論法律預期性的限度*
——制度修辭視角的闡述

□ 張洪新

內容提要 預期性是法治的一項重要德性，但充分的預期既不可能也不可欲。預期的適度性要求法理論必須回答預期性價值與法律究竟如何關聯。傳統法理論中法律與預期性主要存在兩種結構性關聯，即法現實主義者將預測作為法律界定性特征的“強預測”與自然法學者將預期作為法律的一項構成性條件的“弱構成”，對法律預期性價值的闡述，既非充分也不令人滿意。從制度修辭視角看，法律的預期性價值并非旨在保護個人自治，而是創造使交互性主體之間的協調和合作得以可能的制度性條件。只有滿足權威性、爭辯性與有效假定性等要求，預期性價值在法律上才能得到最佳的實現。

法律預期性被很多自由主義者視為法治的主要德性，法律只有擁有清晰、明確、可計算、能預期的特性，人們才能夠有序地安排自己的社會生活。然而，在何種意義上，預期性與法律存在關聯，以及在相關聯的意義上如何實現，并沒有引起學者的充分重視。通過批判性檢討“法律—預期性”關聯的傳統觀點，從制度修辭的視角筆者將作出論證：作為適度德性倫理的法律預期性，并非法律運作過程中的一項“效果指標”，也非使法律具有可理解性的“構成指標”，而是具有權威性、爭辯性與有效性假定三層構造的多維構念。制度修辭視角下法律預期性限度闡述，不僅具有法理論意義，而且對法學及實踐中的一些爭論，如社科法學與教義法學之爭、同案是否以及如何同判，能夠給出一種澄清和方法指導。

一、“法律—預期性”結構關聯的兩種形態及其問題

法律是強制性的，要使強制權力的應用成為正當，人們必須能夠知曉法律期望他們做些什么。普通語言和技術語言的論爭，尤其是語言開放結構所產生的不確定性問題，①使法律的預期性特質成為法治的核心關注之一。對預期性與法律之間的傳統討論，形成了“強預測”與“弱構成”兩種觀點。

（一）“強預測”與“弱構成”

法哲學中最早注意到預期性與法律之間關系的學者是邊沁（1748—1832）。與動物不同，邊沁指出，人具有向前看的傾向，人的福祉不僅在于眼前以及未來的善，而且在于個體關于未來的預期是有保障的。“預期是一個使我們當下的和我們未來的存在統一的鏈條，并超越我們自己傳遞給我們以后的數代人，個體的感受分布在這個鏈條的所有環節。”②由于個人行為由快樂或痛苦的功利所激發，就必須在每個場合不止是考慮導致其行為的那個事件，還必須考慮它的后果，即一方面是預期的、以后可能有的事物，另一方面是個人在預料別人時所發生的、現存的事物或事件。前者稱為預期的動機，后者則稱為存在的動機。③對預期動機的保護是進行法規劃設計的目的，法的主要任務是在社會生活的最基礎層面上調整社會交往，使社會生活成為可能。雖然邊沁從法哲學上證成了法律的預期基礎，但并沒有闡述預期性與法律之間的結構性關聯。邊沁之后，對法律與預期性結構性關聯作出充分論證的是法現實主義者的“強預測”與自然法學者的“弱構成”兩種觀點。

所謂法律與預期性關聯的“強預測”觀點，指的是預測是法律的一項界定性特征，預測就是法律本身。人們之所以關注“法律”，尤其是“壞人”，主要想準確地得知法院的強制力判決何時會降落在自己頭上。1897年霍姆斯在《法律的道路》提出了著名的法律預測說，“法律正是對法院將會采取的實際舉措作出的預測（prediction），而不是什么故作高深的東西。”④雖然霍姆斯最早提出了法律預測說，但其遵循的司法裁判之路仍然更多地是以蘭德爾為代表的形式主義的普通法傳統，而非后來的弗蘭克、盧埃林等法現實主義對司法裁判過程的結果導向、實用主義“祛魅”。

實際上，對法律與預期性結構性關聯的“強預測” 觀點作出法理論層面論證的是斯堪的納維亞的法現實主義代表羅斯。羅斯認為，正確理解有關法律的命題，需要在有效法的科學陳述與非科學陳述之間予以區分。預測命題僅討論有效法的科學陳述，并構成法教義學的一部分。預測命題所以僅關注有效法的科學陳述，是因為法律是由規則構成的，而某個關于實在的命題必定蘊含著人們檢測該命題真實性的特定程序。⑤依據羅斯的預測命題，法律的行為模式構成對許多人行之有效的共同意識形態，法律規范構成一種抽象的規范性內容，作為一種解釋方案而作出的“該規則有效”的科學斷言是一種預測，即規則將構成未來司法裁決證成的一個組成部分，在特定界限內預測法律行動成為可能。

與將預測性等同于法律的界定性特征的“強預測” 不同，現代自然法學者通常將預期性作為“法治” 的一項而非全部更非充分的構成性條件，即“弱構成”。例如，在富勒構想的“雷克斯”思想實驗中，富勒總結出了造法失敗的八種情形：（1）缺乏規則；（2）未將規則公之于眾；（3）以模糊的方式立法；（4）制定溯及既往的法律；（5）制定互相矛盾的規則；（6）頒布人們根本無法實現的規則；（7）頻繁地修改規則；（8）并不適用已經制定出來的規則。⑥每一種造法失敗都違反了一般性道德原則，即一般性、公開性、清晰性、預期性、前后一致性、可實現性、連續性以及一致性，這些原則構成了法律的“內在道德”。富勒指出，盡管每一條原則都被一種法律制度完全實現是不可能的，但對任何特定原則的完全違反，將不能產生也無法維持一個法律制度。在這個意義上，如果預期性在某種制度安排中遭到了完全破壞，所制定的規則總是溯及既往地被適用，那么，即便其它七項內在道德原則得到了遵守，這種法律制度也不是“法治”，所謂“法治”便體現為對法律的八項內在道德予以妥善安排。

