管對于預(yù)測的具體面向、內(nèi)容、程度等方面有進(jìn)一步討論的空間，但確實(shí)可以說，法律就是一種有關(guān)預(yù)測的理由—行為—結(jié)果之機(jī)制。

當(dāng)然，說法律是一種預(yù)測機(jī)制，并不意味著法律就是——如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者所言——預(yù)測。①因?yàn)楹茱@然，第一，如果“法律”就是法院所為，那么，人們是依據(jù)什么來判定某個(gè)機(jī)關(guān)或組織是法院的？ 第二，即便問題一可以得到邏輯圓恰的解決，法院所遵循的有關(guān)程序法律也不可能全部來自法院的行為；以及第三，無論從經(jīng)驗(yàn)還是邏輯上講，法院的作為都不可能完全任意、任性，換言之，它應(yīng)當(dāng)讓其行為本身具有一定的可預(yù)測性，那么，作為法院行為可預(yù)測性的基礎(chǔ)又是什么——無論我們可能分析出多少這種基礎(chǔ)，先在的且并非法院自身作為能夠決定的法律，都一定是其中重要和關(guān)鍵的一種。

因此，關(guān)于法律與預(yù)測（性）的關(guān)系，一種看似中庸但卻也極高明的描述，或許只能是：預(yù)測是法律的一種功能、性質(zhì)，它可能是法律最重要、最主要的功能或性質(zhì)，但也僅僅是“一種”而已，并且，它遠(yuǎn)非法律本身。

也因此，欲討論法律的預(yù)測性或預(yù)測功能，除了規(guī)范—邏輯外，更需要一種社會學(xué)的視野、立場，也就是說，必須將法律還原到其賴以運(yùn)作的社會系統(tǒng)中，對其作一種縱深和橫向的考察，才可能達(dá)致理想的效果——這尤其體現(xiàn)在有關(guān)法律預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)條件，也即本文主題的討論中。

一、法律預(yù)測功能實(shí)現(xiàn)的直接條件：具備特定質(zhì)地的立法

首先可以肯定的是，所謂“法律預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)條件”，更準(zhǔn)確的表達(dá)其實(shí)是，“更好地實(shí)現(xiàn)法律預(yù)測功能的條件”，也即，當(dāng)法律處于一種怎樣的狀態(tài)、格局時(shí)，社會主體可以更好地理解法律進(jìn)而依據(jù)法律作出更為準(zhǔn)確的預(yù)測。當(dāng)我們帶著這個(gè)問題去觀察法律實(shí)踐，就會發(fā)現(xiàn)，這首先取決于法律本身所具備的質(zhì)地。那么，怎樣的法律才有助于其實(shí)現(xiàn)本身的預(yù)測功能？

考慮到法律（國家法）一般是有意識立法的產(chǎn)物，因此，欲全面討論怎樣的法律（國家法）才有助于實(shí)現(xiàn)其預(yù)測功能這一問題，就必須且只有從立法出發(fā)，方有可能。遵循這一思路，我們大體可以從如下三個(gè)方面對前述問題作出回答。

第一，立法本身必須具有穩(wěn)定性，才有利于其預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)。對此，我們不妨先作相反的思考：如果立法本身朝令夕改，法律的預(yù)測性肯定大打折扣。有關(guān)這一點(diǎn)，關(guān)聯(lián)著我國的法治實(shí)踐，此處或許有必要特別提及的是立法解釋這種活動。從表面上看，立法解釋可以解決立法的滯后性、概括性等問題，并且事實(shí)上立法解釋也確實(shí)在我國法治建設(shè)中發(fā)揮了積極的作用，但站在法律的預(yù)測性角度看，立法解釋②活動可能不應(yīng)繼續(xù)存在，或至少應(yīng)該更為審慎、克制地進(jìn)行。這是因?yàn)椋⒎ń忉屖聦?shí)上就是一種新的立法，或者說，是對同一規(guī)范的重新表達(dá)，因而也就是實(shí)際上的朝令夕改。換個(gè)角度，從邏輯上看，由于每次立法解釋總是面對特定實(shí)踐困境展開，這意味著，它只能解決或緩解當(dāng)前的這種特定問題，但對于其他的可能問題將注定無能為力，這就正如維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）所曾斷言的，“人們可以說：一個(gè)說明（或解釋）可用于消除或防止誤解——也即這樣的誤解：如果少了這個(gè)說明它就不可避免地出現(xiàn)；但并不是我所能設(shè)想的每一個(gè)誤解”。③我們甚至可以說，每次立法解釋在解決了一個(gè)特定問題之后，就為更多的可能的新問題、也即更多的立法解釋埋下了伏筆——因?yàn)樗^解釋一定意味著引入更多的解釋項(xiàng)來解釋一個(gè)特定的被解釋項(xiàng)，更多的解釋項(xiàng)當(dāng)然也就意味著更多的進(jìn)一步解釋的必要，更多的立法解釋意味著立法本身更頻繁的變動，而立法本身的頻繁變動當(dāng)然意味著對立法本身的權(quán)威性以及更進(jìn)一步的預(yù)測性的傷害。另外，從經(jīng)驗(yàn)上講，法律適用本來就是法官的本職，換言之，法官顯然比立法者更清楚如何解決法律適用過程中的各種爭議，因此，如果一定要解釋法律，大概由法官面對個(gè)案來進(jìn)行會更合適，因?yàn)椤胺ü賯兲焯炫c法律打交道”④，這或許也正從一個(gè)側(cè)面印證了何以美國聯(lián)邦法院壟斷憲法以及法律的解釋權(quán)力，卻并沒有引起普遍且嚴(yán)重的反對。⑤

當(dāng)然，要做到立法的穩(wěn)定性，不僅僅需要消極地克服朝令夕改的傾向，更重要的是要積極地促使立法本身盡可能保持較強(qiáng)的前后連貫和延續(xù)性。乍看起來，作為上層建筑的立法必須也應(yīng)當(dāng)服務(wù)于作為其物質(zhì)基礎(chǔ)的社會生活本身，因此，立法活動必須與時(shí)俱進(jìn)，但立法或法律的與時(shí)俱進(jìn)并不意味著一定需要犧牲其穩(wěn)定性。實(shí)際上，兩者并非完全不可兼顧——筆者曾專文針對法典法如何糅合確定性和進(jìn)化力而提出了“原則性法典”這樣一種立法形式。大致上，原則性法典從如下兩個(gè)角度應(yīng)對這一挑戰(zhàn)：一方面，通過在法典中融入更多的原則性條款、準(zhǔn)用性規(guī)范、開放性概念，為法典的進(jìn)化預(yù)留空間；另一方面，通過法官等用法者對原則性法典作與時(shí)俱進(jìn)的內(nèi)涵調(diào)整、填充，進(jìn)而使其在保持形式上的穩(wěn)定性的同時(shí)可以約束到不斷變化的社會生活本身。⑥