可以說，作為“法治”的一項構成性要件，預期性在法律上的價值并不依賴于一種法律秩序旨在實現的實質性政治目標，預期性代表的內在道德原則也并非某種添附或強加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件。與法實證主義主張法律的基礎在于社會事實相反，法律的存在依賴于道德事實，內含預期性價值的法律制度彰顯了法治的兩種自主利益，即一方面使得社群成員預測官方行動，從而有效地規劃他們的個人生活；另一方面限制了官方行為，保護公民免于官員的專斷性和歧視性的行為。

（二）對“法律—預期性”傳統關聯的批判性反思

“強預測”與“弱構成”是法律與預期性產生結構性關聯的兩種方式。基于以下三個方面的原因，筆者認為有關法律與預期性結構性關聯的傳統理論闡述既不令人滿意，也是不充分的。

首先，“強預測”闡述混淆了法概念和法概念構成要素兩者之間的區別。邏輯上，如果說法律就是法院所做的事情，依據同樣邏輯也可以說，宗教就是教會的傳道，科學就是大學所教授的東西。然而，沒有宗教就不能定義教會，沒有科學則不能定義大學，而沒有法律也就不能定義法院。不宜說法律是法院施行的東西，相反，應該說法院是施行法律的制度。正因如此，我們才會預知法院將會做什么，不應當本末倒置。⑦依據“強預測”，法律人不僅要將預測建立在所有相關的既定規則上，而且還要建立在法現實主義所主張的其它因素上，諸如過往案例、意識形態以及法官個人性格、偏好與社會背景，等等。⑧“強預測”對司法實踐中無所不包因素的過多強調，實際上是自拆臺腳的，因為如果預測不是建立在既定規則之上，要作出預測本身就很困難；⑨如果預測最終證明是錯誤的且司法裁判存在差異，要說清什么是有效法就遠非易事。

其次，“弱構成”闡述只局限于對法治的自主利益進行辯護，而忽視了法律的預期性之于社會整體的價值。依據“弱構成”闡述，預期性構成法治的一項條件只是因為這種內在道德能讓個體遠離訴訟，免于官員的肆意干涉，進行一種自主的社會生活，所以它才被珍視。⑩然而，由于語言的開放結構、人的認知能力有限與模糊自制等眾所周知的原因，?法律完全的預期性難以實現。

準確來說，法治之所以是有價值的，不僅因為它讓公民個人能夠規劃自身的生活，也是因為它使法律能規劃社群成員間的共同生活。由于行動本身的過程性質，包括承諾、契約、法律在內的制度性規范之所以是善的，在于它們創造了便利社會交往的條件，使“協同行動”（act in concert）成為可能。?通過將預期性作為法治的一項弱構成條件，傳統觀點既沒有指出如果法治的諸種構成性條件之間發生沖突時應該怎么辦，也沒有解釋不同法律的內在道德在法律實踐中嚴格的適用程度以及不同法律領域的適用次序，進而部分消解了預期性作為法治一項價值的重要性和意義。?法律在道德上是有價值的，不僅在于對個人的生活有所規劃，也在于社會整體方面的協同和協調。

最后，無論“強預測”還是“弱構成”都僅強調了法律的制度之維，只是在邏輯命題的范疇內闡述了預期性在法律中的兩種形態，而忽視了法律的修辭之維，進而忽視了在修辭命題的范疇內法律預期性的可能性問題。法律的修辭之維可以表現在各個方面：例如，刑事訴訟法中的無罪推定原則，顯然并非邏輯或實事求是的結果，毋寧是“人權保障”這種價值假定下的修辭性產物，而且為司法的“循法取效”提供了操作性方便；面對價值的多元、沖突和變遷的客觀事實，法律要想對價值有所表達、追求和回應，就必須對價值本身作出預設和選擇，使其成為一種具有主觀性、意義性和修辭性的制度性事實，從而為法律推理設定前提和邊界；對法律尤其是即便不公正、不完善的法律仍然堅持信仰，并非因為法律是“確定性”的知識、理性和真理，而是因為法律是能夠通過解釋而不斷趨向公正的詩性、修辭和詮釋的事物，是對“期待確定性”的信仰。法律制度內含的修辭之維要求對法律及其有關價值的闡述，既要考慮到法律制度的邏輯性方面，也要將法律秩序的修辭性納入分析視野。

當然，傳統有關“法律—預期性”解說存在的問題并不意味著預期性與法律不具有結構性關聯，預期性并非法治尤其是形式法治的主要德性，?強調法律的修辭之維也不意味著法律的預期性需要在修辭學的視野中得到界定和理解。或以為，作為一種承載價值含量的構念，關鍵在于理解該種價值的限度，因為德性倫理的關鍵在于中間的適度，而非居于兩端的過度與不及。?如勇氣，其適度的德性是勇敢，既非過度的魯莽，也非不及的怯懦。基于此，筆者將作出論證：對法律預期性限度需要一種“制度—修辭”層面的闡述，而非單純地停留于制度層面，或者聚焦于修辭層面，在其中可以發現預期性結構于法律的新方式。

二、法律預期性限度的制度修辭澄清

在啟蒙運動、科學思潮逐漸席卷西方世界時，1725年維柯出版了《新科學》。按照維柯的觀點，像形式邏輯、科學實驗等新研究方法的優勢在于清晰、精確，但其弊端更嚴重，會造成洞察力喪失、想象力和記憶力萎縮與語言貧乏等。維柯認為，必須把古老的修辭學方法、一種詩性智慧置于新科學之前，因為“世界在它的幼年時代是由一些詩性的或能詩的民族所組成的”。?實際上，如果沒有詩性、修辭性的智慧，新的思維方式根本不會成功。在修辭層面通過對預期性的傳統理論敘述所賴以為基礎的價值預設予以批判，可以發現預期性與法的更多結構性關聯。

（一）制度修辭與價值預設

何為制度修辭？在通常理解中，修辭主要是一門研究語言運用的效果的科學，?旨在進行說理、說服及其論證的技藝。基于此，理論學界對法律修辭的研究也主要聚焦于修辭方法在司法實踐尤其是法律解釋、推理、論證等活動中的適用問題。?雖然說作為工具和方法的法律修辭學的確是修辭的主要內容，但并非修辭的全部。除工具意義上的修辭之外，修辭還具有本體意義。

作為本體的修辭是無可逃避的，因為人是一種符號動物，對客觀世界的命名活動是人的精神存在的基本方式，是人運用詩性想象將主觀意愿施加于對象世界的活動。“人的精神結構中失去修辭的面向，就意味著精神主體本身出現了缺損。修辭是充實精神主體的重要途徑，也是精神主體的構成內容。”?承認修辭的本體性就等于承認修辭不可避免地與闡釋緊密聯系在一起，而闡釋又具有無限的可塑性和開放性，在其中作者、文本和讀者始終交互作用。?在這種復雜和多層面的過程中，修辭關注的重點從作為控制者的作者轉向了在作者代理、文本現象和讀者反應中間循環往復的關系，從而開闊了修辭的視野。可以說，修辭存在的本體之維意味著任何事物與修辭的聯接所產生的新事物，不僅具有工具使用意義，更具有概念認知意義。

同樣，我們也可以說，“制度”與“修辭”在法律上的概念聯接所產生的“制度修辭”并非是修辭學方法在法律中的簡單適用，即并非“把法律作為修辭”來使用，?而是要深層次地揭示法律作為一種制度性事實本身所內涵的修辭學之維，法律制度內涵的這種修辭學之維已被法實證主義、自然法主義、法現實主義等“主流”主義所遮蔽，從而使法律制度的修辭學之維隱而不彰。作為制度修辭的法律并不排斥作為邏輯工具的法律，而是將作為邏輯的法律在更高層次實現，即制度修辭“乃是人們基于法律規范的修辭預設或規范虛擬而建制的具有邏輯關聯的制度化的秩序體系”。?準確來說，作為制度修辭的法律強調法律的“制度性”與“修辭性”的“雙本體”，?這意味著對有關法律的所有現象及實踐的闡述必須從制度性和修辭性兩方面予以同時展開。制度修辭并非對法律制度性的否定，更非對惱人的法律規范性問題的逃避，相反，規范性問題得以在更高的理論層面推進和重新思考。

既然如此，從制度修辭視野，預期性究竟在法律上應該如何得到重新構想？對此，必須返回到對預期性在傳統法律制度背后的價值預設的批判性反思之中。這是因為作為一種制度性事實，法律制度上的安排總是反映并維持著某種價值安排和選擇。在預期性的傳統法律闡述下，預期性的價值預設是什么呢？對此回答是清楚的，無論“強預測”還是“弱構成”，其背后的價值預設都是“個人自治”。?預期性在法律上是重要的善品，旨在保障一種“個體善”，因為自治的個人生活要求穩定的、可預測的基本行動框架，以使生活于其中的個體能自由地追求和實現他們的目標、計劃和愿望，并持久地確保個人身份的持續性，自治是人的一切福祉的必要條件。這里的“自治”，需要從理智的自我指導角度來理解，理智的自我指導即按照本人對以這種方式而非彼種方式行事的理由作出判斷展開行動。按照邊沁的功利主義法律規劃，世界是按照理智來組建的，人通過自己的理智稟賦能夠參與世界。?自由、保障及啟蒙都很重要，因為它們使每個人都有可能在井然有序的世界中自負其責。

因而，對“個人自治”的保障是傳統法律與預期性產生結構性關聯的價值預設。然而，從設問修辭視角，為什么“個人自治”是一項值得通過法律的制度性安排予以保護的價值，就遠非清楚和確定，這必然涉及到人性的復雜理解。雖然是邊沁將個人行為的基礎奠基于快樂和痛苦的功利原則，但對邊沁功利原則產生重要影響的休謨（1711—1776），對人性的看法則更為現實，也更為可靠。休謨指出：

當各個人單獨地、并且只為了自己而勞動時，（1）他的力量過于單薄，不能完成任何重大的工作；（2）他的勞動因為用于滿足他的各種不同的需要，所以在任何特殊技藝方面都不可能達到出色的成就；（3）由于他的力量和成功并不是在一切時候都相等的，所以不論哪一方面遇到挫折，都不可避免地要招來毀滅和苦難。社會給這三種不利情形提供了補救。借著協作，我們的能力提高了；借著分工，我們的才能增長了；借著互助，我們就較少遭到意外和偶然事件的襲擊。?