第二，立法還應(yīng)該講求協(xié)調(diào)性，才有利于其預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)。這種協(xié)調(diào)性又可以從如下三個(gè)層面進(jìn)行分析：其一，立法應(yīng)當(dāng)盡可能增強(qiáng)與整個(gè)社會背景的契合度。關(guān)于立法與社會的關(guān)系，馬克思（Karl Marx）曾作過如下著名的判斷，“立法者應(yīng)該把自己看做一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”。⑦馬克思的意思當(dāng)然不是說，立法者沒有也不應(yīng)該發(fā)揮任何能動性或創(chuàng)造性，毋寧說，馬克思只是想要藉此提示立法者，真正良善的立法者，一定需要對社會生活本身保有充分的尊重，否則，其所制定之法律必定會因?yàn)榕c社會生活的背離、沖突而最終無法得到很好的實(shí)施，進(jìn)而降低甚至喪失其預(yù)測性功能。其二，立法本身應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持統(tǒng)一性，而避免不同立法文件或不同立法規(guī)范之間的相互沖突。為了達(dá)致這一目的，首先要盡量避免陷入政出多門的境地。盡管從邏輯上講，政出多門并不總是意味著不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一，事實(shí)上，如果所有相關(guān)部門都能遵循頂層設(shè)計(jì)、都不帶任何私心進(jìn)行立法，就可以很大程度上避免這一點(diǎn)。但問題的關(guān)鍵或許恰恰在于，自私或者說趨利避害本就是人之天性，因而一旦允許政出多門，“依法打架” 的現(xiàn)象幾乎不可避免，進(jìn)而也就會造成對法律預(yù)測性的傷害。其三，應(yīng)堅(jiān)持簡要立法以及“有法必依”，而不應(yīng)陷入立法的疊床架屋，甚至“錢穆制度陷阱”中去。在本文中，所謂“錢穆制度陷阱”，主要指的是這樣一種制度建設(shè)現(xiàn)象：當(dāng)發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)行制度效果不甚好時(shí)，不問青紅皂白地通過創(chuàng)設(shè)一種新的制度來取代該制度或疊加到該制度之上，卻渾然不問舊制度之所以效果不好很可能是因?yàn)椤坝蟹ú灰馈倍窃撝贫缺旧碇畣栴}。這不僅僅造成立法浪費(fèi)，更嚴(yán)重的是，還造成了對法律預(yù)測性的巨大傷害——無論從經(jīng)驗(yàn)還是邏輯上講，“有法不依”顯然遠(yuǎn)比“無法可依”對法律本身之權(quán)威性、預(yù)測性造成的傷害更大。

第三，立法應(yīng)當(dāng)追求確定性，才有助于其預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)。如果說穩(wěn)定性是更有利于實(shí)現(xiàn)法律預(yù)測功能的縱向特質(zhì)，而協(xié)調(diào)性是橫向特質(zhì)的話，那么，立法的確定性就是立法穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性的落腳點(diǎn)。可以說，沒有立法的確定性，就不可能有真正的穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性。在這里，所謂立法的確定性，是指在立法表達(dá)的過程中，應(yīng)努力達(dá)致如下三個(gè)目標(biāo)：一是單義性，即一個(gè)立法術(shù)語只有一個(gè)義項(xiàng)，而不能有多個(gè)義項(xiàng)，更不能有引申、隱性的涵義；二是同一性，即在立法表達(dá)中一個(gè)術(shù)語只能并總是表達(dá)同一個(gè)意思，相對應(yīng)地，只要是為了表達(dá)某個(gè)意思，就只能用同一個(gè)術(shù)語進(jìn)行——關(guān)于立法表達(dá)的這種同一性，用語言哲學(xué)的術(shù)語講，即立法表達(dá)的能指和所指總是高度統(tǒng)一；最后是明確性，即立法術(shù)語的含義及其邊界應(yīng)當(dāng)是具體、清楚的，而非抽象、模糊的。

考慮到法律的世界就是并且只能是語言的世界，所謂“法律是透過語言被帶出來的”，“法律規(guī)范是一種有實(shí)際性、有效性語言結(jié)構(gòu)，是一種以達(dá)到在同一個(gè)社群生活的意見一致或理解對手的溝通技術(shù)”。⑧因此，欲討論法律如上三個(gè)特質(zhì)意義上的確定性，或許最首要也是最重要的切入點(diǎn)是語言學(xué)。然而，語言—符號學(xué)的研究卻表明，人類語言符號恰恰是多義的（一個(gè)語言符號具有多種可能的意義）、多樣的（同一個(gè)含義可以為不同的語言符號來表達(dá)）、模糊的（一個(gè)語言符號從橫向上看其意義邊緣總是模糊的，并且縱向上看具有流變性），這就正如卡西爾（E.Cassirer）所曾觀察到的，“一個(gè)符號不僅僅是普遍的，而且是極其多變的。……真正的人類符號并不體現(xiàn)在它的一律性上，而是體現(xiàn)在它的多面性上。它不是僵硬呆板的而是靈活多變的。”⑨伽達(dá)默爾也發(fā)現(xiàn)，“人類語言的標(biāo)志在于，它不像動物的表達(dá)標(biāo)志那樣僵硬，而是保持著可變性”。⑩

那么，這是否意味著立法表達(dá)就無法達(dá)致確定性？首先可以肯定的是，立法絕無可能做到完全且徹底的確定性，但立法表達(dá)其實(shí)本也不必達(dá)致物理學(xué)、數(shù)學(xué)意義上的確定性，通俗一點(diǎn)兒講，它只需要“夠用”就好，也即其意義在特定語境中的各方看來爭議不大因而大致認(rèn)同，進(jìn)而為各方提供一個(gè)在當(dāng)前語境中足可依憑的依據(jù)：這就正如商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評估意義上的確定性，它并不具有尖端科學(xué)儀器那般的確定性，但卻足以作為投資的預(yù)測依據(jù)。應(yīng)該說，科學(xué)的立法表達(dá)，完全可能達(dá)致這個(gè)意義上的確定性。這是因?yàn)椋环矫妫瑥母旧现v，所謂人類語言符號“是不確定的”，更為準(zhǔn)確的表述其實(shí)應(yīng)該是人類語言符號 “具有不確定性”，因?yàn)轱@然，除了不確定性的一面外，人類語言符號至少在其意義中心的部分具有相對但明顯的確定性，這尤其體現(xiàn)在法律語言中，正如有學(xué)者針對法律語言的不確定性曾謔稱，“無論我們法律不確定性的概率是多少，都不可能把一個(gè)意大利女士在羅馬撓一下自己手臂的行為視作在紐約的一個(gè)謀殺行為”。?另一方面，通過法律職業(yè)共同體的努力，塑造出更具有確定性的專業(yè)話語，進(jìn)而達(dá)致立法表達(dá)的更高程度的確定性。

顯然，在如上兩個(gè)因素中，第一方面是語言符號本身的，因而很大程度上與人們的主觀努力不相關(guān)的因素，這實(shí)際上也就意味著，人們無法通過主觀的努力來提升語言符號本身的確定性，但與此同時(shí)，卻也無需擔(dān)心主體行為或活動將減損其確定性。相對應(yīng)地，如上第二方面的因素，則恰恰有很大的“操作”空間：如果相關(guān)主體的努力是有效的，則可以很大程度上提升立法表達(dá)的確定性，進(jìn)而增強(qiáng)法律的可預(yù)測性；反之，則可能會大大降低其確定性，進(jìn)而減損法律本身的可預(yù)測性。

那么，應(yīng)當(dāng)如何努力，才可以更大程度地提升立法或法律的確定性？對這一問題的回答，首先取決于我們對立法表達(dá)或法律術(shù)語確定性來源的認(rèn)識。那么，法律術(shù)語的確定性到底源自哪兒？ 一言以蔽之，其源自于一個(gè)法律共同體——即生活在一個(gè)法律體系之下并依據(jù)這個(gè)法律體系展開交往的所有主體所組成的一個(gè)集合體——共享的一套大體共通的觀念（包括關(guān)于公平正義、是非善惡、社會治理、法律運(yùn)行等的意識、知識、思維模式等）體系。

二、法律預(yù)測功能實(shí)現(xiàn)的根本條件：一套共享的法律觀念體系

在語言學(xué)中，自索緒爾（F.de Saussure）以來，就習(xí)慣于將人類的語言分為兩大部類，即“語言之語”與“語言之言”。其中，前者大體指的是由一個(gè)語言共同體中的語素、語范、語法等組成的一個(gè)系統(tǒng)，是一種語言既有的、共通的語素及語法習(xí)慣、規(guī)則所構(gòu)成的一個(gè)共同體；后者則是指特定言說者根據(jù)前者而具體表達(dá)出來的內(nèi)容，也即通過個(gè)人的使用而形成的語言。前者具有“約定俗成”和客觀屬性因而也可以說是社會性的、規(guī)范性的，后者則是創(chuàng)造性的和主觀性的因而也可以說是個(gè)人性的。?顯然，語言之語與語言之言間存在著一種相互而動態(tài)的關(guān)系：一方面，語言之語源自語言之言的實(shí)踐和累積，語言之語只存在于語言之言中，沒有完全脫離于語言之言的語言之語；另一方面，任何一個(gè)具體的語言之言都不構(gòu)成語言之語的必要條件，毋寧說，任何一句具體的語言之言，要真正被接受、被理解，都必須符合語言之語的要求。

舉例而言，如果一個(gè)不了解現(xiàn)代漢語語言之語的人，看到符號“一”，根本不會意識到這個(gè)符號表達(dá)了與阿拉伯?dāng)?shù)字“1”完全一樣的意義，而很可能把它理解為一段橫線，或其他什么。但相反，如果一個(gè)人對現(xiàn)代漢語的語言之語有所了解，那么，當(dāng)他看到這個(gè)符號時(shí)，立馬就會理解到“數(shù)字1”的意義。這反過來說明，一個(gè)具體的符號本身具有怎樣的意義并不取決于符號本身，而取決于它所依賴的整個(gè)符號系統(tǒng)賦予了怎樣的意義——換回到“語言之語”與“語言之言”兩個(gè)術(shù)語，可以這樣來表達(dá)：一個(gè)具體的語言之言，本身可以具有任何一種意義，但當(dāng)它被安放到一種特定的語言之語的背景之下時(shí)，它的意義就將得到確定；相對應(yīng)地，當(dāng)它被安放到另一種特定的語言之語的背景下時(shí)，則完全可能具有另一種不同的但確定的意義。

申言之，任何語言之言的意義，本身并不自明，而取決于它背后的語言之語。正如維特根斯坦所說，如果脫離語境，則一個(gè)用語言發(fā)出的命令“什么也不是，只不過是聲音、墨跡”?。盡管立法表達(dá)作為一種言語活動有其特殊性，?但歸根結(jié)底，它首先必須符合語言的一般規(guī)律。因此，只要法律以語言為載體（法律也只能以語言為載體，語言之外不存在法律），那么，任何特定的立法表達(dá)，都不過是具體的語言之言而已，因而其意義同樣不可能自明，而取決于其背后的語言之語——即在法律世界通用的一套話語體系。

因此，如果在一個(gè)國家，準(zhǔn)確講，在一個(gè)法律共同體中，并不存在一個(gè)大體共享的、關(guān)于法律及其運(yùn)行的語言之語，那么面對同樣的立法表達(dá)，不同的主體很可能作出不同的理解，進(jìn)而也就無法很好地實(shí)現(xiàn)法律的預(yù)測功能。申言之，至少從語言學(xué)角度看，法律的規(guī)范意義之確定性源自用來表述法律的語言之言所依憑之語言之語。那么，為何本節(jié)小標(biāo)題用的不是“法律預(yù)測功能實(shí)現(xiàn)的根本條件：一套共享的法律語言之語”，而是“法律觀念” 這樣一個(gè)明顯比語言之語外延更為豐富的概念？這主要是因?yàn)椋粌H僅立法或法律的規(guī)范意義并不取決于自身，法律的根基也不在于其自身。