可以說，個人自治是有價值的，不是因為個人自身的存在，而是因為存在著協作、分工和互助的社會條件。這些社會條件的先在性，使個人自治作為一種價值成為可能。有關昆蟲學尤其是螞蟻的現代研究發現，是群體而非個體在學習、回憶和遺忘，而個體只是帶著戰利品回巢，再回到狩獵的地點，或者不再回去。?群體只能在找到食物的地方獲取獵物，個體的競爭則竭盡全力掠奪一切資源，持續破壞世界與其自身的生存基礎。相比較單獨行動者，合作的、互助的行為更能幫助一個物種取得成功，能更好地合作的物種證明了自己是更適應的，以蟻巢為模型設計的社會秩序是全面的、有層次的，既有靈活性，又有流動性。

當然，承認群體對個體的優先并不是要否認個體的功能和作用，而是說個體的功能和作用并非先驗地確定，更非本能、心理特征決定的結果，而是社會實踐的產物，要樹立“每個人都是自己的鄰人”這種文化的自我形象，“個體”本身的關鍵之處在于社群成員彼此之間的溝通、交流和承認。互相承認的過程鼓勵主體采納一種特定的自我概念，這種自我概念驅使他們主動地承擔那些服務于社會的任務和責任，即積極地感知他者身上的一種評價性品質，而這種評價性品質內在地激發我們不再按自我中心的方式行動，而是依據他者的意圖、欲望和需求來行動。?現代社會的價值視域是以這樣一個理念為特征的，即人作為有需求的、平等地享有自主性并且平等地擁有獲得成就的能力的存在者，應該擁有一種價值，而不同形式的承認行為，如私密性的愛、法律上的尊重、社會性的尊重等，應當與之相符。

因而，人的交互性存在要比個體性存在，更具有價值先在性。與此而言，預期性作為一種價值和德性在法律上若是可欲的，就必須設法回答：一種交互性而非自治性的預期在法律制度安排上是否可能，以及如果可能，法律應該如何實現？ 有關法律與預期性的結構性關聯更高階的規范性問題，就不僅是如何保護“個體自治”的問題，而是在多元交互主體的假設下為何以及如何通過法律這種規劃而實現交互主體的協作、分工與互助這些基本的“社會善”，從而實現一種具有交涉性的共同預期。在此，從制度修辭視角重新構想法律上的預期性及其限度就是有必要的。

（二）法律預期性限度的制度修辭設問

作為一種制度性事實，包括憲法、民法、訴訟法等在內的諸種制度性安排和設計并非邏輯推演的結果和產物，而是在特定的價值預設和約定條件下所構造出來的一種應然性方案，是一種必須通過設問而予以回答的修辭問題。?據此，闡述法律的預期性限度也必須回到設問修辭這一更為基礎性的問題中。那么，預期性與法律的傳統結構性關聯旨在回答的是什么問題呢？ 預期性與法律的傳統結構方式，總是在對“有效法”（valid law）標準或條件的尋求當中。有效法的核心關注旨在尋求識別法律與非法律規范的各種標準。?然而，“有效法” 視域下探求預期性與法律的結構性關聯卻是不充分的，因為相關回答最終必然歸屬到對法律的某種定義中去。從邏輯上，定義式解決方案總是專斷的，忽視了人的復數性存在這一根本的“人之境況”。?在制度修辭視域下，交互主體的價值預設則要求回答多元主體的合作和協調是如何可能的。不同于“有效法”的設問，制度修辭視域中的法律可預期性設問，在法理論上更多地解決的是夏皮羅（Scott J.Shapiro）所言的“合法性環境”（circumstances of legality）問題，?即旨在尋求使復雜形式的社會規劃變得可欲和可行的制度性條件。

因而，“合法性環境” 為闡述法律與預期性之間的結構性關聯提供了新的設問領域。因為隨著一個社群規模的擴大，社群共同生活的復雜性、多變性與爭議性的增加，必須產生對協調與指引社群成員行為的迫切需求。?然而，現實卻是，除法律之外，協調社群成員行為的制度性、半制度性與非制度性的安排總是多樣化的，如即興措施、自發秩序、私人合意、集體共識或等級制。面對多元的規劃安排，就必須回答為何選擇法律這種制度性規劃以及如何通過法律規劃來實現交互主體的共同預期。夏皮羅指出，在合法性環境之下之所以需要進行法的制度性規劃，根本原因在于通過法的規劃是權威性的，因而規劃更為穩健以及可持續。?在筆者看來，權威性固然是法律的一項制度性特征，對權威性的過多關注卻存在著一個難以解決的邏輯性悖論：要么陷入惡性循環，即規范由權威制定，但權威制定規范的權力正是由規范所授予；要么進入無限邏輯倒退，即權威從另一個權威那里得到授權，而第二個權威又從更高一級的權威那里獲得授權，等等。

當然，權威性所存在的邏輯悖論并不意味著完全否定其在闡述法律與預期性結構性關聯中的作用，而是要放置于一個更為穩妥的框架內。實際上，權威性僅是法律預期性的一個維度，除權威性外，法律還應當至少具有可爭辯性。如圍繞法治的歷史、政治和理論探討，并非單線條的敘事，而是一個連續與變革、共同認識與尖銳分歧的故事，即從最低的形式性到最強的實質性，從依法而治、形式合法性、民主、個人權利、尊嚴權和/或正義到社會福利。?據此，法律預期性限度的制度修辭澄清需要妥善回答并處置權威性是否以及如何與法律這種制度性規劃產生結構性關聯的問題。接下來第三部分筆者將嘗試作出論證。

三、法律預期性限度的三層構造

制度修辭是由“制度性”與“修辭性”的雙本體結合而成，從而將規范性推向新的問題層次。基于此，作為適度價值的德性倫理，預期性在法律上之所以是重要而且可欲的，并非是法律運作過程中的“效果指標”，也非使法律具有可理解性的“構成指標”，而是具有權威性、爭辯性與有效性假定三層構造的多維構念。?具體而言，制度修辭視野下的法律預期性構造需要具備權威性、爭辯性與有效性假定三種屬性。

（一）權威性的制度修辭構造

與物質性事實不同，法律主要是一種制度性事實，制度修辭的制度性之維主張通過法律規劃的可預期應首先具有權威性。道德和政治原則本身是關于價值的證成和爭辯，?但不直接涉及行動，其本身并不能告訴司機應該在道路哪側行使，應該用貝殼還是金銀作為貨幣，選舉的最低年齡是18 周歲還是19 周歲，等等。然而，作為制度性事實的法律則不同。法律的存在不是提供建議或提出請求，相反，它們是實在的規范，旨在解決某種規范性事務，并要求人們的普遍服從。實在的法律規范能夠解決這些問題，盡管有時候看起來這種解決未免顯得有些專斷，但相關個體能夠參考這些被指定為具有權威性的實在法律規范，他們就不需要就實踐中出現的每種疑問和分歧進行審議、協商和討價還價，而僅需要依規則行事。通過這種方式他們不僅能夠節約成本和提高行為的預測性，也可以促進整個社群中對倫理的尊重的形成。?

更為準確地說，權威的真正適用領域是實踐秩序，其發揮的主要功能是輔助性而非本質性的，即“權威所提供的是個人在追求他自己的福利的時候對于他自己的管制”。?通常來說，當特定法律制度授權某主體如此行動的時候，該主體就可以在這個制度中獲得權威，交互主體間的協調與合作問題便得以權威性地解決，交互主體在法律制度性之維上的可預期得以實現。依據制度修辭性視角的闡述，法律可預期的權威性可以表達為：

（1）在制度S 中，X 在Z 事務上擁有對Y的法律權威←→制度S 授權X 在Z 事務上為Y 進行規劃。

據此，在制度修辭的制度性視角下，法律預期性的首要特征是權威性。這意味著，對法律進行認知的首要方法是一種教義式的研究方法。因為權威規定了自身得以解釋和適用的方式，而教義反映了法律文字的微妙意涵以及為何一點微小的變化事實上便可導致全然不同的結果，“法學是錯綜復雜的，因為性質上的差別很重要，而且這些差別在這種細節的層面上關系重大。”?法律活動在很大程度上包括感知這個法律體系、把一項規則轉變成一種經驗法則，以及將每一個先前的判決轉變成關于如何裁決系爭案件的一種可能的典范。教義性的研究方法可以建立起一種關于文本、概念和分類的共同框架，沒有它甚至不可能存在有意義的辯論。如果缺乏一種教義體系，那么很多法律問題甚至都不會存在。就此而言，法律教義創造了法律的制度性事實。

雖然說法律主要是一種教義性體系，然而，就確定“人們在法律上應當做什么”而言，教義方法本身不能給出一個統一的答案，在此可爭辯性是保持法律開放和不斷成長的一種重要修辭性方式。某種程度上，規范的不確定性是法學的一個重要特征，甚至可以說是規范性法學存在的必要條件。在規范不確定的情形下，即所謂疑難案件中，哈特為代表的法實證主義者主張訴諸社會事實，德沃金為代表的新自然法學者則主張進行一種政治道德原則的實質論辯。?對此，制度修辭的可爭辯性維度可能為超越法實證主義與新自然法學的持續論爭提出了一種解決方案。

（二）可爭辯性的制度修辭構造

法律不僅具有制度性之維，制度修辭的修辭性之維進一步要求通過法律的修辭性規劃的可預期應當具有可爭辯性。在修辭視角下，法律話語并非任何特定法律官員的視角，也非好人或/和壞人的視角，而是一種特定的規范性理論視角。在這里，需要區分道德實體性的主張與修辭視角性的主張。依據道德實體性的主張，道德權威乃成為法律權威的必要條件，將法律權威和道德權威捆綁在一起，從而排除了道德上不正當的法律制度的可能性。這種情況不僅是可能的，而且也是實際存在的，如納粹擁有法律權威，但在道德上是不正當的。顯然，道德實體性的主張無法表達有關權威主張的全部意義。在修辭性視角下，雖然“權威”這個詞涉及道德，但“法律”這個詞通常并不會更改這個名詞短語，而是對包含“權威”的陳述進行限定。當把法律權威歸屬于某人的時候，并沒有給他任何種類的道德權威，而僅僅是說“從法律的視角看”，特定個體擁有道德正當的權力。在制度修辭視角下，法律預期的可爭辯性可表達為：

（2）制度S 授權X 在Z 事務上為Y 進行規劃←→從S 的視角看，X 在Z 事務上擁有對Y 的道德權威。

在這里，可爭辯性的秩序修辭構造對于社科法學與教義法學之爭的“是”與“非”給出某種解釋和澄清。社科法學與教義法學之爭是當前法理論以及部門法學研究的熱點。?雖然有學者試圖從法學知識演進、法學研究視角方面化解兩者之間的論爭，?使兩者由對立走向對話、由競爭走向合作。然而，社科法學與教義法學的捍衛者仍然主張各自對法學研究主要方法的正確性和優先性。?教義法學之于法學是有限度的，并非因為教義法學無法解答復雜、疑難法律問題，而是因為教義法學忽視了法律預期性價值的可爭辯性。在法律預期的可爭辯性的維度之內，無論是教義法學還是社科法學都是可爭辯性的一個方面和一項指標，無法捕捉法律可爭辯性的全部。

從制度修辭視角看，法律預期性的可爭辯性限度意味著對法律的概念性認知，除了教義法學方法，法律人還需要掌握一種斯密茨所說的“實證—規范性”研究方法。“實證—規范性”方法的優點在于把實證性視角引介到法律語境之中，“現有法域被視為解決彼此沖突的不同規范性觀點的實驗室。它們展示了圍繞任何特定的解決方案存在哪些支持和反對的論據、其他法域流行哪些論據，以及在該法域中如何獲取這種結果。”?“實證—規范性” 方法所強調的重點不再是規則的制定和適用，而應當是規則背后的實質性論據和解決這些論據之間的沖突所要使用的方法。某種程度上，正是有關法律的權威性理由與各種實質性理由，使得與純粹的道德推理相比，法律推理之結果具有相對更大的安定性。?當然，“實證—規范性”研究方法并沒有忽視法律規范性的作用，因為在可爭辯性最后對更有說服力的某個論據的采納，只能發生于特定法域的語境之中。?不過，法律預期性所要求的可爭辯性只能是法律權威框架和邊界內的爭辯，而遠沒有進入到對純粹抽象政治道德原則的辯論層面。