一方面，法律自身的根本識別標(biāo)準(zhǔn)不在法律自身，而只能到法律之外去尋找。如果你問，一個(gè)具體規(guī)范（如“男性公民22 周歲以上可以結(jié)婚”）何以是法律規(guī)范而非其他規(guī)范？ 得到的答案可能是：因?yàn)樗鲎砸粋€(gè)國家的《婚姻法》。但你可以繼續(xù)問，何以該《婚姻法》就是法律？ 得到的答案是：因?yàn)樗醋愿咭患壍姆桑┤缯f《民法總則》……如此追問直到極致，一定會面對這樣的問題：何以《憲法》就是法律？對此，盡管不同的學(xué)者給出了不同的回答：奧斯丁（J.Austin）認(rèn)為主權(quán)者（的命令）是法律的根本；哈特(H.L.A.Hart)認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則（一種蘊(yùn)含于有關(guān)社會事實(shí)中的實(shí)然規(guī)則）賦予了一個(gè)規(guī)范以法律效力；凱爾森（Hans Kelsen）堅(jiān)持只有基礎(chǔ)規(guī)范（一個(gè)懸設(shè)的超驗(yàn)規(guī)范）才是實(shí)在法之為法律的關(guān)鍵；而德沃金（R.Dworkin）則主張基于原則的融貫性（所謂“作為整體的法律觀”）是法律的最佳識別標(biāo)準(zhǔn)?……但無論如何，所有這些論者都承認(rèn)如下一個(gè)事實(shí)：任何實(shí)在法本身都無法整全地回答何以一個(gè)規(guī)范是國家正式法律規(guī)范的組成部分。

另一方面，一個(gè)已然確立、得到承認(rèn)的法律體系或某個(gè)具體的法律規(guī)定，其實(shí)施也必須依托外在的觀念世界。這是因?yàn)椋湟唬缜拔膹恼Z言之言與語言之語關(guān)系角度的討論所已經(jīng)表明的，任何法律術(shù)語、法律規(guī)范的含義并不取決于自身，而取決于其所依憑的外在語言之語；其二，從邏輯上講，任何規(guī)則都無法為自身的適用設(shè)定整全而周密的適用條件，而必須訴諸用法者（以法官為典型）的適度裁量，才可能被恰切地適用。這就正如羅蒂借用維特根斯坦的話所作出的如下判斷，“如果一條規(guī)則是完全確定、毫不含糊的——也就是說，如果沒有留下任何東西供它的應(yīng)用者裁量——那么，應(yīng)用者就需要另一條規(guī)則來決定這條規(guī)則的應(yīng)用，如此以至于無窮：‘一個(gè)到處都為規(guī)則所約束的游戲看起來會是什么樣子呢？……它的規(guī)則絕不容許有疑問潛入，盡其所能地彌補(bǔ)一切裂縫？ 我們難道不能設(shè)想一條決定另一條規(guī)則之應(yīng)用的規(guī)則，以及一種為它所去除的疑問嗎？”?其三，當(dāng)面對疑難案件時(shí)，需要從該法律（體系）之外尋求依據(jù)，才能更合理地解決當(dāng)前案件，并維續(xù)該法律的尊嚴(yán)，以及更進(jìn)一步的預(yù)測性。所謂疑難案件，是當(dāng)事各方以及法律職業(yè)共同體比較不容易達(dá)成共識的案件，即法官處理起來會引起專業(yè)上爭議的案件，其實(shí)質(zhì)都需要訴諸法官的自由裁量。顯然，無論是法官本人，還是當(dāng)事人，抑或是其他社會主體，都不希望法官在進(jìn)行裁量時(shí)天馬行空而無法預(yù)測，而希望他依憑于某種已然成型并為大家所共享的觀念體系進(jìn)行裁斷。此時(shí)，這套觀念體系不僅僅有助于法官為合理解決當(dāng)前疑難案件提供支撐理由，關(guān)聯(lián)著本文的主題，更重要的其實(shí)是：它還構(gòu)成了面對疑難案件時(shí)法律何以仍然具有可預(yù)測性的基準(zhǔn)。

申言之，在法律運(yùn)行的過程中，總是需要有一套觀念體系的存在，后者默然無聲，但卻構(gòu)成前者的基礎(chǔ)并限定、支撐著前者；后者并不直接指導(dǎo)如何解決法律糾紛，但卻支配著法官的決策，為解決當(dāng)前糾紛提示了進(jìn)路。

可以看到，無論是關(guān)聯(lián)著法律本身的識別，還是支撐已然確立之法律運(yùn)行的觀念體系，其實(shí)質(zhì)都是人們關(guān)于法律運(yùn)行、社會治理以及公平正義、是非善惡等的觀念、理念。這些觀念體現(xiàn)于外在的物理經(jīng)驗(yàn)材料（如法官等官員或普通民眾的行為模式）中，因而很大程度上可以通過觀察后者來提煉、把握，但它本身歸根結(jié)底只能是一套共享的觀念體系，并且顯然，這套觀念體系或許只能通過語言來進(jìn)行表述，盡管其范圍當(dāng)然不僅僅限于語言。

至此，我們已經(jīng)嘗試回答了“何以一套共享的觀念體系是法律預(yù)測功能實(shí)現(xiàn)的根本條件” 這一問題。喜歡追問的讀者可能會產(chǎn)生這樣的困惑：盡管本文已經(jīng)交代了這觀念體系的概念，所謂“一個(gè)法律共同體共享的觀念體系”，但考慮到一個(gè)社會，尤其是現(xiàn)代開放社會的觀念幾乎總是多元的，那么，如何從中識別、確認(rèn)當(dāng)前存在的共享觀念（體系）？

從根本上講，只能通過在對當(dāng)前社會展開系統(tǒng)而全面的實(shí)證調(diào)研基礎(chǔ)上的社會心理學(xué)研究，方可識別、確認(rèn)出這種共享的觀念體系。但我們幾乎沒有可能開展這樣的研究，因?yàn)橛^念的東西本身就虛無縹緲、難于把握，還因?yàn)榇蟊娪^念具有明顯的流變性（所謂“民意如流水”），也因?yàn)樯鐣?shí)證調(diào)研本就存在種種局限性?……但是，如果只是作一種“夠用”意義上的識別，那么，這種可能性當(dāng)然存在。事實(shí)上，在各國政治—法律實(shí)踐中，已經(jīng)存在相關(guān)比較成熟的渠道，具體來講，我們可以分別針對法的制定和法的實(shí)施兩個(gè)層面進(jìn)行討論：

首先，關(guān)于法的制定層面如何確定當(dāng)前社會的共享法律觀念體系。當(dāng)前用以達(dá)致此一目標(biāo)的機(jī)制，最典型的就是各種民主立法以及科學(xué)立法程序。考慮到民主立法、科學(xué)立法問題已經(jīng)得到了較為深入而全面的關(guān)注和研究，此處不作系統(tǒng)的展開。