法律預期的可爭辯性限度意味著對于問題的解決，尤其是復雜、疑難的道德和/或法律問題的解決，擁有多樣性視角和啟發式的群體能夠優于同質視角和單一啟發式的群體，即多樣性優于同質性。?在理想情況下，我們將會有一系列在觀念市場上相互競爭的模型，最好的預測應該來自于多樣性的模型組成的集合。這些模型應該是以不同的方式解釋現實，應該依賴于不同視角的解釋，或者依賴于在同樣視角下看待不同的屬性的解釋，又或者依賴于將同一視角分割成不同的聚叢解釋。可爭辯的多樣性創造了反復迭代的改進，有關規范性問題的探究和改進將會一直持續下去，直到找到了一個足夠好的解決方案為止。可見，即便法律的規范性被認為是開放式結構的且常常是模糊的命題，然而本質上是傳統的和教學的、對法律方法和法律推理的確定性和理性的信仰仍然是合理的。?可爭辯性和多樣性的結合，將創造出更具有預測力的群體和更具有生命力的法律。

（三）有效性假定的制度修辭構造

經由如上分析可知，制度修辭的制度維度要求法律預期性具有權威性的屬性，制度修辭的修辭維度則要求法律預期性價值具有可爭辯性的屬性。然而，嚴格來說，制度修辭視角下的法律可預期雖然具有權威性和爭辯性，但這兩種屬性仍然置于可預期德性的兩端：過于強調制度性之維的權威性會扼殺通過修辭性之維使法律得以成長的空間和可能，而過于強調修辭性之維的爭辯性則會消解法律制度解決倫理問題的能力，使有關疑難問題的論辯缺乏依據和出發點。為避免這兩種極端，制度修辭雙維度下的法律可預期還要求法律的授權性規則具有“有效性假定”的屬性。

有效性假定對通過法律規劃來滿足可預期要求是極為重要的，這是因為如果一個規劃組織在進行授權性活動時總是要證明它的規則的有效性，那么組織進行規則治理的能力就會受到嚴重削弱。這種事先存在的論證負擔不僅會導致延誤和成本，或許更為嚴重地，將使被授權組織總是聽憑授權主體的擺布，從而最終取消了授權和規劃本身。為了使法律這種規劃活動可運作，需要引入“有效性假定”這個概念。擁有有效性假定的被授權組織，不需要自我證明它的有效規則的有效性。不過，這并不表示它們完全自由地使用它們希望的任何方法，也不意味著這種有效性假定不能被更為重要的理由所推翻和廢止。相反，有效性假定仍然承認其它的程序性約束，仍然可能被更為重要的理由所駁斥。在制度修辭視角下，法律預期的有效性推定可表達為：

（3）在制度S 中，X 在Z 事務上擁有對Y的法律權威，S 不要求X 證明這種法律權威的有效性→從S 的視角看，X 在Z 事務上擁有對Y 的規劃是有效的，即便這種規劃初看起來是不公正的。

在制度修辭視野下，有效性假定可以被視為大量法律運作特征的一般性描述。?如刑事案件的無罪推定，如果承擔舉證責任的控方無法確證被告有罪，則被告在法律上被推定為無罪；類似地，當遺囑被恰當地簽署時，除非主張存在欺詐、脅迫或無能力的當事人證明這些否定性的條件存在，法院就會承認遺囑的效力。有時候，即便形式法適用產生的結果在某種程度上是不公正的，或從其它角度來說在某種程度上是次優的，它仍然經常發揮效力。[51]不過這種支配作用通常是假定性的，能夠被相關理由予以反駁和推翻，假如承擔形式結果的人能夠證明或說服法院，權威法適用導致的結果是十分不公正的，或從其它角度來看并不是簡單的錯誤，而是嚴重的錯誤。

在這里，有效性假定的制度修辭構造可為理解“同案同判”提供方法上的指導。[52]因為從時間序列講，“案件”通常存在著三種形態，即先前案例、當下案件與嗣后案件，司法過程中則存在著當事人、律師、法官以及其他參與者，顯然存在著如何在不同主體中間取得協調一致的迫切需求。[53]有關“同案同判” 問題的關鍵便是如何處理當事人、律師、法官以及其他參與者在先前案例、當下案件與嗣后案件的交涉過程中所形成的錯綜復雜的關系問題。在制度修辭視野中，“同案同判”并非沒有法律依據的純粹詩性想象，而是建立在邏輯確定的大前提與修辭假定的前提之上。[54]“同案同判”要想合法地展開，首要邏輯前提是當下案件存在著權威性的裁判規則。由于是否允許對一項先前案例的裁判規則進行類推，并不是純粹形式邏輯的問題，而是法律目的或法律目的中表現出來的評價，即“法律理由”問題，[55]因而，如果當下案件與先前案例在“比較基準”方面存在“實質性的相似性”，那么，就可以得出“同案同判”的制度修辭推論，可表述為：

“同案同判”的制度修辭構造

邏輯前提：裁判規則的識別可以通過制定法的解釋，或者通過先例中裁判理由的歸納；

修辭前提：當下案件與先前案例在“比較基準”方面存在“實質性的相似性”，即它們恰好在對法律評價有決定性意義的方面一致，對此需要回歸到先前裁判規則的目的、基本思想，即回歸到法律理由的識別和判斷；