其次，關(guān)于法律實(shí)施層面如何確定當(dāng)前社會共享的法律觀念體系。為了行文的方便，以下將以司法這一典型形式為例展開討論：一般而言，當(dāng)面對簡易案件時(shí)，也即無爭議案件時(shí)，法官所據(jù)以作出判斷的那個(gè)觀念體系，就可以推定為當(dāng)前共享的觀念體系，否則將引發(fā)當(dāng)事各方的爭議。當(dāng)然，極端情況下，也確實(shí)可能出現(xiàn)這樣的情形，即法官所據(jù)以作出判斷的觀念體系，盡管沒有引發(fā)當(dāng)事各方的爭議，但這不過是法官與當(dāng)事各方偶然達(dá)成的共識，如果放到整個(gè)社會的視野中看，這共識可能恰恰極為小眾。換言之，此時(shí)法官所真正依憑的并非整個(gè)社會共享的法律觀念體系。對此，我們只能一方面表示遺憾：當(dāng)事人和法官居然依憑一種小眾法律觀念而非全社會共享的觀念體系作出了判決；另一方面，則只需指出如下一點(diǎn)即可：這種偶然情況的存在，并不足以從根本上擊破“法官在面對簡易案件時(shí)所實(shí)際依憑的觀念體系即社會共享的觀念體系”這一命題，而只是意味著這一命題在當(dāng)下案件中暫時(shí)失效罷了。因?yàn)樽鳛橐环N規(guī)范命題，而非規(guī)律命題，例外的存在并不足以擊破命題本身。

比較“麻煩”的是，當(dāng)法官面對疑難案件時(shí)，如何確定當(dāng)前社會共享的法律觀念體系？簡言之，可以通過訴諸“理性人”的判斷來進(jìn)行。在這里，所謂理性人（reasonable man）標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)“就是用一個(gè)大街上的人的觀點(diǎn)，或者用一個(gè)為法律人所熟悉的古語即‘Clapham omnibus’（普通人）的觀點(diǎn)看問題”。?縱觀人類的法律實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，可以發(fā)現(xiàn)，有如下幾種具體的途經(jīng)來達(dá)致此一目標(biāo)：

一是訴諸陪審團(tuán)。從表面上看，陪審團(tuán)是專門用來解決事實(shí)問題的機(jī)制，但實(shí)際上，在法律的世界，尤其是司法的世界中，根本沒有所謂純粹且獨(dú)立的事實(shí)問題，陪審團(tuán)真正解決的仍然是法律問題。這是因?yàn)閺倪壿嬌现v，所謂事實(shí)的疑難，大體上可以分為兩大類：一是因證據(jù)不足等導(dǎo)致對事實(shí)是否發(fā)生而產(chǎn)生疑問；二是對事實(shí)的定性產(chǎn)生爭議。顯然，前者更多的是一個(gè)偵查（學(xué)）問題，根本不成其為法律上的問題，因?yàn)樗诜缮系慕鉀Q之道以及結(jié)論是清楚而確定的：如果是刑事案件，則疑案從無；如果是非刑事案件，則一般遵循“誰主張，誰舉證”原則，并且以證據(jù)是否形成壓倒性優(yōu)勢為判準(zhǔn)來決定支持何方的主張。這就是說，只有后者才成其為法律（學(xué)）問題，因?yàn)樗^發(fā)生了“何種”事實(shí)，準(zhǔn)確講，其實(shí)就是當(dāng)前的事實(shí)可以根據(jù)什么法律被認(rèn)定為怎樣的事實(shí)。?顯然，在解決疑難案件的過程中，數(shù)個(gè)隨機(jī)選擇的“路人”所共同選定的法律觀念體系，大體上也就是當(dāng)前社會所共享的法律觀念體系——很大程度上，我們可以說，陪審機(jī)制主要、核心的功能就在于其對共享法律觀念體系的確認(rèn)、運(yùn)用以及通過這種確認(rèn)、運(yùn)用維續(xù)后者，而非一般觀念中的“解決事實(shí)問題”，因?yàn)槿绻銓張F(tuán)的職能真的就在于解決事實(shí)問題，我們很容易產(chǎn)生這樣的疑問：有何理由相信隨機(jī)選擇的路人能比具有豐富職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的法官更好地發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定事實(shí)？進(jìn)而，有何必要保留陪審機(jī)制？但是，如果我們承認(rèn)、確認(rèn)陪審機(jī)制之于共享法律觀念體系的如上功能，我們就可以這樣來論證陪審制度的必要性和合法性：它首先是一種政治性的民主制度，而非專業(yè)的審判制度。而這一判斷，也正呼應(yīng)著西方如下法諺：陪審團(tuán)是一個(gè)小型議會。

二是訴諸對話—論辯。除了陪審團(tuán)以外，當(dāng)庭審各方以及“圍觀方”對于何為當(dāng)前社會共享的法律觀念體系存在爭議時(shí)，還可以訴諸各方的對話—論辯。盡管，無論是理想情境還是現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)生活中的真實(shí)對話—論辯，均無法保證一定可以達(dá)致準(zhǔn)確識別當(dāng)前社會共享法律觀念體系之目的，甚至也無法保證一定可以達(dá)成共識，但對話—論辯卻可能是現(xiàn)代社會達(dá)成理性共識的唯一可選途徑。事實(shí)上，無論從經(jīng)驗(yàn)還是邏輯上講，充分且理性的對話—論辯，一旦達(dá)成共識，往往就可以達(dá)致對當(dāng)前社會共享法律觀念體系之準(zhǔn)確把握。另外，法庭本就應(yīng)該是說理并通過說理得出結(jié)論（達(dá)成共識）的地方，而所謂說理，其實(shí)就是對話—論辯。

三是訴諸權(quán)威。如果陪審機(jī)制、對話—論辯機(jī)制均無法達(dá)成共識，還可訴諸權(quán)威。不難想見，如果法院作為一個(gè)系統(tǒng)，或某位具體的法官，正好在當(dāng)事人那兒甚至整個(gè)社會大眾那兒具有較高的權(quán)威，那么，一個(gè)判決所實(shí)際依憑的觀念體系也就可以推定當(dāng)前社會共享的觀念體系。兩者有無可能出現(xiàn)錯(cuò)位？回答是“當(dāng)然可能”。但考慮到如下因素的存在，實(shí)踐中這種可能性應(yīng)該比較小：法官、法院的權(quán)威本就來自于其過去的執(zhí)業(yè)活動中幾乎總是能無爭議地為各方提供問題解決方案，而這實(shí)際上也就意味著其總是可以較為準(zhǔn)確地“把握時(shí)代脈搏”（也即把握社會共享的法律觀念體系）。