制度修辭推論：“同案”同判，當下案件將與先前案例一起構成新的“同案家族”，對嗣后案件產生約束力。

應該指出的是，司法實踐中雖然先前案件存在著客觀裁判規則，但對裁判規則卻存在不同而又相互競爭的法律解釋方法。此時，對當下案件依據其類型在“比較基準”方面是否應當被納入某一法律措辭的概念范圍之內，不同的當事人及律師存在著難以消解的分歧，即一方主張“適用”先前案例，另一方面主張“區分”先前案例，而且他們都可以找到解釋方法上的支持，出于維護法律安定性的考慮，法院此時仍然應該遵守先前案件的裁判規則，實行“同案同判”。[56]然而，法院遵守先前案例的裁判規則并不是絕對的，如果能夠構造出修辭性的假定前提，即先前案例存在著“明顯錯誤”，嚴格遵循先例會產生“荒誕結果”，[57]或者推翻先前案例有著“重大理由”，那么，將當下案件“區分”于先前案例，使生效的當下案件僅對嗣后案件產生約束力，對維護先前和當下案件的既定權益，就是必要和有益的。只不過，通過有效性假定這種運作方式，通過將主張同案“異判”的舉證責任轉移到對方，承認形式法無法總是給出“正確的”答案，通過構造令人信服的修辭理由，法律既回應了制度性之維的權威性要求，也回應了修辭性之維的爭辯性要求。

結 語

可預期性代表著人類理論規劃的理想，然而現實卻是可預期因素與不可預期因素的共存構成了人類社會生活的一般特征。作為一種德性倫理，需要探討預期性的限度，才能夠確保其在法律上是可欲的且是可實現的。與傳統將法律預期性奠基于個人自治不同，從制度修辭出發，法治作為一種社會規劃之治，其價值更多地來源于創造交互主體進行合作和協調行為的社會性條件，需要滿足權威性、爭辯性與有效假定性等要求，預期性在法律上才能得到最佳的和最大的實現。

總之，法律所承諾的預期性價值以及其它合法性價值，必須通過制度修辭的方式予以兌現。預期性在法律中有著多方面的表現，如貫穿于各部門法的“從舊兼從輕”的效力原則、民法中單方解除權的嚴格禁止、行政法信賴利益保護、犯罪論構成中的可期待性理論等，其背后正當性依據都可以訴諸于法律的預期性價值，在保護個人自治的基礎之上，如何以制度修辭的方式對這些法律預期性的領域進行重構，不斷拓展和創造交互主體之間進行協調和合作的新空間和新方式，便是一項值得追求和努力的理論作業。

注釋：

①現代法治理念的經典闡述者，如富勒、拉茲和菲尼斯，都強調法律的可預測性、明確性和穩定性，以保障司法判決的確定性和法治理想的實現。參見邱昭繼：《法律的不確定性與法治的可能性》，《政法論叢》2013年第1 期。

②Jeremy Bentham,Principles of Civil Code,in The Works of Jeremy Bentham Volume 1,John Bowring ed.,Adamant Media Corporation,2001,p.308.

③參見[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第150 頁。

④O.W.Holmes,The Path of the Law,Harvard Law Review 10,457-478,460(1897).

⑤Alf Ross,On Law and Justice,Jakob v.H.Holtermann ed.,Oxford University Press,2019,p.47.

⑥參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第40～45 頁。

⑦Hermann Kantorowicz,Some Rationalism about Realism,Yale Law Journal,1934,43 (8),p.1240-1253.

⑧Robert Samuel Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Cornell University Press,1982,p.118.

⑨在哲學上，麥金太爾指出由于根本概念的創新、行為者自身未來的某些行為的不可預言性與社會生活的博弈論特征，人類社會生活具有系統的不可預言性。參見[美]阿拉斯戴爾·麥金太爾：《追尋美德：道德理論研究》，宋繼杰譯，譯林出版社2011年版，第118～123 頁。由于（某些）事物的不可預測性，塔勒布呼吁我們要適時主動地暴露在波動性、隨機性、混亂和不確性之下，反而它們能把握秩序、茁壯成長和發展壯大，如風會熄滅蠟燭，卻能使火越燒越旺，這就是所謂的“反脆弱性”。參見[美]納西姆·尼古拉斯·塔勒布：《反脆弱：從不確定性中獲益》，雨珂譯，中信出版社2020年版，第22～29 頁。

⑩參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國社會科學出版社1997年版，第94～96 頁。

?參見謝暉：《法律的模糊/局限性與制度修辭》，《法律科學》2017年第2 期。

??參見[美]漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2009年版，第190、1～4 頁。

?A.Marmor,The Rule of Law and its Limits.Law and Philosophy,2004,23(1),p.1-43.

?Paul Troop,Why Legal Formalism Is Not a Stupid Thing,Ratio Juris,2018,31(4),p.428-443.

?參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯注，商務印書館2017年版，第56～58 頁。

?[意]維柯：《新科學》，朱光潛譯，安徽教育出版社2006年版，第162 頁。

?參見陳望道：《修辭學發凡》，復旦大學出版社2018年版，第35～40 頁。

?參見焦寶乾等：《法律修辭學導論》，山東人民出版社2012年版，第10～14 頁。

???謝暉：《制度修辭論》，法律出版社2017年版，第109、13、68～69 頁。

?參見[美]詹姆斯·費倫：《作為修辭的敘事：技巧、讀者、倫理、意識形態》，陳永國譯，北京大學出版社2002年版，第23 頁。

?參見陳金釗：《把法律作為修辭——認真對待法律話語》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2012年第1 期。

?此處“雙本體”借用李澤厚的表述。李澤厚認為，傳統中國哲學不同于西方哲學的“物自體”，歷史本體論所認定的“本體”是“being”和“becoming”的合一，依靠“度”而生成成長，是感性、動態和歷史的。參見李澤厚：《哲學綱要》，北京大學出版社2011年版，第232～233 頁。

?Robert Samuel Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Cornell University Press,1982,p.133-135.