在本節(jié)中，筆者先后嘗試著解決這樣兩個(gè)問題：首先，何以認(rèn)定一套共享的法律觀念體系之于法律預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)和法律整體運(yùn)行具有根本支撐功能？ 本文先依據(jù)語言學(xué)中語言之語與語言之言這一對范疇，作出了一個(gè)語言學(xué)角度的回答；接著從“任何法律無法指涉自身” 這一根本命題出發(fā)，從法律自身的識別以及已然確立的法律之實(shí)施兩個(gè)層面對這一問題作出了進(jìn)一步的回答。

其次，在法的制定以及法的實(shí)施過程中，尤其是面臨爭議時(shí)，可以通過怎樣的渠道來識別、確認(rèn)當(dāng)前社會所共享的法律觀念體系？如果說，如上第一個(gè)問題更多地具有本體論意味的話，那么，這一問題更多具有的就是方法論意味。本文的回答是，無論是法的制定，還是法的實(shí)施階段，都必須且只有通過民主的方式，方有可能達(dá)致這一識別、確認(rèn)目的。當(dāng)然，必須明確的是，前文提及的經(jīng)驗(yàn)中的各種具體渠道、機(jī)制，并不能保證一定可以對當(dāng)前社會的共享法律觀念體系的準(zhǔn)確識別，但至少實(shí)踐中，它們基本“夠用”。或許同樣重要的是，無論從邏輯上還是經(jīng)驗(yàn)上講，似乎尚沒有其他更好的替代機(jī)制、渠道。

如果接受前文的論述，那么，關(guān)于法律，我們也許可以說：在一個(gè)國家或社會，法律并不存在于立法文本（實(shí)證法），真正的法律（也即支撐實(shí)證法的法律觀念體系） 存在于民心。這或許也正解釋了，何以號稱“憲政母國”的英格蘭，居然恰恰是沒有憲法典，甚至連《權(quán)利法案》等憲法性文本都沒有的地區(qū)；何以德沃金認(rèn)為，“美國憲法既是一種傳統(tǒng)，又是一部文件”；?何以龐德又?jǐn)喽ǎ拔覍⑵胀ǚㄒ暈橐粋€(gè)體系時(shí)，我指的是權(quán)威性判決理由的體系，從這些理由產(chǎn)生了調(diào)整關(guān)系與統(tǒng)理行為的規(guī)則。我知道，當(dāng)今更流行的做法是將法律視為一系列預(yù)測或者一系列威脅。但我認(rèn)為法律并非由預(yù)測組成，相反，法律由預(yù)測的基礎(chǔ)所組成。……從某個(gè)視角來看，作為英語世界各民族法律中普遍而經(jīng)久的元素，普通法是一種心智構(gòu)造”。?

三、法律預(yù)測功能實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵條件：健康的法律職業(yè)共同體

從經(jīng)驗(yàn)上看，任何社會的共享法律觀念體系，都是所有相關(guān)主體通過一系列試錯(cuò)、博弈而慢慢累積而成。并且，以大歷史的眼光來看的話，很難講其中哪一類主體更重要——在古羅馬，可能法學(xué)家的作用更為明顯；而在近現(xiàn)代英美法世界，則法官群體的作用更勝一籌；但在革命的年代，一位領(lǐng)袖對于法律觀念體系的重塑作用，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一群法律人數(shù)十年之努力；相對應(yīng)地，在一個(gè)平民主義氛圍濃烈的社會，則可能社會大眾才是絕對的“主角”……

從邏輯上講，如果我們承認(rèn)法律是一種專業(yè)的（professional）事業(yè)，或至少是具有專業(yè)意味的事業(yè)，那么，法律職業(yè)共同體才可能是唯一始終扮演著一個(gè)社會（尤其是和平社會）共享之法律觀念體系的關(guān)鍵塑造者的角色。這是因?yàn)椋瑹o論革命領(lǐng)袖，抑或社會大眾，都沒有能力（尤其是精力）甚至也沒有意識，將散亂且模糊的法律觀念之流加工為協(xié)調(diào)且明確的法律觀念體系，而法律職業(yè)共同體則既有強(qiáng)烈的意愿，也有足夠的能力，還有充分的閑暇以及其他外部條件，去型塑一個(gè)可供社會共享的法律觀念體系：說其有意愿，是因?yàn)槲ㄓ型ㄟ^這種型塑并依憑這型塑的結(jié)果，法律職業(yè)才能被恰如其分地稱之為一種專業(yè)性的職業(yè)；說其有能力，則因?yàn)樽鳛殚L期且專門浸淫于法律運(yùn)行過程中的人員，當(dāng)然地會具有相關(guān)能力，否則，他也不可能以法律為謀生手段，更不必說以法律為志業(yè)；說其有充分的“閑暇”及其他外部條件，則是指，對于非法律職業(yè)者來講，由于其首先要擔(dān)負(fù)非法律職業(yè)的本職工作，因而型塑一個(gè)社會共享的法律職業(yè)觀念體系就只可能利用其業(yè)余的閑暇進(jìn)行，但相反，這一型塑工作本就是法律職業(yè)的題中應(yīng)有之義，再考慮到這一型塑工作所需的條件本來也與法律職業(yè)者的職業(yè)條件緊密關(guān)聯(lián)，因此他無需作額外、專門的準(zhǔn)備，至少相對而言，法律職業(yè)者具有更多的“閑暇”和更充分的外部條件來引領(lǐng)法律觀念體系的型塑工作。

那么，法律職業(yè)共同體如何影響、型塑一個(gè)社會共享的法律觀念體系？對這一問題的回答，首先取決于如何界定“法律職業(yè)共同體”。就本文的主題而言，或許可以這樣來界定它：所謂法律職業(yè)共同體，即所有以法律為業(yè)的職業(yè)人員所組成的一種觀念共同體。大體而言，我們可以將所有法律職業(yè)者分為三大類：一是法學(xué)教研人員（法學(xué)理論工作者）；二是法律實(shí)務(wù)人員；三是法律職業(yè)輔助人員?。顯然，不同的法律職業(yè)群體影響、型塑法律觀念體系的途經(jīng)并不相同；并且，同樣明顯的是，法律職業(yè)輔助人員只能通過服務(wù)法學(xué)教研以及法律實(shí)務(wù)人員的方式，來間接參與法律觀念體系的型塑，他們本身并不直接型塑法律觀念體系，故下文不予展開。

總體上看，法學(xué)理論工作者實(shí)際上能做的是，根據(jù)實(shí)踐的需要，提出各自因而也是多樣化的方案，投放到理論市場競爭，并供實(shí)踐選擇。因此，他們實(shí)際上通過兩個(gè)途經(jīng)參與法律觀念體系的型塑：一是直接型塑法律觀念體系，如重塑關(guān)于某個(gè)法律術(shù)語的語言之語，又如提出一種新的法律觀念，或拓展一個(gè)法律原則的外延，等等；二是通過培養(yǎng)其他法律職業(yè)者或社會大眾的方式，再通過后者的活動間接型塑法律觀念體系。

法律實(shí)務(wù)人員則通過其具體的職業(yè)活動，如修改、制定某個(gè)具體的法律規(guī)則，或解決某個(gè)具體的法律糾紛，又或出具某個(gè)具體的專業(yè)意見，對法律觀念的型塑、流變作出持續(xù)而實(shí)在、直接的影響——這就正如一次次具體的語言之言對整個(gè)的語言之語所施加的影響：單個(gè)地看，每一次具體的語言之言，都不足以立即使語言之語發(fā)生變化；但語言之語的每次變化，一定都源自每一次具體的語言之言的實(shí)踐。

最后一個(gè)問題是，在怎樣的條件下，法律職業(yè)共同體可以更好地影響、引領(lǐng)共享法律觀念體系的型塑？簡言之，即有利于法律職業(yè)共同體健康存續(xù)、成長的條件。具體來講，可以分為兩個(gè)方面：

一是法律職業(yè)共同體本身的條件。首先，相關(guān)職業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具備高超的職業(yè)素養(yǎng)，顯然，這是前提性條件。其次，法律職業(yè)共同體之具體成員間存在著一種相互競爭、相互制約、相互尊重、相互配合、相互促進(jìn)的動態(tài)職業(yè)互動關(guān)系，唯有如此才能更好地促進(jìn)職業(yè)者自身素質(zhì)的提升，進(jìn)而更好地服務(wù)社會、引領(lǐng)社會塑造共享的法律觀念體系。最后，如果法律職業(yè)共同體中某個(gè)具體成員覺得自己的利益被侵害，他可以從共同體那兒獲得有效幫助，換言之，某個(gè)宣言或某個(gè)空洞組織的存在，并不意味著所謂法律職業(yè)共同體名副其實(shí)地存在，當(dāng)且僅當(dāng)它可以實(shí)實(shí)在在地服務(wù)于歸屬于它的各個(gè)具體成員，法律職業(yè)共同體才真實(shí)存在——社會學(xué)的研究早就表明，如果一個(gè)職業(yè)共同體對于其具體成員不具有利得性（包括積極的素質(zhì)提升之利和消極的抵御傷害之利），那么，這個(gè)職業(yè)共同體本身能否繼續(xù)存在，甚至有沒有必要存在，必將大有疑問。?

二是法律職業(yè)共同體的外部條件。顯然，一個(gè)陌生化的商品經(jīng)濟(jì)社會比一個(gè)熟人化的農(nóng)耕社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個(gè)民主、富裕的社會比專制、貧窮的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個(gè)以法治為追求的社會比以其他目標(biāo)為追求的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個(gè)遵循法律、法治邏輯運(yùn)行的社會比遵循潛規(guī)則、超規(guī)則運(yùn)行的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部“權(quán)由法定”、“權(quán)依法使” 的社會比領(lǐng)導(dǎo)干部 “以權(quán)代法”、“以權(quán)壓法”的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)。

結(jié) 語

可預(yù)測性是法治社會最大的善，而預(yù)測性則是法律（能夠）給予法治社會的最大的善。可以說，一個(gè)不以法律為預(yù)測依據(jù)的社會，無論它怎么運(yùn)作，或被冠以怎樣的美名，最終都難免墮入到專制的境地之中。?

法律的預(yù)測性當(dāng)然不可能達(dá)到物理學(xué)意義上的預(yù)測性那般精確，但如果一個(gè)法律體系具有足夠的穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性、確定性，它就可以給“夠用”的預(yù)測性提供堅(jiān)實(shí)的直接基礎(chǔ)。進(jìn)一步看，由于法律只是社會大系統(tǒng)的一個(gè)切面，這意味著它本身不可能全然做到自創(chuàng)生、自循環(huán)（那樣必將意味著法律蛻化為單純的概念游戲），而必須依賴于外在于其的一套觀念體系——正是這套觀念體系，才能在法的制定以及法的實(shí)施等諸層面賦予后者以足夠的穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性、確定性，并支撐著后者的運(yùn)行，因此可以說，一套共享的法律觀念體系是法律預(yù)測功能實(shí)現(xiàn)的根本條件。那么，這樣的觀念體系又是如何被型塑的？前文的研究發(fā)現(xiàn)，盡管很難片面斷定法律職業(yè)共同體在型塑作為法律預(yù)測根本條件之觀念體系的過程中發(fā)揮著最重要、最主要的作用，但我們確實(shí)可以說，它發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，因?yàn)橹挥蟹陕殬I(yè)共同體才有足夠的意愿、精力和條件引領(lǐng)體系化的法律觀念體系的生成。

最后，我們不妨借用這樣一個(gè)論斷來回顧、結(jié)束本文：

法律并非單純的規(guī)則與程序、法典與先例，或法庭與律師。它還意味著一種意識形態(tài)，一系列關(guān)于可預(yù)測性（predictability）、穩(wěn)定性以及融貫性的信念與價(jià)值。就算法律為政府所壟斷和支持，它也仍然需要不斷地正當(dāng)化自身。在現(xiàn)代社會，法律和法治始終都無法徹底證明其自身的合法性。?