?參見[美]杰拉德·波斯特瑪：《邊沁與普通法傳統》，徐同遠譯，法律出版社2014年版，第185 頁。

?[英]休謨：《人性論》，關文運譯，商務印書館2016年版，第522 頁。

?參見[德]尼爾斯·韋貝爾：《螞蟻社會》，王蕾譯，廣東人民出版社2021年版，第84 頁。

?參見[德]阿克塞爾·霍耐特：《我們中的我：承認理論研究》，張曦、孫逸凡譯，譯林出版社2021年版，第91 頁。

?Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.175-178.

?Scott J.Shapiro,Legality,Belknap Press of Harvard University Press,2011,p.170.

?Rebecca Stone,The Circumstances of Civil Recourse,Law and Philosophy,2022,41(1),p.39-62.

?Scott J.Shapiro,Legality,p.178-182.

?參見[美]布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第117～146 頁。

?在組織和管理實證研究中，效果指標和構成指標是對單維研究構念進行測量的兩種方式，但無法適用于多維研究構念。對多維構念，更多地采用潛因子模型、不同因子權重的線性組合的合并模型與不同維度交叉的組合模型，從而獲得對研究構念的整體理解。參見羅勝強、姜嬿：《單維構念與多維構念的測量》，載陳曉萍、沈偉主編：《組織與管理研究的實證方法》，（第三版），北京大學出版社2018年版，第441～461 頁。

?K.Henley,Abstract Principles,Mid-level Principles,and the Rule of Law,Law and Philosophy 1993,12(1),p.121-132.

?Scott J.Shapiro,Legality,p.152-153.

?參見[法]耶夫·西蒙：《權威的性質與功能》，吳彥譯，商務印書館2015年版，第41 頁。

?J.W.Singer,Normative Method for Lawyers,UCLA Law Review,2009,56(4),p.938.

?參見[英]布賴恩·萊特編：《法律和道德領域的客觀性》，高中注解，中國政法大學出版社2007年版，第68～103頁。

?有關社科法學與教義法學爭論的總結性分析，可參見程龍：《理論、場域與未來：社科法學與法教義學爭論的研究》，《北方法學》2021年第1 期。

?例如，從法學知識演進與分化視角，陳興良認為，社科法學與法教義學之間并非對立的關系，不過是法學知識的兩個不同面向。參見陳興良：《法學知識的演進與分化——以社科法學與法教義學為視角》，《中國法律評論》2021年第4 期。從法學研究視角出發，謝暉則指出，社科法學與教義法學分別代表著法學研究的外部視角和內部視角。作為社會科學的分支，法學與社會科學是種屬關系，教義法學與社科法學在邏輯上不能以并列關系對待。參見謝暉：《論法學研究的兩種視角——兼評“法教義學和社科法學”邏輯之非》，《法學評論》2022年第1 期。

?例如，在社科法學支持者看來，篤信法律自主的教義法學是無法自我協調而成為一致的體系，它所談的理想往往是空想，參見賀欣：《社科法學與法教義學的初步比較——從“兒童最佳利益”談起》，《中國法律評論》2021年第5 期。同樣，在教義法學支持者看來，關注經驗事實的社科法學忽視了“是”與“正當”的區別，規范法學有自己的知識與真理的鑒別標準，參見舒國瀅：《論法學的科學性問題》，《政法論壇》2022年第1 期。

?[荷]揚·斯密茨：《法學的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第88 頁。

?Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.119-120.

?David A.Strauss,Common Law,Common Ground,and Jefferson’s Principle,Yale Law Journal,2003,112 (7),p.1717-1755.

?多樣性優于同質性是認知心理學家佩奇所提出的一項重要命題，參見[美]斯科特·佩奇：《多樣性紅利：工作與生活中最有價值的認知工具》，賈擁民譯，浙江教育出版社2018年版，第167～168 頁。

?參見[英]古德里奇：《法律話語》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第116 頁。

?R.S.Summers,Working conceptions of “the law”,Law and Philosophy,1982,1(2),p.263-289.

[51]參見[美]弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第245～250 頁。

[52]當前，如何理解“同案同判”主要存在三種觀點：法律義務論、道德要求論和認為“同案”并不存在的反對觀點。詳見陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求？》，《中國法學》2013年第3 期；孫海波：《“同案同判”：并非虛構的法治神話》，《法學家》2019年第5 期。

[53]Frederick Schauer,Statutory Construction and the Coordination Function of Plain Meaning,Supreme Court Review,1990,p.231-254.

[54]“同案同判”表征著可預期價值，必然通過某種推理性規范予以實現。這種推理規范通常是類比推理。就類比推理的前提而言，除邏輯確定前提（Certain Premises）外，還包括修辭假定前提（Presupposed Premises）。確定前提和假定前提分屬于實質性與程序性兩類，前者描述觀察、意圖、評價、利益和解釋等，后者則通過權衡和平衡權威性、實質性等各種理由標準以實現對前者的理性改造。修辭假定的前提使法律推理比純粹的道德推理更為固定，屬于為法律人和民眾所普遍接受的法律范式。參見Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.150-152。

[55]參見[德]拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第492 頁。

[56]Anthony R.Reeves,Judicial Practical Reason Judges in Morally Imperfect Legal Orders,Law and Philosophy,2011,30(4),p.319-352.

[57]John F.Manning,The Absurdity Doctrine,Harvard Law Review,2003,116(8),p.2387-2486.