注釋：

①詳可參見Jerome Frank,Law and Modern Mind,Anchor Books edition: 1963,originally published by Brentano’s Inc.,1930,Preface to Sixth Printing,P.VIII；[美]霍姆斯（O.W.Holmes）：《法律的道路》，載《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第211 頁。

②更不必說司法解釋這樣一種名為解釋、實(shí)為立法（至少是一種類似立法解釋的立法活動，因?yàn)槌俗鞒鰴C(jī)關(guān)不同外，其功能與立法解釋并無不同）因而侵蝕立法權(quán)的活動。有關(guān)我國當(dāng)前司法解釋存在的問題，較為系統(tǒng)的分析、考察，可參見黃金蘭：《我國司法解釋的合法性困境及其因應(yīng)建議》，載《法商研究》2020年第3 期。

③?[英]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，商務(wù)印書館1996年版，第61、192 頁。

④R.C.Van Caenegem,Judges,Legislators and Professors:Chapters in European Legal History,Cambridge: Cambridge University Press,1992,p.18.

⑤當(dāng)然，美國之所以作這樣的制度安排，自外而言，主要是基于權(quán)力分立、制約國會立法權(quán)的考慮，但從內(nèi)在的視角看，恰恰是因?yàn)槊绹讼嘈牛坝袡?quán)闡釋法律的，就是司法部門”，這是美國最高法院于1803年于Marbury v.Madison 案中作出的判決原文，轉(zhuǎn)引自Geoffrey C.Hazard,Jr.and Angelo Dondi：《比較法律倫理學(xué)》，李禮仲譯，（臺北）財(cái)團(tuán)法人民間司法改革基金會2011年版，第34 頁。

⑥周赟：《法典的未來——論原則性法典》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6 期。

⑦馬克思：《論離婚法草案》，載《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），人民出版社1956年版，第183 頁。

⑧[德]考夫曼（Arthur Kaufmann）：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第169、172 頁。

⑨[德]卡西爾：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社1985年版，第46～47 頁。

⑩[德]伽達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏鎮(zhèn)平等譯，上海譯文出版社1994年版，第60 頁。

?Kent Greenawalt,Law and Objectivity,New York:Oxford University Press,1995,p.40.

?[瑞士]索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第31、35、40～42 等頁。

?其特殊性表現(xiàn)為，立法表達(dá)首先當(dāng)然是語言之言，但由于立法者的權(quán)威性，因而一旦立法者明確賦予某個(gè)術(shù)語以特定的內(nèi)涵，那么，該內(nèi)涵就很可能成為當(dāng)前的共識，進(jìn)而成為當(dāng)前法律共同體的語言之語。這尤其體現(xiàn)于立法表達(dá)中的各種定義性條款中，譬如，如果一國立法者在《刑法》中明確規(guī)定，“幼女即14 周歲以下的女性”，那么，這一設(shè)定將很可能成為當(dāng)前關(guān)于“幼女”的語言之語（也即成為當(dāng)前法律語言世界的一種普適性規(guī)范）。當(dāng)然，一個(gè)明智的立法者并不會刻意挑戰(zhàn)甚或顛覆既有的語言之語，而總是會給予后者以充分的尊重，因?yàn)槲ㄓ腥绱耍嘘P(guān)立法才更容易得到認(rèn)同，進(jìn)而得到遵行。

?有關(guān)這些理論，有興趣者可參見周赟：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社2014年版，第91～97 頁。

?孫偉平編：《羅蒂文選》，孫偉平等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第20 頁。

?有關(guān)社會實(shí)證調(diào)研的“先天”不足，詳可參見[法]涂爾干（E.Durkheim）：《自殺論》，馮韻文譯，商務(wù)印書館1996年版，第2～4 頁。

?Lord Patrick Devlin,Morals and the Criminal Law,in Ronald Dworkin ed.,The Philosophy of Law,Oxford: Oxford University Press,1977,66-82,at 78.

?那么，為何當(dāng)前普遍認(rèn)定陪審團(tuán)處理的是單純的事實(shí)問題？ 對普通社會大眾而言，這可能是基于錯(cuò)誤信息得出的一個(gè)錯(cuò)誤判斷；對法官等專業(yè)人士來說，這可能是一個(gè)不言而喻但又不可言說的共識，因?yàn)閷I(yè)人士深知，在有些時(shí)候，有些法律問題不僅僅沒有唯一正確答案，甚至只是“更具可接受性”的答案都無法確定，此時(shí)，陪審團(tuán)這樣一種頗具表演意味的儀式性活動，就可以用來解決問題，進(jìn)而減輕法律職業(yè)的工作負(fù)擔(dān)以及輿論壓力。在這個(gè)意義上，我們確實(shí)可以說，陪審是一個(gè)“背鍋”機(jī)制，而非它被普遍認(rèn)為的那樣是一個(gè)承擔(dān)專業(yè)職能的審判組織。有關(guān)陪審機(jī)制的這一認(rèn)識，See Chris Heffer,The Language of Jury Trial: A Corpus-Aided Analysis of Legal-Lay Discourse,New York: Palgrave Macmmillan,2005,p.218.

?[美]德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第376 頁。

?[美]龐德：《何謂普通法》，載[美]霍姆斯：《法學(xué)論文集》，姚遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第372、378 頁。

?如果以外語為參照和標(biāo)準(zhǔn)，則法律職業(yè)輔助人員肯定不能算作“法律職業(yè)者”，因?yàn)樵谟⒄Z當(dāng)中，法律職業(yè)共同體（legal professional community）中的“professional”，內(nèi)在地包含了專業(yè)化的意味。但問題的關(guān)鍵是，第一，從邏輯上講，現(xiàn)代漢語中的“職業(yè)”并不以“專業(yè)”（精神、知識或技巧）為先決基礎(chǔ)；第二，從經(jīng)驗(yàn)上講，有些法律職業(yè)輔助人員，譬如說律師助理，他們（當(dāng)下）并非律師，但卻實(shí)實(shí)在在地從事著法律職業(yè)的“本職”工作，為何不能、不應(yīng)納入“法律職業(yè)人員”的范疇？ 如果回答是肯定的，那么，那些更多在律師職業(yè)的“外圍”提供輔助，以及同時(shí)在“外圍”和“本職”提供輔助工作的律師助理，是否也應(yīng)該納入法律職業(yè)人員的范疇？ 因此，第三，也許看待“法律職業(yè)（共同體）”的正確姿態(tài)是：它是一個(gè)典型的“家族相似性”的范疇，而非具有某種共同、清楚且絕對排斥性本質(zhì)的概念。

?參見[法]涂爾干：《職業(yè)倫理與公民道德》，渠敬東譯，商務(wù)印書館2015年版，“中譯序”，第27～28 頁。

?Timothy Endicott,Vagueness in Law,Oxford: Oxford University Press,2000,p.186.

?Jerold S.Auerbach,Justice without Law? New York:Oxford University Press,1983,p.142.